论合同定金的性质及适用研究与分析

1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持论合同定金的性质及适用郭明瑞 烟台大学 教授一、关于定定金的性质在不同时期期，对不同国国家及当事人人来说交付定定金的目的，定定金的性质有有所不同。概概括起来有以以下5种：1.立约定定金。这是指指为保证正式式订立合同而而交付的定金金。2.成约定定金。此种定定金是以其交交付为合同的的成立要件，即即定金交付，合合同才成立;若不交付定定金则合同不不能成立。3.证约定定金。此种定定金为证明合合同成立的证证据，即因定定金的交付以以证明合同的的成立。4.违约定定金。所谓违违约定金，是是指交付定金金后，交付定定金的一方如如不履行合同同，则收受定定金的一方得得没收其定金金而不

2、予返还还;而收受定定金的一方不不履行合同时时应当双倍返返还定金。一一般说来，违违约定金类似似于违约金。5.解约定定金。这种定定金为当事人人一方保留解解除合同权利利的代价。即即交付定金的的一方得以丧丧失定金为代代价而解除合合同;收受定定金的一方亦亦得以双倍返返还定金为代代价而解除合合同。我国民法通通则第89条条第3项和经经济合同法第第14 条都都规定了定金金制度。然而而我国法学界界对定金的性性质，却有不不同的认识。有有的认为，我我国定金的性性质为违约定定金。也有的的认为，证约约定金与违约约定金是我国国定金一般应应具有的性质质，不同意将将我国法律上上的定金解释释为具有解约约定金的性质质。我们认为，

3、就就定金的具体体性质而言，自自应以当事人人的约定而定定，只要其约约定不违反法法律的禁止性性规定。但如如当事人无另另外的约定，我我国法上的定定金的性质应应解释为解约约定金。也就就是说，当事事人双方得以以丧失或双倍倍返还定金为为代价而解除除合同。首先先，反对将定定金解释为解解约定金所提提出的经济上上的理由已不不存在，这是是不言自明的的;其次，从从立法例上看看，我国法上上规定的定金金罚则与日本本法相同，而而日本法上明明定为解约定定金。德国法法上的定金除除当事人有特特约外，不视视为解约定金金，其定金罚罚则与我国的的规定完全不不同;再次，从从我国立法的的规定上看，虽然民民法通则第1111 条规规定：当事

4、事人一方不履履行合同或者者履行合同义义务不符合约约定条件的，另另一方有权要要求履行或者者采取补救措措施，并有权权要求赔偿损损失。这里里并未规定以以定金担保的的合同可以例例外，但是这这一条规定的的，乃是一方方违约后对方方的权利，违违约方应当承承担的违约责责任。如果以以定金担保的的合同一方违违约，对方要要求继续履行行的，其也有有权要求赔偿偿损失，但却却不能适用定定金罚则。当当然，我国法法律明文规定定，给付定金金的一方不履履行债务的，无无权要求返还还定金;接受受定金的一方方不履行债务务的，应当双双倍返还定金金。这里并未未明确规定，于合同履行行前，当事人人得以丧失或或双倍返还定定金为代价解解除合同，这

5、这与日本法的的规定有所不不同。但在日日本法上，定定金的交付也也不妨碍因相相对人不履行行债务而行使使解除权。我我国法的这一一规定正说明明，一方当事事人不履行合合同时，对方方得解除合同同并得以定金金来补偿损失失。而依法理理而言，既然然于当事人一一方不履行合合同时，对方方得解除合同同并保留或双双倍返还定金金，那在合同同履行期限到到来前，当事事人一方也得得以丧失或双双倍返还定金金为代价而解解除合同。同时，我国国法上的定金金也具有证约约定金的性质质。因为定金金合同是为保保证主合同履履行而设立担担保的从合同同，从合同是是以主合同的的存在为前提提的，定金合合同又是实践践合同，交付付定金和收受受定金的事实实足

6、以证明主主合同的存在在。特别是口口头合同，在在当事人是否否存在合同发发生争议时，主主张合同存在在的当事人一一方举出交付付和收受定金金的事实就可可证明当事人人双方存在合合同。按照我国法法律规定，合合同履行后，定定金可以抵作作价款，因此此我国法上的的定金也具有有预先给付的的性质。在这这一点上定金金与预付款相相类似。但定定金与预付款款不同。这主主要体现在：第一，定金金的主要作用用是通过定金金罚则强制当当事人履行合合同即担保合合同履行，而而预付款的主主要作用是为为一方当事人人履行合同提提供资金上的的帮助即为其其创造履行合合同的条件;第二，交付付定金的协议议为从合同，只只有在实际交交付定金时才才成立，依

7、协协议应交付定定金的一方未未交定金时，其其并不为违约约(违反主合合同)，对方方当事人也不不能请求法院院强制其交付付;而交付预预付款的协议议一般就是合合同内容的一一部分，有关关交付预付款款的约定依双双方的合意成成立，依约应应交付预付款款的当事人一一方不交付时时，其行为构构成违约;第第三，定金合合同的当事人人双方不履行行主合同时，适适用定金罚则则，即发生丧丧失或双倍返返还定金的后后果，而交付付和收受预付付款后当事人人一方违约时时，不发生丧丧失或双倍返返还的后果，预预付款仅可抵抵作损害赔偿偿金。正因为定金金与预付款有有着不同的性性质，因此在在当事人于合合同中约定一一方预先给付付一定款项时时，应当分清

8、清该款项是预预付款还是定定金。确定该该款项的性质质时，应当以以合同当事人人双方约定的的实质内容为为准，而不应应仅以当事人人在合同中写写定的名称为为准。例如，合合同中约定一一方应交付定定金若干，若若一方不履行行合同时该款款项抵作赔偿偿金，另一方方不履行时应应返还定金，这这里的定金应应认定为预付付款。反之，当当事人虽约定定交付预付款款若干，但约约定交付方不不履行合同，无无权要求返还还;收受方不不履行合同时时应当加倍返返还，则该款款项应确定为为定金，而非非预付款，如果对于当当事人约定预预交的款项难难以确定为定定金还是预付付款，则应从从轻确认为预预付款。我国学者通通说认为，定定金具有以下下三方面的效效

9、力，即第一一，证明主合合同的成立;第二，于合合同履行后定定金应当返还还或抵作价款款，有预先给给付的效力;第三，当事事人不履行合合同时应承受受定金罚则。其其主要效力在在于定金罚则则上。承受定定金罚则，也也是不履行合合同的当事人人一方承受的的不利的法律律后果。从这这一点上说，丧丧失或双倍返返还定金，是是不履行合同同的当事人一一方承担的违违约责任。这这与违约金相相似。因为违违约金也有担担保合同履行行的效力，是是一种合同责责任方式。但但定金与违约约金是不同的的。违约金不不具有预先给给付的效力，也也不具有证明明合同成立的的效力，其担担保效力也大大大弱于定金金的担保效力力。二、适用定定金罚则的条条件合同当

10、事人人有定金约定定的，只有具具备以下条件件时，才可适适用定金罚则则。(一)须有有定金的实际际交付。当事事人之间虽有有交付定金的的约定，但并并未实际交付付的，在当事事人一方不履履行合同时，不不能适用定金金罚则，因为为此时尚不能能认定定金合合同有效成立立。交付定金的的一方未按合合同规定的时时间、数额交交付定金时，是是否可适用定定金罚则?对对此有不同的的观点。一种种观点认为，交交付定金一方方未按合同规规定的时间、数数额交付定金金，接受定金金一方不履行行合同，此类类情况不适用用定金罚则，只只需偿付违约约金即可;另另一种观点认认为，交付定定金的一方交交付了定金，虽虽然没有按照照合同规定的的时间、数额额交

11、付，但只只要接受定金金一方未提出出异议并接受受定金，即也也是给对方一一种保证履行行合同的明示示，是双方当当事人达成的的新的要约与与承诺，原合合同仍然有效效，接受定金金一方不履行行合同仍要适适用定金罚则则。 1上二种观点点尽管都有一一定道理，但但都忽视了定定金合同的特特点，比较而而言，后一种种观点更为可可取。但后一一种观点，既既认定为双方方达成新的要要约与承诺，却却又认定原合合同仍然有效效，未能说明明是否按原约约定的数额适适用定金罚则则。我们认为为，如果双方方仅有交付定定金的协议而而未实际交付付的，定金合合同尚未成立立生效，当然然不能适用定定金罚则;如如果交付定金金的一方未按按规定时间交交付但却

12、是在在合同履行前前交付的，应应当认定为双双方已就定金金的交付时间间协议变更，其其后一方违约约时仍应适用用定金罚则;而若交付定定金的一方是是在合同履行行后才向对方方交付的，则则该款项不能能认定为定金金，对双方都都不能适用定定金罚则;如如果交付定金金的一方未按按约定的数额额交付定金，而而收受定金的的一方又接受受的，则应当当认定为双方方就定金的数数额协议变更更，其后任何何一方不履行行合同时，皆皆应按变更后后的定金数额额适用定金罚罚则。(二)主合合同须为有效效。只有主合合同有效时，才才会发生定金金罚则的适用用。如主合同同无效或都被被撤销时，即即使当事人已已有交付和收收受定金的事事实，也不能能适用定金罚

13、罚则，接受定定金的一方应应将收受的定定金返还给交交付方。双方方应当按无效效合同的法律律后果处理。应当说明的的是，当事人人有关交付定定金的约定往往往在主合同同中一并记明明，而并不另另订立一个合合同。即使如如此，有关定定金的约定也也不是主合同同的内容，仍仍然为独立于于主合同的担担保合同。因因此，定金条条款的效力不不能影响主合合同的效力。定定金条款不成成立或无效或或被撤销时，主主合同仍然有有效，只不过过在当事人不不履行合同时时不能适用定定金罚则而已已。(三)须有有当事人一方方不履行合同同的事实。不不履行合同是是指当事人根根本不履行其其应当履行的的合同义务，没没有实施履行行合同的行为为。广义的不不履行

14、也包括括不适当履行行或不完全履履行。对不适当履履行合同的，能能否也适用定定金罚则，有有不同的看法法。一种观点点认为，对于于不完全履行行合同的情形形，也可以适适用定金罚则则。依最高人人民法院关关于在审理经经济合同纠纷纷案件中具体体适用经济合合同法的若干干问题的解答答(以下简简称解答)(1987年年7月21 日)在不完完全履行合同同的场合，应应按未履行部部分的比例来来适用定金罚罚则。对此有有人持有异议议，认为定金金罚则不能分分割适用，而而应以全部定定金数额作用用于任何不履履行合同义务务的情况。定定金是以当事事人给付的全全部定金数额额来担保合同同履行的，不不完全履行合合同既然属于于不履行合同同的一种

15、情形形，定金当然就就应以其全部部数额发挥作作用，况且部部分不履行与与不正确履行行往往是交织织在一起的。 2我们认为，上上述观点与定定金的性质不不符。如前所所述，我国法法上的定金应应为解约定金金，只能于当当事人不履行行合同时才适适用定金罚则则。此时，实实际上是以定定金的数额为为代价而解除除合同。我们们不赞同不完完全或不适当当履行合同的的情形也适用用定金罚则，还还基于以下理理由：第一，从国国外的立法例例上说，即便便在不承认定定金一般具有有解约性质的的国家，定金金也不适用于于不适当履行行的场合。第二，定金金是担保合同同的履行的，当当事人履行合合同不符合约约定的条件，与与完全不履行行合同是性质质完全不

16、同的的违约行为，发发生的法律后后果当然应当当不同，因此此对于完全不不履行和部分分不履行及不不正确履行(可统称为不不适当履行)一律适用定定金罚则是不不适当的。这这一方面不利利于维护合同同法制的严肃肃性，也不符符合当事人设设立定金担保保的初衷。因因此不能同意意对于不完全全履行合同、不不正确履行合合同同样适用用全部数额定定金罚则的观观点。第三，农副副产品购销合合同条例的规规定不具有普普遍性。这主主要是因为农农副产品购销销合同是典型型的计划合同同。它是在计计划体制下落落实国家关于于农副产品生生产计划与收收购计划的手手段，国家不不允许当事人人以定金为代代价来解除合合同;另外在在农副产品收收购上，国家家长

17、期实行预预付款制度，在在农副产品购购销合同条例例中，也未能能将预付款与与定金严格区区分开来，对对二者的性质质认识模糊不不清，条例中中将定金称为为预付定金即即为一证;同同时农副产品品预购合同的的定金确定方方式也是按收收购量的比例例确定的，而而其他合同的的定金未必都都能按购买的的商品量的比比例来确定(况且定金担保也也不仅仅可适适用于购销合合同)。将农农副产品购销销合同条例中中不合适的规规定，比照适适用于其他类类经济合同，更更是不妥当的的。当事人双方方协议解除合合同时，是否否适用定金罚罚则。一种观观点认为，双双方已经同意意解除合同，权权利义务也基基于该协议的的终止而终止止其定金的担担保作用也就就随之

18、而消失失了，因而不不应适用定金金罚则。另一一种观点认为为，定金的作作用主要在于于保证和惩罚罚的双重性，一一方交付定金金，另一方不不履行合同，即即使交付定金金一方同意解解除合同，亦亦不能改变定定金的担保作作用，因此不不能免除接受受定金一方的的双倍返还责责任，根据对对等原则，交交付定金一方方不履行合同同，即使对方方同意解除合合同，也要承承担丧失定金金的责任。 3我们们认为，对此此情形要作具具体分析。就就定金的性质质而言， 当当事人得以丧丧失或双倍的的返还定金为为代价解除合合同，而不论论对方是否同同意解除，也也就是说，当当事人一方丧丧失或双倍返返还定金即取取得单方解除除合同的权利利，而不须经经双方协

19、议解解除。因此，如如当事人一方方不履行合同同，对方当事事人同意解除除合同时，对对于不履行合合同的一方当当然应当适用用定金罚则。从从不履行的一一方来说，其其得以丧失或或双倍返还定定金为代价，而而免受合同的的约束;从对对方当事人来来说，其有权权请求保留或或返还定金，是是否解除合同同并不以其同同意为条件，同同时其也有权权解除合同而而保留或请求求返还定金。但但如果在未发发生不履行的的事实前，当当事人就协议议解除合同的的，是否适用用定金罚则，应应依当事人的的约定而定。因因此，此时本本来任何一方方得以定金为为代价解除合合同，而当事事人又协议解解除，就应依依当事人的协协议来确定是是否适用定金金罚则;如果果当

20、事人的协协议不明确，则则应对于提出出解除合同的的一方适用定定金罚则，因因合同得不到到履行的责任任在该方。(四)须不不履行合同的的一方当事人人有过错。适适用定金罚则则，是对不履履行合同的当当事人一方的的制裁，也是是一种民事责责任方式。而而民事责任以以过错为原则则，无过错即即无责任，此此为一般原则则。所以，除除法律另有规规定外，只有有在合同因一一方当事人的的过错造成不不能履行或不不履行时，才才可适用定金金罚则。应当指出，合合同责任适用用过错推定原原则。一般说说来，只要有有不履行合同同的事实，就就意味着不履履行的一方有有过错。主张张适用定金罚罚则的一方只只须证明对方方不履行合同同的事实即可可，而不负

21、证证明对方有过过错的举证责责任。不履行行合同的一方方负自己对合合同不能履行行并无过错的的举证责任。如如果不履行合合同的一方能能够证明其不不能履行合同同是因不可抗抗力造成的，其其主观上并无无过错，则不不应适用定金金罚则，不履履行合同的一一方不承担丧丧失或双倍返返还定金的责责任。三、关于定定金的数额与与违约金的并并用定金应否有有数额限制，换换言之，当事事人约定的定定金数额是否否不论多少，均均受法律保护护?这是一个个值得研究的的问题。从国外的立立法上看，一一般对定金的的数额并无具具体的比例限限制。在日本本法制史上，定定金的数额，通通常为约定额额的一成或三三成，有时至至五成。我国国古代。习惯惯上定金一

22、般般为价金的一一成左右。从从我国的现行行立法规定看看，在一些合合同条例中，对对定金数额有有规定;而对对于多数合同同，并无定金金比例的规定定。在最高人人民法院的解解释中，对定定金似以不超超过价款总额额为限。我们们认为，对于于定金数额，法法律有规定的的，不能超过过法律规定的的比例数额，法法律没有规定定的，不能超超过合同标的的总价额。一一般来说，当当事人约定的的定金应限制制在价款的五五成以内，当当然这有待于法律明明确规定或由由最高人民法法院作出司法法解释。当事人约定定的价金数额额如超过规定定时，应如何何处理?对此此有不同的看看法。一种观观点认为，全全部货款均作作为定金交付付，不适用定定金罚则，只只能

23、按预付款款对待，由实实业公司向建建筑公司偿付付违约金。另另一种观点认认为，全额定定金，如适用用定金罚则就就明显超过了了最高人民法法院最高限额额的规定，因因此，不能全全部予以保护护。但双方共共同意思表示示是真实的，所所交付的是定定金亦不能予予以否认，因因此按预付款款对待亦不合合理，应按一一定比例确定定定金数额，超超过部分认定定无效。 4上两种种观点都有一一定道理，但但均不能完全全同意。我们们认为，对于于法律有明确确的定金比例例规定的，当当事人约定的的定金超过规规定的部分应应为无效，在在发生不履行行合同时，可可按法律规定定的比例额适适用定金罚则则;而若法律律无关于定金金比例数额规规定的，当事事人约

24、定的定定金为价款总总额时，当事事人的约定应应为无效，不不能适用定金金罚则，因为为在此场合并并无法律根据据来确定当事事人应约定的的定金比例，也也就是说无法法确定无效的的定金部分，而而只能确定为为全部约定无无效。当事人在既既设定定金担担保，又有关关于不履行合合同的违约金金的约定时，当当事人不履行行合同的，除除适用定金罚罚则外，是否否得交付违约约金，即定金金罚则与违约约金可否并用用呢?对此也也有肯定说与与否定说两种种不同的学说说。最高人民法法院的解答即即采肯定说。该该解答中谈到到：关于定定金与违约金金能否并用问问题。定金与与违约金的性性质不同。定定金是一种担担保方式，而而违约金是对对违约的一种种制裁和补偿偿手段。所以以合同的一方方可以在对方方违约时既要要求对方偿付付违约金，又又要求按定金金罚则处理定定金问题，只只要法律和法法规没有相反反规定，就应应当予以保护护，但并用的的结果应以不不超过合同标标的价金总额额为限。否定说认为为，定金与违违约金不应当当并用。我们们原则上持否否定说。我们们