代位权诉讼研究

1、 引 言随着市场经济的发展，财产流转已成为当今社会存在的一种普遍现象，其流转速度也日呈加快趋势。在财产流转的过程中，必然产生许多的债权债务关系，表面上看这些债权债务关系是相互独立的法律关系，但实际上它们却存在着千丝万缕的联系。例如，甲与乙之间签订了一份货物买卖合同，甲是债权人，乙是债务人，双方约定的期限已到，但债务人乙仍未向债权人甲偿还债务，后甲得知，乙与丙之间还有一份运输合同，丙对于乙尚有未清偿的到期债务，如果丙向乙偿还了这笔债务，甲对乙的债务就可以全部实现。由此例可以看出，表面上看，甲、乙之间的买卖合同与乙、丙之间的运输合同是相互独立的，但实际上，乙、丙之间运输合同的实现却对甲、乙之间买卖

2、合同的实现起着至关重要的作用。在本例中，根据债的相对性，本应乙向丙主张债权，但在现实生活中却存在大量的乙怠于向丙主张到期债权的现象。此时，如果局限于债的相对性原则，对乙听之任之，就会使甲的合法权益受到损害。在当前财产流转速度逐渐加快，三角债现象日益突出的境况下，如果法律对这种现象持放任态度，不得不说这是法律这一国家宏观调控手段缺位的表现，也将大大破坏社会主义市场经济的秩序。对此，各国法律普遍推出代位权诉讼制度，以此保护债权人利益，维护经济活动秩序。我国大陆地区于1999年颁布的合同法中赋予了债权人代位权这一实体权利，且规定了债权人行使代位权只能通过诉讼的方式，至此，代位权诉讼制度在我国得以确立

3、。虽然代位权这一实体权利在民法领域得到较多关注，但真正将这一权利落到实处的程序研究却较少受到关注，这不得不说是我国诉讼法中的一大漏洞。基于此，本文将立足本国国情从代位权诉讼的相关理论问题以及我国有关代位权诉讼中的具体程序设计等方面，对代位权诉讼加以阐述，以期对代位权诉讼这一程序问题的研究有所裨益。一、代位权诉讼的一般理论（一）代位权诉讼的涵义1.代位权的概念与特征代位权是指当债权人的权利由于债务人怠于向第三人（债务人的债务人）主张债权而受到损害时，债权人以自己的名义代位债务人向第三人主张债权以保全自己的债权。杨立新主编：疑难民事纠纷司法对策，吉林人民出版社1994年版，第493页。我国合同法第

4、73条对代位权加以规定，使代位权制度在我国得以确立。杨立新主编：疑难民事纠纷司法对策，吉林人民出版社1994年版，第493页。代位权是伴随着市场经济的发展而不断形成的，它的确立很大程度上解决了市场经济中的“三角债”问题，保护了债权人的合法利益，维护了市场经济秩序。代位权是法律赋予公民的一项实体权利，与其它民事权利相比，代位权具有以下特点：第一，代位权是一种法定的依附于债权的权利。代位权的取得是基于法律的规定且代位权的功能在于保全债权，因此，代位权是一种债权权能，只要债权产生，债权人就当然享有代位权。第二，代位权是一种无需承担义务的纯粹性权利。一般情况下，取得权利的同时也应承担相应的义务，但在代

5、位权制度中，债权人仅享有权利，不需承担义务。即使债权人放弃代位权，在诉讼时效内债权人仍可向债务人主张债权。第三，代位权的取得突破了债的相对性原理。根据债的相对性原理，在一个债的法律关系中，受约束的是当事人双方，当事人以外的人无权行使合同中约定的债权。但为了保护债权人的利益，法律赋予债权人代位权，使债权人可以以自己的名义,基于债务人和债务人的债务人（以下简称次债务人）之间的债权债务关系，向次债务人主张债权，这就突破了债的相对性原理，也是代位权与代理权相区别的地方。2.代位权诉讼的概念与特征最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）（以下简称合同法解释（一）第11条，第14条中明确提出“代位权诉讼”

6、这一概念，至于“代位权诉讼”的概念是什么，理论界存在着一定的分歧。有学者认为，代位权诉讼就是“诉讼担当”，债权人基于对债务人与次债务人之间的法律关系的诉讼实施权，而对次债务人提起的诉讼。王甲乙：当事人适格扩张与界限，载民事诉讼法研究基金会主编：民事诉讼法之研讨，台北三民书局1997年版，第17页。此说法有些偏颇。诉讼担当包括两种类型：法定的诉讼担当和任意的诉讼担当。代位权诉讼是法律赋予债权人保全债权的方式，属于法定的诉讼担当，代位权诉讼只是诉讼担当的一种，所以将代位权诉讼与诉讼担当等同起来的说法是不可取的。王甲乙：当事人适格扩张与界限，载民事诉讼法研究基金会主编：民事诉讼法之研讨，台北三民书局

7、1997年版，第17页。我国大多数学者对代位权诉讼概念的界定是基于合同法第73条以及合同法解释（一）第11条有关规定，虽然说法不同，但观点一致。如有学者认为，代位权诉讼是指当债务人因为各种原因对次债务人不能提起诉讼时，债权人因享有代位权以自己的名义向次债务人主张债务人对其享有的债权而提起的诉讼。 赵刚、刘学在：论代位权诉讼，法学研究2006年第6期。还有学者将代位权诉讼定义为：债权人为保全自身债权向债务人的债务人提起的一种诉讼。 杨建华：民事诉讼法问题研析（三），台湾三民书局1998年版，第97页。 赵刚、刘学在：论代位权诉讼，法学研究2006年第6期。 杨建华：民事诉讼法问题研析（三），台湾

8、三民书局1998年版，第97页。第一，代位权诉讼以次债务人为被告。代位权诉讼结构较为复杂，不仅涉及债权人与债务人的法律关系，而且涉及债务人与次债务人的法律关系。在代位权诉讼中，债权人请求法院判决履行给付义务的对象并非其直接债务人，而是作为第三人的次债务人。债权人与次债务人之间并没有直接的民事法律关系，而是债权人代位行使债务人的债权，从而与次债务人之间发生法律关系。所以代位权诉讼的实质是债权人代位债务人向次债务人主张权利。在代位权诉讼中，债权人也就以作为第三人的次债务人为被告。第二，代位权诉讼中作为原告的债权人请求法院确认和保护的是他人的权益。虽然原告提起代位权诉讼的最终目的是为确保自己的债权利

9、益得到实现，但在债权人向法院提出的诉讼请求中并不包括自己的实体权利，而是债务人对次债务人享有的债权利益。债权人根据法律赋予的代位权请求法院判决次债务人向债务人履行给付，使债务人有了清偿债务的能力，通过这种间接的方法，从而保障自己的债权利益，不过为了方便各方，次债务人可以直接向债权人履行债务人对债权人的债务。第三，代位权诉讼的诉权根据是法定的代位权。在直接诉讼中，诉权一般来自于当事人与其所争议的法律关系有直接的利害关系，而在代位权诉讼中，其诉权是法律直接规定的，作为一方当事人的债权人并非争议的权利义务关系的直接利害关系人，其原告资格的取得是基于实体法中直接规定了的代位权。（二）代位权诉讼的渊源代

10、位权诉讼形成于何时，学术界有着不同的观点。有学者认为，代位权诉讼制度最早形成于罗马法时期。在罗马法中有一种利他合同，这种合同赋予合同以外的第三人直接向负有履行义务的次债务人诉请给付的权利。特别是在罗马法的破产制度中，受让破产者的财产的受让人可以以概括性的继承人身份，行使破产者的一切权利。 段匡：日本债权人代位权的运用，载梁慧星主编：民商法论丛（第16卷），金桥文化出版有限公司2000年版，第526页。还有学者认为，代位权诉讼起源于古日耳曼法。在古日耳曼法中，如果债权人与债务人之间签订的是无担保契约，债权人的利益就与债务人的财产状况紧密相连，债权为保护自身利益，可行使债务人契约上的权利。大部分学

11、者则认为，直到1804年的法国民法典的颁布实施，代位权诉讼制度才真正得以确认。该法典第1116条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者不在此限”。 李浩培译：拿破仑法典，商务出版社1979年版，第115页。由此规定可知，在法国除了专属于债务人的权利或诉权，债权人为保全自身权利可以行使债务人的其它所有权利，包括债务人对次债务人的债权。法国的代位权叫作“斜线诉权”或“间接诉权”，因此，有学者将代位权称为“代位诉权 段匡：日本债权人代位权的运用，载梁慧星主编：民商法论丛（第16卷），金桥文化出版有限公司2000年版，第526页。 李浩培译：拿破仑法典，商务出版社

12、1979年版，第115页。随着代位权制度的不断发展，代位权诉讼制度也日臻完善。代位权诉讼设立的最初目的是在“债务人的总财产担保全体债权人”原则的基础上，通过提起代位权诉讼，保全债务人的一般财产，使全体债权人都能受偿。只有当债务人不具备充分清偿债务的资力，且债权人的债权标的是不特定给付，债权人才能提起代位权诉讼。随着社会经济生活日益复杂，代位权诉讼的功能和适用范围都发生了转变。在功能上，已由保全财产转变为债权回收，由民事执行前的准备变为类似执行程序；在适用范围上，也由初始的仅限于对金钱债权的保全，转变为只要债权人的债权是特定债权均可请求保全，适用范围逐步扩大。（三）代位权诉讼的意义市场经济是一把

13、双刃剑，它在改善我们的物质文化生活的同时也催生出了许多不文明、不道德的行为，如何让这把双刃剑显其精华、消其糟粕就成了我们现代人不得不为的使命，正是在这样一种社会背景下，代位权诉讼制度在我国应运而生，它的确立对我国市场经济的发展产生了极其重大的影响。1.维护市场经济秩序改革开放以来，商品经济逐步发展，债务纠纷日益复杂，执行难度日益加大，很多债务人在欠下债务后选择“千年欠债万年还”的策略企图逃避债务，不努力向债权人清偿债务，或者对自己的债务人故意不主张债权或者放弃自己享有的债权，于是，“三角债”、“执行难”、“讨债难”等问题层出不穷，严重扰乱了正常的社会秩序，商业信誉逐步崩溃。此时，赋予债权人代位

14、权，当债权人面临因债务人对次债务人的消极不作为行为使自身权益受到损害的情况时，直接向法院提起代位权诉讼，请求法院裁决次债务人偿还其对债务人欠下的债务，通过这种间接的方式保全自身债权，维护自己的合法权益。通过这种方式，理顺了经济秩序，极大地保护了诚实信用的商业道德，一定程度上缓解了执行难问题，维护了法律的尊严，提高了法律在民众心目中的权威。2.为代位权制度的实施提供程序上的保障我国1999年合同法已将代位权制度确定下来，根据合同法第73条规定，代位权的实现只能通过诉讼的方式。这就使代位权诉讼的研究成为一种必然。与直接诉讼相比，代位权诉讼更为复杂，它涉及较多法律关系，突破了债的相对性原则，使得代位

15、权诉讼的研究也更为艰难。权利的享有固然重要，但真正让权利落到实处的还要靠程序的运行保障，徒有权利的法律如同一纸空文。代位权制度的确立很好地解决了在司法实践中遇到的“三角债”、“执行难”等问题，而代位权诉讼制度的合理设计则使代位权在生活中能够切实发挥其优越性。3.补充了强制执行制度的不足有些学者认为，强制执行制度是解决多人之间债务纠纷的有效途径，是实现法律效益的关键，代位诉讼制度加重了对债权人、债务人、次债务人以及法院的负担，因此没有设立的必要。 赵刚、刘学在：论代位诉讼，法学研究2006年第6期。 赵刚、刘学在：论代位诉讼，法学研究2006年第6期。二、域外代位权诉讼制度比较考察早在十九世纪初

16、，西方发达国家已完成了第一次工业革命，商品经济飞速发展，伴随经济的腾飞各种社会问题也逐渐暴露，如债务人拒绝履行其对债权人的债务，极大地影响到第三人的利益等问题，而商品经济的发展以有序的规则为前提，因此，如何解决诸如“三角债”问题，就成了以维护社会秩序为己任的法律所不得不面对的问题，代位权诉讼也就作为解决“三角债”问题的良方，在商品经济较发达的西方国家被设计。代位权诉讼在我国被确立仅十几年时间，与其它国家相比还尤显稚嫩，而对他国成熟的经验加以借鉴是为一种捷径，因此，我们应立足于本国国情，加大对他国代位权诉讼制度的研究。（一）大陆法系代位权诉讼制度1法国的代位权诉讼制度根据法国民法典第1166条规

17、定的规定可知，债权人有权行使其债务人对次债务人的所有权利，除非此权利专属于债务人本身。法国设立此规定主要在于补充旧的强制执行法。法国旧的强制执行法实行平等主义，对第三债务人（即次债务人）的债权人之诉并未作出任何规定，司法实务界对此问题无法着手，因此，代位权制度应运而生。法国的代位权制度只能通过诉讼进行，不能应用于仲裁等其他纠纷解决方式中，所以法国学者将代位权又称为“间接诉权”。随着民事纠纷的不断增多，法国对其强制执行法不断完善，建立了对第三人债权的强制执行制度。该制度以优先主义为原则，适用范围仅限于以金钱给付为标的的民事诉讼。在法国民法典中，债权人取得债务人的到期债权的执行名义，可以向第三债务

18、人申请金钱债权归属扣押，除非第三债务人提出正当理由或履行说明义务，否则其就应直接向债权人承担支付被扣押债权额的义务。如果第三债务人拒绝向债权人支付，债权人可以向法院提起支付义务之诉，请求第三债务人承担支付义务。 张卫平、陈刚：法国民事诉讼法导论，中国政法大学出版社1997年版，第311页。 张卫平、陈刚：法国民事诉讼法导论，中国政法大学出版社1997年版，第311页。法国的代位权诉讼制度遵循“入库规则”，即债权人通过代位权诉讼取得的债权，应由次债务人向债务人清偿，作为代位权诉讼的原告的债权人无权优先受偿，而是将此债权作为债务人的一般财产，保全债务人的所有债权人。在法国的代位权诉讼中，允许债权人

19、行使债务人的一切权利，由于对债权人在代位权诉讼中的权利未加限制，导致债权人滥用代位权损害债务人的权益的现象时有发生。虽然法国对代位权诉讼的规定相当粗糙，但其以“入库规则”为基础对代位权诉讼制度的大胆尝试，不仅对本国出现的“三角债”、“执行难”等问题的解决寻求了一条较好的出路，更对其它国家解决相同或相似的难题具有极其深刻的借鉴意义。如意大利民法典第2900条规定：为实现债权人的债权得以保障，债务人对第三人享有的除只能由权利人行使的权利之外的权利和诉权，债权人均得以行使。在提起诉讼时，还应当将传唤其欲代位的债务人到庭。 陈国柱译：意大利民法典，中国人民大学出版社2010年版。 陈国柱译：意大利民法

20、典，中国人民大学出版社2010年版。2.日本的代位权诉讼制度日本吸收法国立法例，实行代位权诉讼（日本称“代位诉讼”）和强制执行并存的二元制立法体例。日本法上的代位诉讼制度是在明确债权人享有代位权的基础上加以规定的，除保存行为外，债权人可以行使非专属于债务人的权利，但只能通过裁判上的代位行使。同时，在日本民事执行法中赋予债权人可以请求法院向次债务人强制执行债务人的债权的权利。这种立法体制受到日本很多学者的质疑，他们认为赋予债权人与强制执行具有相同效力的代位诉权有立法重复之嫌。法国代位权诉讼制度的确立主要是为了弥补不完备的民事执行制度，而日本的代位权诉讼制度设置的目的主要在于与强制执行程序相比，代

21、位权诉讼制度有着更多的优势：首先，强制执行只能适用于请求权，而代位权诉讼的适用范围更加广泛，除了适用于请求权，还适用于其它各种权利；其次，强制执行的实现要经过一系列十分严格复杂的程序，而代位权诉讼的程序设置相对简单；再次，日本的强制执行制度要求强制执行的财产必须是债务人事实上已经控制的财产，而代位权诉讼不仅没有此要求，其反而是通过对债务人财产的保全，为将来可能发生的代位权诉讼提供准备。日本的代位诉讼与强制执行的并存，为债权人权利的保障提供了更多的可能性，债权人可根据自身案件的需要选择更有利于自己的债权保障途径。日本对代位权诉讼的讨论主要集中在当事人适格问题上。在当事人适格问题上，日本学者池田辰

22、夫认为，代位诉讼中当事人适格的理论基础是诉讼担当。在现实交易中，如果债务人没有向次债务人主张债权而使得债权人的利益受到影响，债权人就可以在规定的期限内向债务人催告，要求其向次债务人主张债权。 日池田辰夫：债权人代位诉讼的代位构造，判例时报1982年第986号。若债务人无正当理由拒绝向次债务人主张债权，债权人就取得旨在补充该管理技能的财产管理权限的代位权，可向法院提起代位权诉讼；若债务人以债权人未进行催告为由主张债权人提起代位权诉讼不合法，请求法院驳回债权人要求其向次债务人行使请求权，此时债权人的权利就陷入不利境地。因此，在池田辰夫教授看来，代位权诉讼的前提是债权人要求债务人向次债务人主张债权的

23、催告未得到回应，此时，债权人就取得了对债务人与次债务人之间的债权债务关系的管理权，基于这种管理权，债权人得以成为正当当事人。而日本的高桥宏志教授则从法定诉讼担当的角度阐述了债权人的当事人适格。他认为只要当事人对诉讼标的有管理处分权，则该当事人就取得了适格当事人地位。在代位权诉讼中，债权人对债务人与次债务人之间的债权债务关系基于法律的规定有管理权，所以债权人就可以成为适格当事人，法院对债权人提起的代位权诉讼作出的判决将会对债务人产生有利或不利的影响，如果债务人有证据证明该代位权人不是自己的债权人，即不具有正当当事人资格，债务人就可以免受判决的拘束。随着“诉的利益” 日池田辰夫：债权人代位诉讼的代

24、位构造，判例时报1982年第986号。（二）英美法系扣押第三人持有的债务人财产制度英美法系的立法上没有代位权诉讼制度，但这并不意味着英美法在面对债务人怠于行使其债权而使债权人利益受到损害的境况时就无能为力。正如当代比较法学家们所说：“每个国家的法律基本上都会遇到相同的问题，只是每个国家选择的处理方式不同而已”。 德茨威格特 德茨威格特：比较法总论，潘汉典等译，法律出版社2003年1月第1版，第47页。扣押第三人持有的债务人财产制度在英美法系中称为“Garnishment”。英国的扣押第三人持有的债务人财产制度是指债权人依其取得的有支付款项的裁判，向法院申请扣押对债务人负有金钱给付债务的第三人款

25、项的传票或者令状，并且该第三人将款项直接支付给债权人的制度。法院得以支持下发令状或传票的基础是该第三人对债务人的金钱给付债务在发生在该法院的管辖区内，且该第三人也在法院的管辖范围之内。 沈达明：比较强制执行法初论，对外贸易教育出版社1994年版，第50页。 沈达明：比较强制执行法初论，对外贸易教育出版社1994年版，第50页。美国法上的扣押第三人持有的债务人财产制度与英国法上的规定相似，只是可扣押的财产范围更加广泛，不仅包括金钱债权，还可以包括扣押第三人持有的债务人的其它有形财产，甚至包括无形财产。（三）两大法系代位权诉讼制度比较考察大陆法系的代位权诉讼制度与英美法系的扣押第三人持有的债务人财

26、产制度从实质上来看，他们的功能是一致的，都是准予债权人突破债的相对性向公权力寻求保护，请求法院裁判或判令次债务人将其对债务人的债务向债权人偿还的一种救济措施。由于两大法系在立法体系的设计上存在较大差异，大陆法系的代位权诉讼制度和英美法系的扣押第三人持有的债务人财产制度也有着一些相区别的地方，主要体现在以下几个方面：第一，两者的性质不同。大陆法系的代位权诉讼是一种与直接诉讼相对应的诉讼类型；而英美法系的扣押第三人持有的债务人财产则是一种执行程序，是当债权人已经判决确认的债权无法得到实现时的一种救济措施。在大陆法系的代位权诉讼中，各国普遍遵循“入库规则”，主张将债权人通过代位权诉讼取得的债务人对次

27、债务人的债权作为债务人的一般财产，平等担保债务人的所有债权人。这种规定符合债权平等原则，有效地避免了多个债权人基于相同的债权债务关系提起多个代位权诉讼所导致的司法浪费问题。英美法系的扣押第三人持有的债务人财产虽然是一种执行程序，但在该程序之后，如果次债务人对法院先前作出的中间裁定有异议，法院将在绝对裁定中判令启用简易程序处理该争端。我国的有关代位权诉讼的规定虽然主要参照大陆法系国家，但我国对债权人在代位权诉讼中取得的债务人的债权并非依“入库规则”理论将其作为一般担保，而是主张债权人优先取得该债权。这种规定违背了债权平等原则，使得我国的相关法律在面对多个债权人对同一次债务人提起代位权诉讼的情况时

28、尤显尴尬，不仅浪费司法资源，而且徒增当事人诉累。我国法律借鉴大陆法系国家的规定，实行代位权诉讼和强制执行并存的立法体制，即既规定代位权诉讼也规定代位执行，但由于我国并未引进作为大陆法系国家代位权诉讼基础 “入库规则”，导致司法实践中屡屡遭遇难堪局面，此时，不妨参考英美法系扣押第三人持有的债务人财产制度，将代位权诉讼和代位执行加以整合，以提高诉讼效率，节约司法资源。第二，两者的适用范围不同。大陆法系的代位权诉讼制度一般仅局限于以金钱给付为内容的债权，随着市场经济的不断发展，有些国家已将代位权诉讼的适用范围扩大到特定债权；而英美法系的扣押第三人持有的债务人财产制度除了适用于金钱债权，也适用于其它各

29、种债权，甚至包括无形财产。目前，我国的代位权诉讼仅适用于以金钱给付为内容的合同之债，这种不仅限定引起代位权诉讼的债的类型，而且限定债的内容的过于狭窄的法律规定，大大束缚了代位权诉讼优越性的发挥，对此应予以反思。第三，次债务人的地位不同。在大陆法系的代位权诉讼中，债权人向法院提起代位权诉讼，将次债务人作为被告；而英美法系的扣押第三人持有的债务人财产制度发生在执行程序中，此时，次债务人作为被申请执行人。三、代位权诉讼中理论争议问题的解决（一）代位权诉讼中的当事人问题1.债权人当事人适格问题当事人适格（sachlegilimation），又称为“正当当事人”，是指作为当事人对诉讼标的的特定权利或法律

30、关系进行诉讼，并能够要求获得本案判决的资格。 日新堂幸司：民事诉讼法，弘文堂1986年版，第97页。 日新堂幸司：民事诉讼法，弘文堂1986年版，第97页。第一种观点从诉讼担当的角度来看，次债务人对其与债务人之间的债的关系未作出应有的履行，使得债权人的债权受到不利影响，由此债权人取得债务人的债权的管理权，债权人基于取得的管理权成为适格当事人。如果债权人满足适格当事人的条件，其就可以以自己的名义进行代位权诉讼，法院对代位权诉讼作出的判决效力将及于被代位人（即债务人）。如果该债权人不是适格的当事人，判决的效力就不会及于债务人。 日高桥宏志：重点讲义民事诉讼法，有斐阁1997年版，第133-134页

31、。第二种观点认为，代位权人当事人适格的基础是取得了旨在补充债务人管理技能的财产管理权限。该观点支持将诉讼担当作为债权人适格当事人的理论依据，只是从不同的角度加以分析。债务人没有向次债务人主张行使债权，债权人的利益就受到损害，债权人在规定的期限内可以向债务人催告要求其向次债务人行使债权。由于这种观点是以权利催告作为代位诉讼的条件，因而，在债务人拒绝对次债务人行使请求权有正当理由时，债务人就可以以此进行抗辩，以代位权人的诉讼不合法请求法院予以驳回。 日池田辰夫：债权人代位诉讼的代位构造，判例日报1982年第986号。第三种观点否定将代位权诉讼作为诉讼担当，认为在诉讼担当理论下的管理处分权在含义上是

32、含糊的。他们认为代位权人取得正当当事人资格并不是基于代位权人的管理处分权，而是基于诉讼结果与自己的利益相关，即“诉的利益理论”。债权人能够成为正当当事人是因为诉讼的成败直接关系到自身利益能否得到实现，因此，代位权人的正当当事人资格应是自己本身所固有的，而不是因为其作为诉讼担当中的担当人才具有的。 孙邦清：债权人代位诉讼若干问题研究，政法论丛2003年第1期。本文认为第三种观点，即“诉的利益理论”较为合理。随着诉讼类型的不断增多，传统的当事人适格理论已不再具有了普适性，管理权学说的弊端逐渐暴露，如管理权理论不能解释确认之诉和形成之诉的当事人适格问题，在确认之诉中，只要当事人之间的法律关系不明确且

33、有必要加以明确，就可以向法院提起，与当事人对诉讼标的是否有管理权或处分权无关；在形成之诉中，当事人是否是形成之诉的正当当事人通常由法律予以明确规定，只有当法律没有明确规定的情况下，才会根据当事人对诉讼标的是否有管理权或处分权来判断当事人适格问题。因此，学界就提出了“诉的利益”理论，认为只要与诉讼结果有利益关系，就可以成为正当当事人，此观点弥补了传统管理权理论的不足，逐渐被学界普遍接受。债务人现有的财产不能或不足以清偿债权人的债权，却又怠于主张次债务人的债权，这时债权人的债权利益就受到威胁，如果不赋予债权人代位权，不支持其向次债务人主张债务人的债权，债权人的利益将难以获得保护。正是这种利益的存在

34、，且通过法律规定成为了法定的利益，债权人成为了正当当事人，也就可以向法院起诉次债务人，请求法院判决次债务人履行其对债务人的义务以保护自身的合法债权。2.债务人诉讼地位债权人代债务人之位成为具有原告资格的正当当事人，此时，我们不禁要提出追问：债务人被代位后其诉讼地位又是怎样的？债务人诉讼地位的界定，看似是一 戚兆波：谈代位权诉讼主体，人民法院报1999年8月11日。 张卫平：程序公正实现中的冲突与衡平外国民事诉讼法研究引论，成都出版社1993年版，第124页。 戚兆波：谈代位权诉讼主体，人民法院报1999年8月11日。 张卫平：程序公正实现中的冲突与衡平外国民事诉讼法研究引论，成都出版社1993

35、年版，第124页。 周美艳：代位权：能否成为解决三角债的良方，中国律师2000年第3期。 彭志鸿：论债权人代位权和撤销权，律师世界2000年第2期。本文赞同将债务人作为无独立请求权第三人。不管哪一方胜诉，债务人利益都会受到影响，这就当然否定了将债务人作为证人的看法，此外，债权人本身就是代债务人行使权利，也就不存在债务人对诉讼标的有或无独立请求权问题，符合无独立请求权第三人的基本特征。债权人根据法律规定已经继受了债务人的诉讼实施权，如果债务人与债权人一起成为共同原告，就会出现一个诉讼实施权由两个原告共同使用的状况，这种规定显然很不合理。而且，在代位权诉讼中，债权人取得原告资格与此债务人被告地位均

36、是由法律直接规定的，不存在债务人有独立请求权的可能，故将债务人作为有独立请求权第三人的主张也不合理。因此，应将债务人的诉讼地位定为无独立请求权第三人。但代位权诉讼中的债务人与民事诉讼中一般的无独立请求权第三人存在着一些区别。一般的无独立请求权第三人参加诉讼，通常都要支持一方主张而反对另一方主张，并为他支持的一方进行辩论，但在代位权诉讼中，债务人并不必然属于哪一方，他可以加入原告支持代位权成立，也可以加入被告主张代位权不成立，还可以不加入任何一方，作为有独特地位的第三人。3.多个债权人提起代位权诉讼问题在复杂的现实社会中常常会遇到这样的问题：多个法律关系的债务人均是同一个人，此时债务人怠于行使到

37、期债权的行为将损害众多债权人的利益，多个债权人或共同或单独对同一次债务人提起代位权诉讼。在这种多个债权人提起代位权诉讼的案件中，通常会纠结于以下问题：（1）多个债权人同时提起代位权诉讼时各债权人之间的关系共同诉讼分为两类：必要共同诉讼和普通共同诉讼。诉讼标的为同种的共同诉讼是普通共同诉讼。在普通共同诉讼中，共同诉讼人之间的权利义务相互独立，不具有牵连性。多个债权人均基于债务人与次债务人之间的法律关系同时提起代位权诉讼，具有牵连性，故此类诉讼并非普通共同诉讼。必要共同诉讼是指诉讼标的对共同诉讼人必须合一确定的诉讼，即法院就诉讼标的对各共同诉讼人进行的裁判必须同时作出。必要共同诉讼分为固有的必要共

38、同诉讼与类似的必要共同诉讼两种类型。固有的必要共同诉讼又称为实体上的必要共同诉讼，它要求共同诉讼人对诉讼标的必须合一确定，且必须全体一同起诉或应诉。而类似的必要共同诉讼的要求则没有那么严格，数人对诉讼标的可以共同起诉或应诉，也可以单独进行。多个债权人同时提起代位权诉讼中，其诉讼标的具有牵连性，且他们的诉讼请求可单独起诉也可共同起诉，且具有合一确定的必要，故多个债权人同时提起代位权诉讼应属于类似必要共同诉讼。但对于多个债权人同时提起的，法院要分别审查各债权人的代位权成立与否，对具有代位权的债权人应一并作出判决。根据合同法解释（一）第16条第2款规定，人民法院对此种情况可以合并审理。我国法律主张法

39、院对多个债权人同时提起的代位权诉讼“可以”而非“必须”合并审理的主张有待商榷。（2）多个债权人分别提起代位权诉讼时各诉之间的关系对于此问题，我国台湾学者认为：多个债权人分别对次债务人起诉时，由于债权人受领的标的物均作为共同担保物，债务人的所有债权人均可以就该共同担保物请求给付，该情况违反重复起诉原则，应予禁止。本文认为，由于大陆合同法并未吸收台湾民法中主张的“入库原则”，对此问题应区别对待，当多个债权人分别提起代位权诉讼时，不应禁止。根据合同法解释（一）第20条规定，如果债权人在代位权诉讼中胜诉，次债务人不必向债务人清偿，应直接向债权人清偿。此时，如果对后起诉的债权人禁止起诉，他们的债权利益就

40、会得不到保障。台湾学者之所以主张禁止后诉，是因为台湾的法律规定，在代位权诉讼中，债权人受领的给付作为共同担保物，行使为一般债权人担保的职能，在代位权诉讼中胜诉的债权人不能直接受偿，而只能通过强制执行的方式来实现自己的债权，也就是所谓的“入库规则”。因此，为了保障多个债权人的利益，如果后诉在第一个代位权诉讼作出判决前提出，符合代位权诉讼条件，就应当给予合并审理。（二）代位权诉讼标的问题诉讼标的是指当事人向法院请求保护的实体权利或引起争议的民事法律关系，它是民事诉讼法学的一个核心概念，以诉讼标的为主要研究内容的诉讼标的理论也是民事诉讼法学的一个重要理论。诉讼标的理论的研究不仅关系到法院审判对象、法

41、院判决的既判力客观范围的确定，也关系到当事人的起诉是否属于重复起诉、是否应合并或分立等问题的确定。由于社会生活的复杂性和诉讼类型的多样性，诉讼标的本身成为一个存在广泛争议的概念。作为一种特殊诉讼类型的代位权诉讼，其诉讼标的又有着特殊的复杂性。因此，学界对代位权诉讼的诉讼标的有着广泛关注。1.代位权诉讼标的相关学说目前，理论界对代位权诉讼的诉讼标的问题主要有以下三种观点：第一种观点认为，代位权诉讼的诉讼标的仅为债务人与次债务人之间的法律关系，不包括代位权。他们认为，在代位权诉讼中，代位权仅为债权人当事人适格问题，而非构成诉讼标的之事项。 杨建华：民事诉讼法问题研析（三），三民书局1998年版，第

42、360页。 杨建华：民事诉讼法问题研析（三），三民书局1998年版，第360页。第二种观点认为，代位权诉讼中，债权人以自己的名义代位债务人向次债务人主张权利，其诉讼标的除了债务人与次债务人之间的法律关系，还包括债权人自己与债务人之间的法律关系，但这两个法律关系并不是两个诉讼标的，而是它们共同构成一个诉讼标的。 台湾民事诉讼法研究会编：民事诉讼法之研讨，三民书局1990年版，第3页。第三种观点主张代位权诉讼中包含债权人主张的代位权和债权人提出的债务人对次债务人享有债权的主张这两个诉讼标的。主张此观点的人将我国合同法解释（一）第20条的规定作为支持本说法的理由。他们认为，如果不将代位权本身作为诉讼

43、标的，在代位权诉讼的裁判中就不应当对债权人与债务人之间法律关系作出判断。而在我国合同法解释（一）第20条中，明确提出如果债权人胜诉，则次债务人应直接向债权人清偿其对债务人的债务，且规定如果债权人对债务人的债权得到全部满足，则债权人对债务人的债权消灭。 陈荣宗：债权人代位权诉讼与既判力范围，杨建华主编：民事诉讼法论文选辑下册，五南图书出版公司1984年版，第708页。2.代位权诉讼标的的确定从上述论述可知，各学说争议的焦点集中在债权人的代位权可否作为诉讼标的上，此分歧的存在源于对传统诉讼标的理论和我国法律规定的理解不同。本文主张代位权诉讼的诉讼标的不包括债权人代位权的主张，应仅为债务人对次债务人

44、享有债权的主张。理由如下：第一，代位权是债权人取得代位权诉讼原告资格的根据。债权人提起代位权诉讼，法院首先对债权人代位权的成立与否作出审查判断，其结果是法院决定是否受理代位权诉讼的依据。债权人在起诉时，应当将证明代位权成立的证据向法院提供，代位权不成立，法院应当以起诉不合法为由不予受理，次债务人也可以债权人代位权不成立为抗辩理由，请求法院判决债权人败诉。代位权成立与否的判断仅是对债权人取得原告资格合法与否的判断，如果将代位权作为代位权诉讼的一个诉讼标的，就相当于将当事人适格判断也作为一个诉讼标的。在代位权诉讼中，债权人代位债务人向次债务人主张权利，如果债权人不提起代位权诉讼，由债务人直接向次债

45、务人提起诉讼，此诉讼类型应属于给付之诉，那么，债权人代位债务人之后提起的诉讼也就应当属于给付之诉。给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求而保护的法律关系。 张卫平：民事诉讼：关键词展开，中国人民大学出版社2005年版，第199页。 张卫平：民事诉讼：关键词展开，中国人民大学出版社2005年版，第199页。第二，代位权并不是债权人对次债务人请求的的内容。债权人取得代位权是为了获得保全其对债务人的债权的可能性，代位权成立与否并不是代位权诉讼本身所要解决的问题，也就是说，代位权是否成立并不是作为原告债权人向作为被告的次债务人的请求事项，它并不包含在债权人的诉讼请求中。既然代位权

46、并不是债权人向法院请求保护的实体权利，代位权也就不能作为诉讼标的。总之，代位权诉讼是债权人基于代位权而代债务人之位进行诉讼，这种基于代位而形成的诉讼不应突破未代位时的诉讼性质，在保证不改变原有的诉讼性质的基础上再以作为原告的债权人的诉讼请求为根据来确定诉讼标的。由此得出，代位权诉讼的诉讼标的应仅为债权人主张的债务人对次债务人享有的债权。（三）代位权诉讼的既判力范围既判力的价值主要在于对以后的诉讼产生的影响，即一事不再理，它是指法院作出的生效判决对诉讼中涉及的诉讼标的的判断具有的确定力。这主要体现在两方面：其一，禁止当事人重复起诉。当事人在后诉中不得提出与前诉已确定的判决相反的主张，也不得就前诉

47、判决已判断的诉讼标的再行提起诉讼；其二，禁止重复审判。后诉的管辖法院在审判中涉及对同一诉讼标的判断，不得作出与前诉已确定的判决相反的判断。判决的既判力与判决的羁束力不同，判决的羁束力在于作出判决的法院在作出判决后要受自己判决的拘束，不得随意变更该判决。而判决的既判力则作用于生效判决诉讼以外的诉讼，即后诉。既判力的问题关键在于既判力的范围如何确定，就是一个判决作出后，判决既判力将覆盖多大范围内纠纷，将对多大范围内纠纷当事人产生“定纷止争”的效果。 林剑锋民事判决既判力客观范围研究，厦门大学出版社2006年版，第1页。在既判力范围问题上主要涉及两个问题：一是判决对哪些主体有既判力，即“既判力的主观

48、范围”；二是前诉判决对后诉中的哪些法律关系有拘束力，即前诉已经确定的判决对后诉中涉及到的哪些法律关系已不容再行争议，这个问题就是“既判力的客观范围” 林剑锋民事判决既判力客观范围研究，厦门大学出版社2006年版，第1页。1.代位权诉讼中既判力的主观范围依据辩论主义的要求和既判力的相对性原理，一般情况下既判力的主观范围只能限制在当事人之间，不能扩大到当事人以外的人，否则，如果允许既判力扩大到他人，他人在没有参加诉讼或者毫不知情的情况下权利受到限制且要背负责任，对他人来说是极不公平的。申言之，没有参加诉讼的人也就没有机会通过言词辩论声明自己的主张，判决也就不能对他们有既判力，而且诉讼是以解决当事人

49、双方的纷争为目的，也就没有必要将既判力扩大到当事人以外的人。依此理论，在代位权诉讼中原告是债权人，被告是次债务人，法院做出的判决也就应当对债权人和次债务人有既判力。问题在于，债务人虽然不是正当当事人，但判决对象却与其自身利益紧密相连，那么，判决的既判力是否应及于债务人呢？对此，理论界有较大争议：第一种观点是认为在代位权诉讼中，债务人并不是代位权诉讼的当事人，因此，该判决对债务人也就没有既判力。当债权人败诉时，债务人仍然可以以次债务人为被告提起直接诉讼，请求法院判决次债务人履行给付义务；当债权人胜诉时，次债务人也可以以债务人为被告，请求法院作出债权不存在的确认判决。 梅仲协：民法要义，中国政法大

50、学出版社1998年版，第244页。第二种观点认为，只有当债权人胜诉时，判决才对债务人有拘束力。债权人提起代位权诉讼的目的是通过债务人财产的增加来保全自己的债权，如果债权人败诉，并未增债务人原有的财产加，该判决对债务人就不应该产生既判力。 杨建华：民事诉讼法问题研析（三），三民书局1998年版，第282页。第三种观点是法院对代位权诉讼的判决不仅应对债权人和次债务人有既判力，还应对债务人有既判力。债权人对次债务人提起的诉讼并非直接诉讼，而是属于法定的诉讼担当，最终的实体法效果还应归于债务人。因此，代位权诉讼的既判力也应及于债务人。 王甲乙：民事诉讼法新论，三民书局出版社1998年版，第486页。本

51、文认为，对于代位权诉讼的既判力主观范围问题应当分情况来看待：A如果债权人胜诉，则债务人应受判决既判力的约束；B如果债权人没有胜诉的理由是债务人不享有对次债务人的债权，此时，既判力也应及于债务人；C如果债权人败诉的理由是债务人不享有对次债务人的债权之外原因，代位权诉讼的既判力不应及于债务人。此分类的基础在于，作为代位权诉讼标的的债务人与次债务人之间的法律关系是否已经法院审理并作出判决。在代位权诉讼中，如果债权人胜诉，也就意味着法院支持债务人与次债务人之间的债权债务关系成立，且以作为判决主文的形式加以确认。此时，该判决对作为诉讼标的的判断就具有既判力。该判决不仅对作为当事人的债权人和次债务人有拘束

52、力，对法院也有拘束力。如果有人再就该诉讼标的提起诉讼，后诉法院不得作出与前诉判决相反的主张。如此，该判决的既判力也就间接地当然及于债务人。故对于债权人胜诉的情况，代位权诉讼的既判力是及于债务人的。而对由于债务人与次债务人之间的债的关系不合法而导致债权人败诉的，法院对此不合法的诉讼标的已经作出判决，它同债权人胜诉的情况一样，如果有人再就此诉讼标的提起诉讼，后诉法院也必须受前诉讼法院判决的拘束，不得作出相反的判决。因此，对于此情况，代位权诉讼的既判力也间接地当然及于债务人。在代位权诉讼中，导致债权人败诉的原因是多种多样的，除由于债务人与次债务人之间的法律关系不合法外，还有可能由于债权人的代位权不成

53、立或债权人无法提供债务人怠于向次债务人行使到期债权的证据等。所以在这些情况中，法院虽然作出债权人败诉的判决，但理由是债权人不具有作为代位权诉讼的原告资格等，此时，法院并未对诉讼标的作出判决，如果要求债务人不得再就其与次债务人的债权债务关系提起诉讼，不仅找不到合理的根据，也会使债务人因别人的错误而背上沉重的枷锁。既不利于债务人实体权利和程序权利的保护，也不利于社会的稳定。因此，在非因债务人与次债务人之间的法律关系不合法导致债权人败诉的情况中，代位权诉讼的既判力不应及于债务人。2.代位权诉讼中既判力的客观范围当法院对某一案件作出最终判决后，我们必须明了该判决在多大范围内具有终局性了断作用。既判力的

54、客观范围是以确定的判决中裁判的诉讼标的为限。也就是说，只有关于诉讼标的的判断才产生既判力，这种判断通常出现在判决的主文中。诉讼标的不同，既判力的客观范围也就当然不同。基于本文之前主张的代位权诉讼标的理论，法院对代位权诉讼作出的判决的既判力应仅及于债务人与次债务人形成的债权债务关系，而代位权则属于判决理由不应纳入既判力的客观范围之中。此时会出现一个不合理的现象：如果法院对债权人的代位权的判断没有既判力，那么，该诉讼后债权人与债务人均有权对他们之间的债权债务关系提起诉讼，此时法院作出的有关债权人与债务人之间债权债务关系存在与否的判判断极有可能与先前代位权诉讼中法院作出的判断相矛盾，这就使得先前代位

55、权诉讼的判决陷入尴尬境地，使代位权诉讼失去了应有的效用，有损司法权威。在此，不妨引入“争点效”理论，使纠纷在整体上得到解决。 “争点效”又叫“争点效力”，它不同于既判力，既判力的范围只及于判决的主文，而“争点效”则及于判决的理由，即判决理由中各争点的判断在后诉中不得再行争论。“争点效”理论的基础是诚实信用原则和公平原则。当事人对前诉判决理由中的争点在前诉中已经进行了争辩，法院对这些争点也进行了实质上的审理并作出了判断，所以在后诉中就不应当允许当事人再就前诉中的争点问题再行争议。如果允许再行争议，就违背了诚实信用原则和公平原则。判决理由作为“争点效”也需具备一定条件：第一，该争点必须是对法院判决

56、能够起到关键性作用的争点；第二，当事人对该争点在庭审中经过辩论。争点效不产生一事不再理问题，该争议的当事人在后诉中如果能提出足以推翻前诉该争点判断的证据，争点效就不具有效力。但代位权诉讼不同于直接诉讼，它涉及三方主体，诉讼中的原告和被告分别是债权人与次债务人，而涉及代位权存在与否这一争点的当事人是作为原告的债权人与作为无独立请求权第三人的债务人。如果引入 “争点效”理论就必须是债权人与债务人在代位权诉讼中就他们之间的债权进行了言词辩论，因此，这里就涉及到债务人是否必须参加代位权诉讼的问题。既然债权人已经代债务人之位，债务人也就没必要一定加入代位权诉讼，但此诉讼毕竟涉及到债务人的利益，因此，法院

57、在开庭前应当告知债务人，由债务人根据自己的意愿参加或不参加诉讼，通过此种方式充分维护债务人的利益。如果债务人选择参加诉讼，债权人与债务人可以就作为争点的代位权问题进行言词辩论，法院经过审理判断，确定其争点效力；如果债务人不参加诉讼，则视为债务人放弃言词辩论的权利，法院经过审理判断代位权成立，则此时法院关于代位权成立与否的判断也具有争点效力，除非债务人能够提出足以推翻法院判断的诉讼资料。四、我国代位权诉讼制度的完善代位权诉讼使得债权人能够通过诉讼的方式行使法律赋予的代位权以保全自身的权利，这一制度突破了债的相对性原理，有效地保护了债权人的利益，维护了市场经济秩序。我国法律对代位权诉讼中的有关问题

58、做了阐释，但代位权诉讼在现实生活中的运行状况却不够理想，理论界对代位权诉讼关键问题存在较大争议，实践中各法院对具体程序的运用较为混乱，经常出现同案不同判的现象。同时，代位权诉讼作为一种与直接诉讼相对立的诉讼类型，我国仅在合同法中加以规定，而未将从整体上其整合于民事诉讼法之中，这不得不说是我国民事诉讼法体系的一大漏洞。因此，我国的代位权诉讼制度还有待完善。（一）规范提起代位权诉讼的条件代位权诉讼是民事诉讼的一种，故代位权诉讼必须满足民事诉讼法对起诉条件的一般性规定；此外，作为一种特殊的民事诉讼，代位权诉讼还应满足一些特殊要求。这些特殊要求应是根据代位权诉讼自身特点而设置的。我国对代位权诉讼应符合

59、的条件在合同法解释（一）第11条中加以规定，实践中掌握此问题应注意以下方面：1.确定债权合法标准代位权诉讼要求债权人对债务人债权合法，什么样的债权才是合法债权？只有经法院裁决或仲裁机构仲裁确认之后的债权才能算作合法债权，还是只要债权人能够提供一般意义上的证据（如欠条、合同等）来证明债权存在就算是合法债权呢？本文认为，债权人向法院提起代位权诉讼，只需向法院提供一般的证据证明债权存在即可视为债权人对债务人债权合法，而不应将合法债权仅局限于经过法院或仲裁机构确认的债权，主要理由如下：第一，起诉只是程序行为，法院在立案受理时，无需进行实体审查，代位权诉讼中债权人对债务人的债权是否合法应是案件进入实质审

60、查阶段的任务。代位权案件虽然是一种特殊的民事案件，但法院在处理该类案件时历经的基本程序应与一般案件相同，在起诉程序中只对当事人提供的证据作形式审查，至于该证据能否在事实上证明债权合法，应经当事人双方在庭审中充分辩论后才能加以确立。经过法院或仲裁机构审查并以生效的法律文书加以确认的债权在实体上具有了合法性，如果在代位权诉讼的起诉条件上一味要求仅此种债权才能视为合法债权，势必与民事诉讼起诉条件的一般性规定相违背。第二，有利于债权人及时行使代位权，减少当事人在诉讼中产生的诉累。在司法实践中，大部分债权人与债务人之间形成的债的关系并没有经过法院或者其它机构进行确认，如果强制要求债权人对债务人的债权只有