农村土地使用权流转的法律思考

1、农村土地使用权流转的法律思考当前我国的农业发展的基点已经基本上取决于农业的高科技的投入，以及农业生产的边际效应。中国现行的家庭联产承包责任制实行的均田承包方式，不可避免地导致土地资源无法得到优化配置。一方面是土地资源的被浪费，另一方面是部分劳动力的闲置。从1990年以后，中国农作物的平均产量一直稳定不前。无疑现行的家庭经营导致的耕地分散化制约了中国农业的产业化发展。当前中国的农业发展正处在由传统向现代化转轨的过程中，如果说中国农村的第一次均田承包和第二轮土地承包过程中的30年延包政策的实施是考虑到中国农村的传统惯性，是立足于中国农村经济发展的稳定和中国农地所特有的社会保障机能，着眼于中国农地经

2、营体制的安全。那么现代化的培育则主要是依赖于农地经营的自由，即必须要有一个符合中国国情的土地市场。所以从各方面来说中国的农业经济都面临着市场化的客观需求。同时中国农村的市场化也在很大程度上取决于中国农村土地的产权流转即中国农村土地市场的培育。一、农村土地使用权流转的含义从广义上说说，土地的流流转包括土地地权利流转的的两级市场，一一级市场主要要是所有权人人对于土地使使用权的流转转即土地的出出让市场。二二级市场主要要是在一级流流转的基础之之上进行的第第二次土地使使用权的流转转即土地的转转让市场。在在我国由于所所有权本身不不能流转，所所以土地流转转的一级市场场主要是在所所有权基础上上的使用权的的流转

3、。一级级土地市场的的流转方式主主要有土地使使用权的出让让(包括协议议和拍卖二种种方式)、出出租、确权、承承包。 而承承包经营的方方式却又是中中国农村集体体土地的主要要经营方式。所所以在此基础础上的二级土土地市场也必必然是以承包包经营权或基基于此而派生生的权利的让让与为主。此此即农地使用用权的流转。农地使用权权的流转至少少包括有两层层含义，一层层是不改变承承包经营合同同的合同主体体，土地承包包经营者在此此基础上订立立一个土地使使用权的流转转合同，仅将将土地使用权权让与他人，并并收取类似于于地租性质的的收益。如土土地承包经营营权中的土地地使用权的转转包、入股、租租赁。二层是是承包经营者者将土地承包

4、包经营合同与与基于合同而而产生的土地地使用权一起起让与他人，自自己退出原有有的土地承包包经营合同。如如土地承包经经营权的转让让、互换、抵抵押和继承。二、农地流流转中存在的的问题(一)农村村土地承包经经营的产权不不明确。由于于集体土地所所有权主体的的多元化，以以及主体的虚虚位，导致在在此基础上产产生的土地承承包经营权缺缺乏明确的利利益主体，以以致于农民和和村集体在事事实上并不将将所承包的土土地的权利作作为一项特定定的财产加以以利用。在第第二轮承包过过程中出现的的土地抛荒现现象说明：产产权主体各方方都可以不同同程度地存在在“搭便车”行行为，导致土土地使用权流流动没有内在在的驱动力。 但是当土地地上

5、的效益不不高时，便无无人对此加以以管理，恢复复或挖掘土地地的市场潜力力。这时土地地就在无形中中被束之高搁搁，浪费了本本来极为有限限的土地资源源。另一方面，在在第一轮的均均田承包后，各各地区的土地地调整频繁，承承包经营者对对于土地使用用权的安全性性缺乏信任。所所以这种土地地使用权天生生的权利暇疵疵也极大的阻阻碍了土地使使用权的正常常流转。(二)缺乏乏相应的市场场流转机制。要要想形成良好好的土地市场场，不但要有有供需双方，还还需要一定的的中介机构。集集中表现在以以下几个方面面：缺乏土地承承包经营权或或使用权交易易的组织机构构。在现在的的农村市场体体系尚不完备备的前提下，农农民对于土地地权利交易的的

6、信息较为闭闭塞。土地使使用权的流转转是通过一种种大海捞针式式的选择机制制来实现的。这这显然不能满满足最为基本本的土地流转转的供求信息息反馈。不但但会影响到土土地使用权流流转的速度，也也会影响到土土地资源的合合理配置。土土地交易只能能在小范围内内进行。缺乏相应的的土地价值评评价机构。土土地是价值较较大的不动产产，而且是一一种有限资源源。所以对于于土地权益的的合理估价是是土地流转的的一个必不可可少的过程。但但是由于这一一中介机构的的缺乏，使土土地流转的透透明度减少。再再加上土地流流转监管机构构不健全。各各种不正当的的土地流转就就有更大的可可能性。土地地产权价格体体系不建立，土土地使用权的的商品性就

7、不不可能明确的的通过市场表表现出来，就就不可能通过过土地权利的的流转在大范范围内实现市市场的调整。缺乏相应的的土地金融市市场。一个完完善的土地市市场除了有土土地的二级市市场以外，还还必须要有土土地的金融市市场。因为土土地权利流转转的另一个伴伴生物是资金金的流通。在在市场体制之之下，土地权权利本身的高高价值，再加加上土地的集集中经营所必必需的大量资资金是单独的的社会个体所所不能承受的的。所以必须须要有土地经经营的金融支支持、土地经经营的保险机机制、土地交交易的程序规规范等。此外，有些些领导干部干干预经营土地地使用权出让让工作，一些些地方擅自下下放土地审批批权，严重影影响和干扰了了政府对土地地供应

8、总量的的控制和耕地地保护，一些些地方违规乱乱设各类园区区等问题，也也扰乱了正常常的土地市场场秩序。(三)缺乏乏合理的人口口流转机制。土土地流动的一一个必要前提提是人口的自自由流动。没没有人口的流流动，不可能能实现土地使使用权在大规规模范围内的的流动，也就就不可能形成成广阔的土地地二级市场。当当前农村人口口流动的主潮潮流是民工潮潮。这说明中中国的农民正正逐步地走向向开放和多元元化。人口的的流转必然为为中国农地权权利的流转带带来最为基本本的需求动因因。另一方面面，由于计划划生育政策的的实施、城市市对于人口容容纳力的增加加和农村人口口的外流谋生生等因素，中中国农村人口口的数量与素素质开始下降降。这也

9、在客客观上迫使农农村的土地使使用权必须要要进行流转。但但是相反农村村人口素质的的下降也为中中国农村经济济的发展带来来不利的因素素。留在农村村的老弱病残残人口不利于于农业生产中中高科技的普普及与创新。这这种流动方式式却是对于土土地承包经营营权本身的转转让性流动在在某种程度上上起到了阻碍碍作用。因为为除了城市对对于打工流民民的歧视外，现现行的户籍制制度和城乡管管理制度使农农民无法从乡乡村到城市自自由地转换身身份。即便是是到城市打工工谋生，仍旧旧不能得到像像城里人那样样有平等的就就业、住房和和各种基本的的社会保障。如如失业保险、医医疗保险、养养老保险等。所所以无保障而而又不稳定的的打工方式使使得农民

10、在脱脱离农地时，不不敢对于土地地承包经营权权实行转让。承承包经营的农农村土地对于于他们来说仍仍有巨大的社社会保障，尽尽管这种保障障有时可能只只是心理上的的一种安慰。(四)中国国农民的乡土土情结潜在地地阻碍了土地地使用权的流流转。在人民民公社化解体体以后，由于于中国经济再再次恢复以小小农经济下农农户经营的生生产方式，现现代化的市场场经济在中国国农村发展迟迟滞，再加上上中国以礼为为中心的泛道道德文化的巨巨大惯性。导导致传统上的的中国农村的的乡土情结仍仍旧占据了中中国农村的意意识主流。尤尤其是在经济济不发达的地地区表现更是是明显。这种种乡土文化对对于土地流转转的阻碍集中中表现在以下下几方面：乡土情结

11、的的集中表现在在于对于土地地的天然依附附情绪。所以以许多农民不不愿离开家乡乡的土地，不不愿到别的地地方去谋求发发展，如两湖湖地区。即便便是在不得已已要外出谋生生时，也是通通过转包承包包经营权中的的使用权，而而保留对于土土地的最终的的承包经营权权，如中国的的中西部地区区。因为在中中国现有的农农村土地经营营体制之下，承承包经营权显显然比其中的的使用权更有有生活的保障障作用。另一方面，中中国传统的乡乡土情结基于于对土地的依依附又凝结了了传统的家族族本位，如当当农民想要转转让或转包土土地权利时，所所首先要考虑虑和选择的是是本家族人员员作为转让或或转包对象。一一般不愿由“外外人”来受让让土地的使用用权。

12、这样在土地地承包经营权权的转让或转转包时，除了了要考虑一个个市场的利的的因素以外，还还要考虑一个个情的因素。自自然在这一土土地权利的市市场流转过程程中，并未完完全的按照市市场的价值规规律进行操作作，这对于转转让方与受让让方都无所谓谓，但是对于于土地权利的的进一步流转转却造成了阻阻碍。因为基基于亲情基础础上的转让或或转包一般是是不许跨越这这一界限而进进行进一步的的转让或转包包。而且在这这种市场加伦伦理的操作过过程中，一般般都无明确的的书面合同。一一旦在发生权权利纠纷时，问问题的解决也也增加了难度度。为促进土土地权利的流流转，加快农农用地经营的的市场化操作作。必须要从从具体的制度度上入手进行行变革

13、。三、对农地地流转的司法法建议(一)明确确土地产权。土土地的产权明明确是产权交交易的前提。没没有明确的权权利主体，相相关的物质利利益就会成为为搭便车的目目标，而且在在出现一定的的市场风险时时，土地的价价值又得不到到变现。要明明确土地上的的产权，首先先要明确的是是土地的所有有权，但是现现在关键的是是统一集体所所有权的主体体，取消三级级所有的分化化现象。然后后还要通过法法规和承包经经营合同明确确承包经营权权的具体权能能是什么。这这样在进行土土地产权交易易时就可以尽尽可能的减少少纠纷。(二)完善善承包经营权权登记和承包包经营权证书书制度，促进进农民土地承承包经营权的的合理流转。承承包经营权是是一种物

14、权，而而且又依附于于土地这一不不动产之上，所所以对于土地地承包经营权权的登记管理理和证书制度度就显得格外外重要。承包包经营权证书书在某种程度度上可以代表表对所承包土土地的使用权权。这样权利利通过证券化化的表象得以以价值量化，这这对于土地权权益的流转有有一定的促进进作用，可以以减少土地交交易的成本，简简化土地权利利交易的手续续。(三)加大大保护农民承承包经营权及及其流转力度度。土地承包包经营权是国国家依法赋予予农民的基本本权利，是绝绝大数农民赖赖以生存、生生活的基础。承承包期内，对对于发包方单单方解除合同同，或者假借借“少数服从从多数”强迫迫承包方放弃弃或者变更土土地承包经营营权，或者以以划分“

15、口粮粮田”和“责责任田”等为为由收回承包包地搞招标承承包，或者将将承包地收回回抵顶欠款的的行为，人民民法院应不予予支持。对自自然灾害严重重毁损承包地地等特殊情形形对个别农户户之间承包地地需要适当调调整的，必须须经本集体经经济组织的三三分之二以上上成员或三分分之二以村民民代表同意，并并报乡(镇)人民政府和和县级人民政政府农业等行行政主管部门门批准。对结结婚妇女，或或者离婚、丧丧偶妇女的土土地承包经营营权，要依法法予以保护。人民法院在在审理涉及农农村土地承包包经营权流转转的案件时，要要依法保护承承包方采取转转包、出租、互互换、转让或或者其他方式式合理流转土土地承包经营营权的行为。对对于发包方禁禁止

16、流转或强强迫流转等侵侵害农民土地地承包经营权权益的行为，不不予支持。土土地承包经营营权流转的转转包费、租金金、转让费等等，应当由当当事人以方协协商确定。流流转的收益归归承包方所有有，任何组织织和个人不得得擅自截留、扣扣缴。要保护护农民的合法法权益，进一一步调动其积积极性，促进进农村土地合合理流转和农农业产业结构构高整，维护护党和国家农农村政策的长长期稳定。(四)建立立土地流转的的中介服务机机构。对于土土地流转的中中介服务机构构的作用在上上文中已有涉涉及，现在部部分地区和省省份已建立了了土地价值评评估机构。但但是仍需要进进一步的规范范中介机构的的服务机制，尽尽可能的减少少因增加这一一中间环节而而

17、过多的增加加土地流转的的成本费用。同同时为土地的的流转建立多多元化的资金金来源，建立立农地使用权权流转的融资资体系。(五)改革革中国现行的的户籍制度。迄迄今为止，中中国的户籍制制度仍在很大大的程度上限限制了中国农农业人口在城城乡之间甚至至于不同的乡乡村之间的自自由流动。这这一制度必然然是迟滞了土土地市场的供供需量。限制制了土地权利利的流转，所所以必须要改改革中国农村村现有的户籍籍制度。在亚亚洲的许多转转型国家，农农业在最初的的时候都是为为工业的发展展做嫁衣。但但当工业的发发展达到一定定的水平时，政政府就会随着着人均收入的的增长由对农农业征税转向向实行保护。但但是中国是一一个农业人口口基数和比例

18、例都较大的国国家，所以要要想通过政府府的补贴来实实现中国农业业发展的现代代化是几乎不不可能的。但但是改革户籍籍制度，取消消或者降低正正在逐步拉大大的城乡差异异，不但能够够为土地流转转市场提供更更多的机会，而而且也会在无无形中形成由由城镇对农村村进行补贴的的局面。以促促进中国农业业的现代化转转轨。在实现现放松人口管管制的同时要要鼓励有农业业生产经验、科科技含量高的的土地经营权权者率先走向向现代化经营营。(六)完善善农村的社会会保障体系。农农村土地使用用权改革，使使农村中的剩剩余人口分流流，一部分从从事非农产业业，一部分作作为农业工人人，一部分大大规模经营土土地，为了避避免两极分化化，抑富扶贫贫，

19、须加强个个人所得税征征管，同时开开征遗产税、赠赠予税、土地地使用税、土土地增值税、土土地交易税等等。为了使退退出土地使用用权的农民生生活有保障，还还要增设社会会保障税，完完善社会保障障体系。同时时，国家要加加大对这批农农民的义务职职业教育培训训和就业导向向的力度，并并且给予相应应的生活补助助。但是中国国农村的社会会保障体系是是一个复杂而而又系统的工工程。单纯的的依靠社会一一方的投入是是不可能解决决问题的。如如要政府为农农民提供完善善的社会保障障并建立起发发达的商业农农业保险体系系至少在短期期内是不可能能实现的。可可行的办法是是一方面减少少对农村的负负担，同时要要在已经基本本完成30年年延包工作

20、的的基础上进行行农村税费改改革的过程中中，完善村一一级的社会保保障，要由土土地的承包经经营者来负担担一部分本村村集体成员的的保障基金。(七)要防防止土地流转转而造成的土土地垄断经营营。可以肯定定地说，不会会出现大土地地所有者。因因为土地集体体所有，缺乏乏出现大土地地所有者的经经济基础。但但是由于允许许外国资本和和本国工商业业经营土地，可可能会出现大大量的土地垄垄断经营者。由由于土地的稀稀缺性，垄断断经营会阻碍碍土地的自由由流转和其他他产业和资源源向农业转移移，这反而有有违改革的初初衷。为此土土地使用权买买断经营，须须遵循土地经经营边际收益益递减的规律律，在量上应应有一个“度度”，即以土土地规模经营营，取得最大大规模效益为为限。超过了了这个“度”，一一者会使农业业经营效益递递减，二者垄垄断经营对社社会政治经济济都会产生重重大的负效应应。(八)依法法探索适应市市场经济发展展需要的土地地流转新方式式。虽然我国国土地管理理法、农农村土地承包包法对农民民是否可以土土地入股办企企业的问题没没