房地产项目公司股权转让的法律风险

1、PAGE PAGE 14 房地产项目公司股权转让的法律风险2007年3月16日，十届全国人大五次会议经过认真审议，郑重地通过了中华人民共和国物权法，自2007年10月1日施行。作为规范财产关系的民事基本法律，物权法必将对我国社会的各行各业产生不同程度的影响，其中房地产行业受到的法律影响尤为显著。物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。这里的物，主要是指有形财产，包括不动产和动产。不动产是指不可移动的有形财产，如土地及房屋、林木等地上附着物。动产是指不动产以外的物。房地产行业几乎涉及了物权法的所有调整对象，如土地，房屋等。因篇幅所限，本文重点对房地

2、产项目转让过程中的法律风险及其控制予以阐述，以期对我国物权法施行后如何运作房地产项目转让提供借鉴与参考。一、房地产项目转让的界定房地产项目目转让是指房房地产开发企企业在开发过过程中，将具具备一定条件件的整个房地地产项目转让让给他人的行行为。这里的的项目，是指指已经具备开开工条件或已已经开工但尚尚未开始预售售的建设工程程。所谓具备备开工条件是是指建设工程程已经立项，取取得土地使用用权证，土地地已经完成“三三通一平”和和勘探、设计计工作，设计计方案已获得得规划部门批批准并已经取取得施工许可可证。所谓已已经开工但尚尚未开始房屋屋预售，是指指建设工程已已经开始基础础施工，但尚尚不具备法律律规定的预售售

3、条件，未领领取商品房房预售许可证证。由于房房地产开发存存在投资数额额巨大、开发发周期较长(少则两三年年，多则十多多年)，房地地产市场变化化不定，为规规避、转移经经营风险，房房地产开发企企业往往通过过转让项目来来实现。实践中，房房地产项目转转让主要存在在两种方式：(一)房地地产开发项目目转让房地产开发发项目转让，是是指权利人将将其拥有的建建设工程项目目出卖给受让让人，双方就就转受让该建建设项目确立立权利、义务务关系的民事事行为。我国国城市房地地产管理法第第三十八条、第第三十九条对对房地产开发发项目转让作作出了规定，“以以出让方式取取得土地使用用权的，转让让房地产时，应应当符合下列列条件：(一一)

4、按照出让让合同约定已已经支付全部部土地使用权权出让金，并并取得土地使使用权证书;(二)按照照出让合同约约定进行投资资开发，属于于房屋建设工工程的，完成成开发投资总总额的百分之之二十五以上上，属于成片片开发土地的的，形成工业业用地或者其其他建设用地地条件。转让让房地产时房房屋已经建成成的，还应当当持有房屋所所有权证书。”“以以划拨方式取取得土地使用用权的，转让让房地产时，应应当按照国务务院规定，报报有批准权的的人民政府审审批。有批准准权的人民政政府准予转让让的，应当由由受让方办理理土地使用权权出让手续，并并依照国家有有关规定缴纳纳土地使用权权出让金。以以划拨方式取取得土地使用用权的，转让让房地产

5、报批批时，有批准准权的人民政政府按照国务务院规定决定定可以不办理理土地使用权权出让手续的的，转让方应应当按照国务务院规定将转转让房地产所所获收益中的的土地收益上上缴国家或者者作其他处理理。”我国城城市房地产开开发经营管理理条例第二二十一条对房房地产开发项项目的转让手手续作了进一一步的详细规规定，“转让让房地产开发发项目，转让让人和受让人人应当自土地地使用权变更更登记手续办办理完毕之日日起30日内内，持房地产产开发项目转转让合同到房房地产开发主主管部门备案案”。由此，我我们也可以看看出，房地产产开发项目的的转让实质上上仍是土地使使用权的转让让。(二)房地地产项目公司司转让目前，无论论国家还是地地

6、方，对房地地产项目公司司均无系统或或专项规定，但但实际上注册册登记的房地地产项目公司司在我国早已已大量存在。随随着房地产市市场的发展，投投资者发现房房地产项目公公司可以合理理地规避市场场及法律上的的诸多风险，因因此投资者每每开发一个项项目即成立一一个公司，各各个项目彼此此互不影响。据据此，本文所所称的“房地地产项目公司司”是指投资资者专为开发发特定的房地地产项目而成成立的房地产产开发有限公公司。房地产产项目公司转转让就是指投投资者注册成成立房地产开开发有限公司司，然后以公公司股权转让让的方式实现现房地产项目目转让。这种种转让是以转转让公司股权权的方式实现现房地产项目目的投资主体体的更替。如上所

7、述，房房地产开发项项目转让具有有审批手续过过繁、耗时过过久、交易成成本过高等缺缺点。因此，在在实践操作中中，投资者往往往避开直接接的项目转让让形式，而以以转让房地产产项目公司股股权的方式实实现房地产项项目转让，即即投资者将其其持有的目标标企业的股权权转让给他人人，从而由受受让方间接取取得房地产项项目的全部权权益。在股权权转让形式下下，转让的标标的是公司的的股权而不是是房地产项目目，房地产项项目收益作为为一种公司资资产随公司投投资主体变化化而自然转移移，因此不需需办理权属变变更登记等手手续，从而可可以高效、简简便、低成本本地实现房地地产项目的转转让。目前，我我国法律对以以股权转让方方式转让房地地

8、产项目并没没有禁止性规规定，这种转转让方式在实实践操作中被被广泛采用，但但司法实践中中的纠纷频频频出现，如何何防范和控制制风险成为突突出的问题。本本文将结合我我国物权法法的相关规规定，基于目目标房地产公公司股权受让让方的利益考考虑，从专业业律师角度出出发，对以股股权转让的方方式实现房地地产项目转让让的法律风险险及其控制提提出建议。需需注意的是，本本文的探讨建建立在以下两两个前提之上上：第一，假假设受让方收收购了目标房房地产公司的的全部股权;第二，仅限限于对法律风风险的探讨。二、物权法法与房地产项项目公司股权权转让的法律律风险及其控控制以实现房地地产项目转让让为目的的公公司股权转让让不同于一般般

9、的公司股权权转让：前者者收购股权具具有目的的单单一性，仅仅仅为了获得土土地使用权及及房地产项目目。所以，对对于房地产项项目受让方而而言，一方面面要避免股权权转让过程中中的法律风险险，另一方面面更为重要的的是防范转让让的房地产项项目本身存在在的各种法律律风险，如果果事实上不能能实现房地产产项目的收购购，那么股权权转让也就失失去了意义。实实际上，在以以股权转让方方式实现房地地产项目转让让的过程中，对对房地产项目目本身的风险险防范和控制制更为重要，也也更具有现实实意义。以股股权转让方式式转让房地产产项目虽然不不必履行程序序上的转让房房地产项目的的繁琐手续，但但是必须在实实体上加强防防范和控制目目标房

10、地产项项目本身可能能存在的权利利瑕疵和潜在在风险，才能能真正实现股股权转让的目目的。(一)物物权法的物物权变动制度度与房地产项项目的合法性性从目标房地地产项目的来来源上看，可可能由目标房房地产公司第第一手开发，未未经过转让程程序;也可能能由目标房地地产公司从其其他方处受让让所得。在第第一种情况下下，不动产物物权由目标房房地产公司设设立，其上所所存在的债权权债务关系较较为简单，股股权受让方的的风险相对较较小。在第二二种情况下，不不动产物权经经过转让和变变更，原转让让方与受让方方的债权债务务关系、房地地产项目转让让审批手续的的合法性、转转让行为的法法律效力等因因素都具有很很大的不确定定性，股权受受

11、让方的风险险也随之增大大。但不论在在哪种情况下下，股权受让让方均应当结结合我国物物权法关于于物权变动的的规定，做好好风险防范和和控制。房地产项目目转让的实质质就是土地使使用权的转让让。因此，审审查房地产项项目合法性的的关键在于：目标房地产产项目是否权权属清晰、有有没有瑕疵或或其他隐患，尤尤其是目标公公司从他人处处受让而得的的房地产项目目，必须办理理完一切法定定手续。即目目标房地产项项目合法取得得了国有土地地使用权，这这是房地产项项目转让的基基础。首先，根根据我国物物权法第九九条之规定：“不动产物物权的设立、变变更、转让和和消灭，经依依法登记，发发生效力;未未经登记，不不发生效力，但但法律另有规

12、规定的除外”，房房地产项目公公司不仅要签签订了国有有土地出让合合同，还必必须依法办理理了土地使用用权的登记手手续，非经依依法登记，房房地产项目公公司则尚未取取得土地使用用权。其次，根根据我国物物权法第九九条、第十六六条之规定：“不动产物物权的设立、变变更、转让和和消灭，依照照法律规定应应当登记的，自自记载于不动动产登记簿时时发生效力。”“不不动产权属证证书是权利人人享有该不动动产物权的证证明。不动产产权属证书记记载的事项，应应当与不动产产登记簿一致致;记载不一一致的，除有有证据证明不不动产登记簿簿确有错误外外，以不动产产登记簿为准准。”房地产产项目公司是是否取得土地地使用权，不不仅要看国国有土

13、地使用用证，还应应该核实国有有土地使用证证记载的事项项是否与不动动产登记簿一一致，如不一一致，应当以以不动产登记记簿为准。此外，房地地产项目开发发还必须符合合我国城市市房地产管理理法和城城市房地产开开发经营管理理条例的相相关规定，如如：1.“以以出让方式取取得土地使用用权进行房地地产开发的，必必须按照土地地使用权出让让合同约定的的土地用途、动动工开发期限限开发土地。超超过出让合同同约定的动工工开发日期满满一年未动工工开发的，可可以征收相当当于土地使用用权出让金百百分之二十以以下的土地闲闲置费;满二二年未动工开开发的，可以以无偿收回土土地使用权;但是，因不不可抗力或者者政府、政府府有关部门的的行

14、为或者动动工开发必需需的前期工作作造成动工开开发迟延的除除外。” 22.“房地产产开发企业开开发建设的房房地产项目，应应当符合有关关法律、法规规的规定和建建筑工程质量量、安全标准准、建筑工程程勘察、设计计、施工的技技术规范以及及合同的约定定。”即处于于开发不同阶阶段的地上建建筑物(包括括在建、停建建、缓建、已已建成但尚未未销售的、已已销售的房地地产项目)已已经办理了合合法的批准手手续，即已获获得土地使用用权证、建设设用地规划许许可证、建设设工程规划许许可证、预售售许可证等。(二)物物权法的拆拆迁补偿制度度对房地产项项目影响房地产开发发往往少不了了房屋拆迁。根根据我国房房地产开发经经营管理条例例

15、第二十二二条之规定：“房地产开开发企业转让让房地产开发发项目时，尚尚未完成拆迁迁补偿安置的的，原拆迁补补偿安置合同同中有关的权权利、义务随随之转移给受受让人。项目目转让人应当当书面通知被被拆迁人。”因因此，房地产产项目转让后后，房地产项项目公司仍可可能面临拆迁迁补偿的问题题。目前，在在房地产市场场，“拆迁难难”成为普遍遍问题。随着着物权法的的正式实施，投投资者对房地地产项目转让让应该更为谨谨慎，对其法法律风险应有有更为充分的的评估。我国物权权法第四十十二条、第一一百四十八条条规定，“为为了公共利益益的需要，依依照法律规定定的权限和程程序可以征收收集体所有的的土地和单位位、个人的房房屋及其他不不

16、动产。征收收集体所有的的土地，应当当依法足额支支付土地补偿偿费、安置补补助费、地上上附着物和青青苗的补偿费费等费用，安安排被征地农农民的社会保保障费用，保保障被征地农农民的生活，维维护被征地农农民的合法权权益。征收单单位、个人的的房屋及其他他不动产，应应当依法给予予拆迁补偿，维维护被征收人人的合法权益益;征收个人人住宅的，还还应当保障被被征收人的居居住条件”。“建建设用地使用用权期间届满满前，因公共共利益需要提提前收回该土土地的，应当当依照本法第第四十二条的的规定对该土土地上的房屋屋及其他不动动产给予补偿偿，并退还相相应的出让金金。”由此可可见，我国物物权法严格限限制了征收条条件，细化了了补偿

17、标准，必必将使我国现现行征收拆迁迁补偿制度发发生颠覆性的的变化，无疑疑会增加房地地产开发的成成本，同时有有可能延缓拆拆迁的进度进进而影响房地地产开发的速速度。(三)物物权法的相相邻关系制度度对房地产项项目影响随着城市化化的发展，在在现代都市，建建筑物的通风风、采光和日日照问题日益益成为社会关关注的问题之之一。由于城城市土地价值值的提升，导导致建筑物之之间的距离比比过去缩小，高高层建筑进一一步普及，这这些变化使得得建筑物相邻邻关系的纠纷纷日益增多，尤尤其是在通风风、采光和日日照等方面的的矛盾越来越越多。因此，我我国物权法法在民法法通则的基基础上专设一一章规定了相相邻关系制度度，并对通风风、采光和

18、日日照的问题作作了明文规定定，其第八十十九条规定：“建造建筑筑物，不得违违反国家有关关工程建设标标准，妨碍相相邻建筑物的的通风、采光光和日照。”根据上述法法律规定，新新建的建筑物物不得妨碍相相邻建筑物的的通风、采光光和日照，即即使取得了建建设工程规划划许可证，证证明建筑行为为是合法的，但但只要导致邻邻近建筑物的的通风、采光光和日照没有有达到规定的的最低标准，也也应当认为给给邻近住户造造成了生活上上的妨碍，应应当承担相应应的责任。这这要求投资者者在审查房地地产项目时，应应当注意房地地产项目是否否符合国家有有关工程建设设标准，与邻邻近的建筑保保持一定的距距离和适当的的高度，以免免妨碍相邻建建筑的通

19、风、采采光和日照，为为日后发生不不必要的纠纷纷与经济损失失埋下隐患。因因此，如果一一个房地产项项目建造已与与周边的单位位和居民产生生的矛盾十分分紧张时，就就需要慎重考考虑，因为这这种矛盾的存存在会造成工工期大大延期期，也会对房房地产项目产产生负面影响响。(四)物物权法的建建设用地使用用权制度对房房地产项目影影响随着经济与与社会的发展展，对土地的的需求量越来来越大，土地地分层次利用用的问题也日日益突出。但但是，在物物权法出台台之前，我国国还没有专门门对土地分层层利用进行规规范的法律、法法规，同一宗宗土地上只能能存在一个土土地使用权，这这使得现实中中一些专门利利用地下或者者地上空间的的权利性质变变

20、得不明确，相相关设施的权权利人的权利利也得不到确确认与保护。我国物权权法第一百百三十六条专专门就土地分分层次利用加加以规范，“建建设用地使用用权可以在土土地的地表、地地上或者地下下分别设立。新新设立的建设设用地使用权权，不得损害害已设立的用用益物权”。这这就要求，设设立建设用地地使用权必须须界定每一建建设用地使用用权具体占用用的空间，即即标明建设用用地占用的面面积和四至，建建筑物、构筑筑物以及附属属设施的高度度和深度，使使建设用地使使用权人行使使权利的范围围得以确定。比比如，同一块块土地地下110米至地上上70米的建建设用地使用用权出让给甲甲公司建写字字楼;地下220米至400米的建设用用地使

21、用权出出让给乙公司司建一地下商商场。在分层层出让建设用用地使用权时时，不同层次次的权利人是是按照同样的的规定取得土土地使用权的的，在法律上上他们的权利利和义务是相相同的，只不不过其使用权权所占用的空空间范围有所所区别。因此，房地地产项目公司司的股权受让让人在进行房房地产项目转转让时必须明明确房地产项项目的建设用用地使用权出出让合同中建建筑物、构筑筑物及其附属属设施占用的的空间符合其其房地产开发发的需要，受受让后不能随随意改变。(五)物物权法的担担保物权制度度对房地产项项目影响我国物权权法在担担保法的基基础上，根据据实践中出现现的一些新情情况、新问题题，充分吸收收国外担保物物权立法的先先进经验，

22、对对担保物权制制度作了补充充、修改和完完善，扩大了了可担保财产产的范围，实实现了从“依依法可以抵押押的其他财产产”到“法律律、行政法规规未禁止抵押押的其他财产产均可设定抵抵押”的转变变并增加了浮浮动抵押、基基金份额质押押、应收帐款款质押、最高高额质押等规规定。上述法律规规定一方面大大大拓宽了企企业的融资渠渠道，另一方方面也为企业业并购正确判判断企业资产产增添了较大大阻力。在房房地产项目公公司股权转让让中，为了清清楚地判断股股权的价值，股股权受让方必必须对房地产产项目公司的的资产有比较较充分的了解解。除了了解解目标房地产产公司的有形形资产和负债债，还必须判判断目标公司司是否存在或或有债务，即即是

23、否存在对对外担保。因因担保物权如如欲发生法律律效力或者对对抗第三人的的效力，必须须办理登记，这这就要求股权权受让人及时时到相关登记记主管部门查查询核实，如如目标房地产产公司所在地地的房地产管管理部门、国国有土地管理理部门、工商商行政管理部部门、交通运运输工具管理理部门、证券券登记结算机机构、信贷征征信机构等等等。只有在上上述部门仔细细核实相关真真实情况，才才可能最大程程度地降低投投资风险。三、律师在在预防和控制制法律风险方方面的作用。股权转让和和房地产项目目转让都是较较为复杂、实实践中也引起起较多纠纷的的问题，专业业律师可接受受股权受让方方的委托，结结合上述分析析，在房地产产项目转让的的不同阶

24、段发发挥不同作用用。(一)前期期尽职调查阶阶段在此阶段，律律师的调查工工作主要围绕绕目标公司和和目标房地产产项目，调查查对象是一切切可能影响股股权受让方潜潜在利益的因因素。首先，应对对目标房地产产公司的外部部环境和内部部情况进行审审慎的调查与与评估，包括括公司的基本本资料(如公公司章程、年年检报告、股股东信息);财务、税收收状况、股东东出资情况;对外签署的的合同及其执执行情况;对对外担保情况况、对外债权权债务关系;房地产开发发经营资质等等级、其他房房地产项目的的开发和经营营状况等。其次，应着着重针对目标标房地产项目目本身进行调调查，这是是是否进行股权权转让的决定定性因素，也也是律师对目目标房地

25、产项项目发挥控制制作用的最主主要的阶段。因因为公司股权权转让的风险险还可以通过过合同条款加加以约束，但但目标房地产产项目本身的的风险只能依依靠调查结果果进行判断，因因而在此阶段段对目标房地地产项目进行行调查更有意意义。律师应应结合我国法法律规定及实实践经验，审审查与项目有有关的各类合合同和审批文文件，并充分分考虑可能存存在的风险，对对土地使用权权的取得方式式及其合法性性;项目用地地的性质、占占用空间、使使用年限、项项目的功能和和土地用途是是否符合受让让方的投资需需求(若不符符合需求可否否依法变更);项目开发发进度情况(是否存在尚尚未拆迁完毕毕、需受让方方承担拆迁补补偿责任的风风险);相关关审批

26、手续是是否已经依法法办好(项目目开发的真正正主体与审批批文件中的主主体是否一致致、实际建设设的项目与审审批的项目是是否一致);项目规划是是否合理、有有无存在超规规划的情况;项目用地是是否存在被征征收或征用的的可能性;目目标房地产项项目本身是否否存在对外债债务(如工程程款)、房地地产项目资产产权属是否明明确、清晰、无无瑕疵(如房房地产产权证证内是否标注注有他项权利利的登记、是是否被国家权权力部门查封封、是否对外外提供担保以以及担保范围围);项目的的相邻关系是是否存在潜在在危机(如因因采光权、光光污染、建设设工地噪音等等原因引发纠纠纷或者诉讼讼，导致工期期拖延和经济济赔偿双重损损失)等因素素综合考

27、虑，以以供股权受让让方决定是否否收购时参考考。(二)合同同签订阶段合同签订是是法律关系确确立和合同履履行的基础，较较之合同履行行更为重要。在在此阶段，律律师的工作主主要是针对潜潜在风险起草草、修改和审审查合同，这这里的合同仅仅指“股权转转让合同”而而非房地产项项目转让合同同。股权转让合合同的主要条条款有：(11)转让当事事人的名称(姓名)、住住所。(2)声明与保证证;(3)项项目概况(包包括：座落地地点、项目性性质、四至、占占地面积、有有关规划指标标等)。(44)项目转让让时土地使用用权性质，取取得方式及使使用期限。(5)项目现现状： A、项项目报批现状状包括规划参参数，并列明明取得的批文文;

28、 B、项项目动拆迁、开开发现状(停停建、缓建); C、项项目涉及的土土地或工程的的权利限制情情况。(6)转让标的;(7)股权权转让价款及及支付时间和和方式;(88)公司股权权的交割时间间及方式;(9)股权转转让过渡期间间的权利行使使及责任;(10)合同同的变更与解解除;(111)违约责任任;(12)争议解决方方式。公司股权转转让的主要风风险是转让无无效。导致股股权转让无效效的因素有很很多，如：转转让主体(出出让方和受让让方)、法律律程序、登记记手续的合法法性和有效性性。如：股权权转让不符合合公司章程的的特别约定;股权转让后后没有及时到到工商企业登登记机关办理理登记;中外外合资企业股股权转让没有

29、有经过外经委委审批;国有有股权出让没没有经国有资资产管理办公公室审批办理理产权界定、登登记并根据产产权交易中心心出具的产权权交割单办理理股权和工商商变更登记手手续等等情况况均会造成股股权转让无效效，转让无效效的直接后果果就是受让方方不能实现收收购房地产项项目的目的。转转让无效的风风险完全可以以通过受让方方及其聘请的的专业人士的的审慎行事得得以避免。根据我国公公司法的规规定，股权转转让生效后，房房地产项目公公司仍须对原原有的债务向向债权人承担担清偿责任，即即使受让方与与转让方之间间签署的股权权转让协议已已明确双方的的责任分担甚甚至原有债务务的豁免。但但是，这种内内部协议条款款以及转让方方的单方承诺诺不能对抗善善意的第三人人，当债务人人要求房地产产项目公司清清偿债务时，房房地产项目公公司不能以股股权受让方与与转让方约定定的债务承担担方式为由拒拒绝承担债务务，而只能在在对外承担债债务之后再向向转让方追偿偿。因此，在在公司股权转转让过程中，受受让方面临的的最大风险就就是对公司原原有的、不可可知的债务的的承担以及承承担之后向转转让方追偿不不得的风险。为为控制这一风风险，股权受受让方可要求求转让方对目目标公司情况况进行披露并并承担披露不不实的违约责责任。披露的的内容是与公公司相关的一一切情况，主主要包括有关关出资、资产产、债务、合合同、担保、专专业资质等对对受让方利益益产生潜