禁止重复评价

1、禁止重复评价原则研究作者：黄福涛发布时间：2006-06-16 11:32:46摘要:借鉴国外对这一原则的相关规定，探讨禁止重复评价原则的真正内涵和典型特征。禁止重复评价原则在刑法体系当中应当是立法原则，不是完整的司法原则;它不是定罪原则， 只是一项量刑原则，其有着专门的调整对象。这一原则应当是罪责刑相适应原则在量刑上的 派生原则。结合我国刑法规定和刑法理论当中与涉及禁止重复评价原则的一些问题进行分析， 重新审视、考查，对这些问题有一个深入的认识与了解。关键词:禁止重复评价原则同一犯罪正义量刑同一诉讼禁止重复评价原则到底是怎样一个原则，它的来源、内容，适用的范围等等，在我国目 前刑法立法和司法

2、适用当中广泛存在一个十分模糊的认识。事实上，我们一方面承认这一原 则的重要性，在立法和司法当中有意无意坚持这一原则，而刑法学研究当中众多学者也引用 这一原则解决理论问题和分析实务问题，这一原则的重要性可见一斑，但另一方面我们的现 实却是无论是理论界还是实务界对这一原则的具体内容、适用范围等问题缺乏清楚的认识， 甚至不能达成比较一致的认同。这就是禁止重复评价原则目前在我国刑法理论界和实务界所 存在的尴尬局面。因此，笔者试着从国外相关规定出发探求这一原则的价值、内涵、典型特 征，借以重新审视、界定我国的禁止重复评价原则，更好地指导理论、立法以及司法实践。一、价值基础、渊源及发展禁止重复评价原则的价

3、值基础是法的正义性。法的正义性价值是法最重要的价值基础和 价值取向之一，正义是社会制度的首要价值。某些法律和制度，不管它们如何有效率和有 条理，只要他们不正义，就必须加以改造或废除。1虽然，正义像自由、平等等价值一样， 在不同人眼中有不同的理解，因此，有些人认为这些价值并没有什么实际的意义，尤其在解 决实际问题更是如此，但是，人类社会是一个复杂的组织，如果想获得正常平稳的发展，人 类社会和人类本身就必须遵循一定的规则，而价值观、世界观等都是指导人类交往、生存的 最根本东西，因此，这也就决定了我们分析社会问题、解决社会问题不能，也不可能不回到 这个深层次的问题上来，这是源头，而其他都只是支流而已

4、。相反，摒弃这些价值或忽略这 些价值，势必影响我们认识世界、解决社会问题的能力和水平。正义应该说是一个十分宽泛、 模糊的概念，存在于不同领域，不同的人仁者见仁，譬如柏拉图在他的理想国一书中就 提到：正义就是做应当做的事、乌尔比安认为正义是赋予每个权利的、稳定而持久的意在社会中个人承担责任及与此受到的处罚上来看，正义应当是这样一种情形，即一个人 犯多大的错，就应该承担多大的责任，社会或国家给予其相应的处罚，否则，对犯错误的人 处罚过轻，是对社会或者其他社会成员的非正义;处罚过重，又是对社会成员个人的非正义， 两者都不是人类社会良性发展所允许的，尤其是在现代文明当中，正义的价值越来越凸现出 来。这

5、实际上就是正义价值要求的错责罚相适应原则，体现在诉讼法当中即是一事不再理原 则或者同一事项不得再度起诉原则，体现在行政法上是合理原则，体现在刑法上即是罪责刑 相适应原则。由于刑罚手段的严厉性，决定了在对犯罪人进行处罚保护社会的同时，还必须 充分保障犯罪人权益不因国家刑罚权的滥用受到损害，罪行相称，罪责均衡，罚当其罪。罪 责刑相适应原则最早可以追溯到原始社会的同态复仇，以牙还牙、以眼还眼，寻求等价报应。 在理论上，古希腊著名哲学家亚里士多德最早在西方理论界进行探讨，即倘若是一个人打 人，一人被打，一个人杀人，一个被杀，这样承受和行为之间就形成了不均等，于是就以惩 罚使其均等，或者剥夺其利得2。经

6、过17、18世纪启蒙思想家的大力倡导，罪责刑相适应 原则，也即国外刑法中的罪行均衡原则成为刑法当中的基本原则。这一原则一方面要求国家 通过刑法规定和刑罚适用对犯罪人根据其所犯的罪行，以及由此对社会造成的损害和承担的 责任进行合理合法的处罚，以还社会和被害人以公平、正义，保护社会，维护社会安全，另 一方面，又对国家刑罚权的滥用进行严格限制，在对犯罪人进行处罚时不得不当地对犯罪人 的犯罪事实进行不当的评价，罚当其罪，罪行均衡才是现代刑法所应该做的，犯罪人的合法 权益同样应当得到保护，否则，刑罚手段的严厉性势必使得犯罪人受到重大的、甚至难以弥 补的损害，后者在现代文明中与前者至少同等重要。因此，刑法

7、在依赖国家刑罚权的同时， 又必须对其进行规制。鉴于此，在量刑阶段，从罪责刑相适应原则或者罪刑均衡原则派生出 一项重要原则-禁止重复评价原则。禁止重复评价观念，可以追溯到古罗马法。在古罗马法当中，禁止重复评价观念是通过 程序法上的诉讼竞和来体现的。譬如古罗马著名法学家乌尔比安在论告示第18编中指 出：数个针对同一事实相竞合的诉讼，尤其是刑事诉讼，相互吸收3。另一著名法学家保 罗在论诉讼竞合单编本中更为具体地指出：某人以侵辱方式殴打他人奴隶。因同一事实， 他触犯阿奎利亚法并卷入侵辱之诉，因为，侵辱产生于意愿，损害产生于过错，所以两者都 管得着，但是，选择一者之后，另一者则被吸收。显然，这主要是从刑

8、事程序法上对同 一事实的两次评价的禁止和选择。古罗马著名法学家盖尤斯则从刑事实体法方面提出自己的 见解，他在论行省告示第76篇中指出：如果某人伤害了一个奴隶随后又将其杀死。那 么他既要以伤害又要以杀害负责。因为实际上是两个不法行为，这类行为不同于某人在一次 攻击中将一个人多处击伤致死。这时，实际是因杀害提起诉讼。5 这里明确对一个不法行 为与两个不法行为进行区分，对于实质上是一个行为的，必须按照法律对其进行一次评价， 对于两个不法行为则进行相应的两次否定评价。当然，从中可以看出，盖尤斯等法学家所指 出的上述情况并不是现代意义上禁止重复评价原则的完整内涵，不过却充分体现了禁止重复 评价原则的价值

9、取向和价值基础，即法的正义性、公正性，反映了一罪一罚的古朴正义观念， 为禁止重复评价原则的建立和发展奠定了基础。然而现代意义上刑法当中的禁止重复评价原 则，是17、18世纪启蒙思想家们对公民自由、平等，正义、价值等问题的深刻研究的最终 结果，归根到底还是对公民个人权益的保护斗争的结果。发展到当代，鉴于禁止重复评价原则在限制国家刑罚权保护被告人权益当中的重要作用， 许多国家刑事法甚至是宪法当中规定了这一原则或类似原则。比如美国宪法修正案第5条规 定：任何人不得因同一犯罪而两次受生命或者健康的危险。从条文内容来看，这条款包括 了刑法和刑事诉法上的两项禁止原则，即对同一犯罪重复评价的禁止原则和对同一

10、犯罪不得 再度裁判原则，前者即美国刑法当中的禁止双重危险原则。与此相类似的规定还有日本宪 法第39条后段规定：对同一犯罪不得重复追究刑事责任。俄罗斯联邦刑法典也有规定， 应该说也更为全面，将其作为公正原则的一项内容进行规定的，第6条第二款规定任何人 不得为同一犯罪承担两次刑事责任。第6条表述了俄罗斯联邦宪法第50条确认的原 则，宪法第50条规定，任何人不得因同一犯罪两次被判刑。6德国宪法第103条第3项 即规定：任何人不得因违反刑法之一行为而受多次处罚。这类规定中，共同点都指同一犯 罪，都针对前者禁止承担两次刑事责任。其中，同一犯罪是指一个完全相同的犯罪事实， 是对确定判决为有罪行为的意思7；

11、两次.危险或重复追究刑事责任或两次刑事责 任或两次处罚，其实质都是指受到两次或多次刑罚处罚。这类规定的基本含义就是犯罪 人被认定的一罪不得受到两次或多次刑罚处罚，承担两次刑事责任，即是对同一犯罪的禁止 重复评价。这是罪责刑相适应原则的应有之义。另外，还有一种规定，比如德国刑法第46 条（现已废除）规定：已成法定构成要件要素之行为情状，不得再予顾忌。从该条文处于 量刑一章中，从中可以看出禁止重复评价原则是作为一项量刑原则遵循的。从内容来看，是 指已经构成定罪中构成要件的行为要素，在量刑时不得再加考量，作为量刑的依据。譬如， 以暴力手段实施抢劫的，作为抢劫罪定罪的犯罪构成行为要素，量刑时不得再以此

12、作为量刑 轻重所要考虑的因素。因此，从国外立法规定来看，至少可以得出同一犯罪和法定构成要件 要素之行为情状在量刑时禁止重复评价的结论，这对我国禁止重复评价原则在刑法体系中的 建立和适用显然有积极的借鉴意义。二、禁止重复评价原则的内涵由于我国刑法、宪法当中并没有对禁止重复评价原则的相应规定，所以理论界、实务界 对这一原则的适用主体、客体、适用范围、适用情形等内涵缺乏比较一致的认识。对这一原 则内涵的界定，主要有以下几种观点：（1）禁止对与被告人刑事责任有关的要素作多次评价。8这一观点对禁止重复评价原 则规定的最为宽泛，将评价对象扩展到与被告人刑事责任有关的因素，既包括定罪因素，也 包括量刑因素，

13、既包括对被告人不利的因素，也包括对被告人有利的因素。具体来说，这里 的因素应当包括与决定是否入罪以及定何种罪名的犯罪构成事实，也包括影响量刑的各种 情节。从禁止重复评价原则设立的初衷和存在的意义考虑，禁止重复评价原则是刑法正义 性的题中应有之义9，使得被告人罪责刑相适应，使得犯罪人受到应有的惩罚而不被任意 加重，实现刑法的正义价值。因此，对影响刑事责任进而影响定罪量刑的各种因素都应避免 多重评价似乎就是刑法的正义价值要求所在，但是是否是所有因素都适用重复评价禁止值得 探讨。（2）指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。10 这种观点，很类似于国外如美国宪法、日本宪法

14、、德国宪法、俄罗斯刑法当中规定的情形， 所不同的只是同一犯罪置换为同一犯罪构成事实。只不过，这里有一个问题值得注意， 法律评价如何理解？禁止重复评价原则作为刑法当中的一项特有原则，其评价依据应当是 刑法，而不能扩展到其他法律。试问，对于同一犯罪构成事实，刑法评价了，民法、行政法 就一定没有再评价的可能了么？譬如刑事附带民事诉讼不就是民法与刑法对同一犯罪行为 的重复评价么？（3）是禁止对法条所规定之构成要件要素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实，重 加审酌，而作为加重或减轻刑罚之依据。11 这种主张同德国刑法原46条的规定较为接近， 其认为犯罪构成要素在定罪中已经被刑法评价过一次，因此，就不能作

15、为裁量刑罚所应考虑 的因素或情节，否则即是重复评价。但是，作为定罪中的犯罪构成要素，显然在量刑当中是 不能完全排斥重复评价的。譬如，一人以杀人手段实施抢劫，定抢劫罪，在量刑当中，对于 犯罪行为中杀人手段，司法者必须予以考量，很显然，同伤害、威胁等其他手段而言，社会 危害性和个人危害性显然是不同的，从而罪责是不同的，最终影响到量刑上差异。再比如已 满14周岁不满16周岁的未成年人犯故意杀人罪，在定罪中必须要考虑到主体的刑事责任能 力，也就是刑法首先在定罪时要对其特殊身份进行评价，对于满足定罪条件的，在量刑当中 同时还要予以考虑其从轻或减轻情节，而不能因为定罪中考虑到了在量刑时就不予考虑，否 则，

16、势必是不合理的。至少在这种情况下，在量刑上不能完全适用禁止重复评价。这也是德 国刑法典第46条之所以废除的原因之一。（4）所谓重复评价，表面上是对犯罪构成事实进行了重复使用，实际上是我们对存在 论上的同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行了重复考量，进而在犯罪构 成符合性的判断以及刑罚量定中对该事实重复使用，导致重复处罚。而禁止重复评价原则则 相应表现为对符合重复评价特征的各种情形的反对。12该学者主张上述观点都是从形式上 对禁止重复评价原则的界定，并没有揭示刑法中对重复评价原则禁止的真正本质，所以试图 从该原则的本质上进行界定，评价对象应当是同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一

17、 罪责，只有反映不同不法内涵和不同罪责的犯罪事实才可以进行重复评价。此种观点笔者 有几点不同意见：第一，从概念来看，这里的同一事实到底指什么，从一般意义上理解应 当包括与被告人刑事责任有关的一切事实或要素，但一切事实或要素都能体现不法内涵和罪 责吗？显然是不能成立的，譬如自首、立功；第二，该学者在界定概念内涵中，将同一事 实反映出来的同一不法内涵和同一罪责作为禁止重复评价的对象，但在随后的论述中却用 犯罪行为这用语取代了同一事实，似有偷换概念之嫌。第三不法内涵和罪责界定模糊，对 于探究禁止重复评价原则的本质存在理论和现实上的难度。从分析目前国内刑法学界对禁止重复评价原则概念的各种观点来看，考虑

18、到国外立法上 的规定，笔者比较赞同上面第二种观点，当然这种观点也不是完全没有问题可言。经过上面 的分析，在借鉴第二种观点的基础上提出自己对禁止重复评价原则内涵的界定。禁止重复评 价原则是指在同一诉讼中，在量刑时，禁止对同一犯罪予以多次刑法评价。相比较上面第一 种观点，笔者对重复评价的界定显然是狭义上的，是美国宪法、日本宪法、德国宪法、俄罗 斯宪法及刑法上的严格意义上的界定。在理解这一原则内涵的基础上，应当避免禁止重复评 价原则被人为的滥用，避免四面出击，否则势必造成理论上和实践中的混乱与尴尬，而目前 的现实恰恰如此。三、禁止重复评价原则的特征要想深入解析一个词语的内涵和外延，就必须深入探讨这一

19、原则的典型特征，以便于深 入理解和把握。细分析之，可以总结出该原则的以下特征：第一、禁止重复评价适用的对象。通过上面各种观点的分析，关于禁止重复评价原则适 用对象的主张呈现多样性，譬如一切影响刑事责任的因素、犯罪构成要件要素、量刑情节等。 我们试用排除法来考查。一切影响刑事责任的因素包括一下因素：犯罪构成要件要素、犯罪 构成事实整体（即犯罪）、量刑情节。其中，犯罪构成要件要素包括犯罪的主客观方面的要 素，其中主观方面要素包括犯罪主体身份、犯罪主体刑事责任能力、犯罪目的、犯罪动机、 犯罪故意、犯罪过失，客观方面包括犯罪行为、犯罪结果、犯罪行为与犯罪结果之间的因果 关系、犯罪地点、犯罪时间、犯罪对

20、象。这些因素在定罪当中并不能完全排除重复评价。比 如说某国家机关工作人员犯贪污罪和受贿罪，国家机关工作人员的身份是同一的，那么对于 已经定贪污罪的，主体身份被刑法评价一次，如果不允许重复评价，那么受贿罪是不能构成 的，这显然与刑法适用基本理论和现实相违背的。再极端一点，同一主体在同一时间内犯了两个性质不同的罪，那么主体是唯一的，那么 如果司法者定为甲罪，因为刑法在适用甲罪时已经对犯罪主体评价了一次，那么根据重复评 价禁止的原则要求，乙罪是不能构成的，这显然是荒谬的。犯罪行为也是如此，这涉及到想 象竞合犯的问题。再比如犯罪对象，某甲殴打某乙，致轻伤，随后又将某乙杀死，犯罪对象 同一，但立法和司法

21、上都会很容易认定为数罪，理由是符合数个犯罪构成，而不是以犯罪对 象唯一或同一以一罪处理。其他犯罪构成要件要素笔者不再一一细谈，从中可以告诉我们在 定罪中，犯罪构成要件要素有而且必须有重复评价的可能，换句话说，禁止重复评价原则不 适用于定罪阶段，不是一项定罪原则。另外，对于量刑情节来说，在量刑阶段，对同一量 刑情节（无论法定情节还是酌定情节）多次评价，同样将导致罪行不均13。从表面上来看， 对于同一量刑情节进行重复评价，势必影响到犯罪人刑罚轻重，从而与犯罪人所应当承担的 刑事责任不一致，所以应当适用禁止重复评价原则，换句话说，量刑情节在量刑当中是禁止 重复评价原则适用的对象。但，深层次来看对同一

22、情节进行重复评价，从而针对同一犯罪会 出现两次或多次的刑罚裁量，使同一犯罪被重复追究刑事责任，犯罪人因此受到重复处罚。 从中可以看出，对量刑情节的重复评价，最终还是归于刑法对同一犯罪的重复评价。因此， 同一量刑情节只是表面意义上的对象而已，其完全可以为同一犯罪重复评价的禁止所包涵。 因此，禁止重复评价的对象只能是同一犯罪，也即犯罪构成事实整体。对同一个犯罪反复处 以刑罚，显然与一罪一法的朴素刑法观念相违背，是对犯罪人罪行和刑事责任的恶意夸大， 严厉的刑罚手段并不是遏制犯罪的灵丹妙药，反而违背了公平正义的观念和价值基础。同一犯罪，应该至少包括三层含义：第一，必须是犯罪，刑法上满足某一犯罪构成要

23、件从而构成某罪的犯罪构成事实整体，也即一个犯罪，不是犯罪构成要件的各个要素，尤其 不能以犯罪行为来替换；第二，必须是一个犯罪，对于符合数个犯罪构成的，应当是数罪， 理应承担数个刑事责任，受到更重的刑事处罚；第三，必须是同一犯罪，同一，应是只能 是被固定、针对的犯罪，超出这一个之外的，就没有遵循禁止重复评价原则的可能和必要。 比如我国刑法第204条第1款规定，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款， 数额较大的构成骗取出口退税罪；第2款规定，纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方 法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款 部分，依照前款的规定处罚

24、。对于偷税罪这样一个罪来说，如果偷逃数额在法定范围内应适 用禁止重复评价原则，在一个诉讼中，同一犯罪不受两次重复评价；但如果偷逃数额超过法 定数额，骗取国家出口退税的，那么，这就不是同一个罪所能包含的了，也就是不再是同 一个罪了，所以对于这样的，禁止重复评价原则对于偷税罪则不能再适用。这里还必须明确一个问题，对于一罪定数罪，进而重复追究刑事责任的情况同样适用违 背禁止重复评价原则。立法者和司法者对于一罪规定或认定为数罪，使得被告人或犯罪人被 重复追究刑事责任，受到多重刑事处罚，符合禁止重复评价原则的价值基础和内涵要求。这 里的一罪，应当是符合一个犯罪构成要件的单纯一罪。第二、禁止重复评价原则中

25、的评价主体应当是刑法适用于一切法领域的任何人不因同一事件再度承受痛苦的法律格言，适用于刑事法领域 里时，也是指任何人不因同一犯罪再度受罚14。对于任何一个法律现象都有相应的法律予 以规范调整，相应地对于每一个法律部门调整的领域内该法律部门就是评价主体。合同中违 约行为的评价主体是民法及合同法，行政处罚的违法性由行政法评价，相应地被告人或犯罪 人因犯罪而刑事责任的评价主体是刑法。当然，由于社会关系的复杂性及部门法的协调性， 使得某一领域的法律现象并不绝对排斥其他法律评价，但是只是在本领域所调整的法不能有 效评价的情况下，才引入其他法律调整。该原则是在量刑时，同一犯罪不得予以多次刑法评价。因此，其

26、对同一犯罪的评价主体 只能是刑法，必须是相同性质的刑事评价。这里有必要与处罚竞合加以区分。处罚竞合是指 同一行为同时受到刑事与民事或民事两种处罚，从而出现处罚方式上的重叠适用或竞合现象。 关于处罚竞合，其实质就在于刑事、民事、行政法律部门对同一个行为进行评价，即对一个 行为进行二次或二次以上的法律评价。该原则与处罚竞合的相似之处在于都是针对一个对象， 区别在于：（1）前者对象为一个犯罪，即指违反我国刑法、应受刑罚惩罚的严重危害社会的 行为，作为一项犯罪行为是刑法专门调整的对象，后者对象则更为广泛，是一个行为，对于 这一个行为，受到两个或两个以上法律的否定评价而导致处罚方式的竞合或重叠适用。（2

27、） 前者评价的主体限于刑法这样一个实体法，后者则包括刑法、民法、行政法等法律部门。因 此，该原则与处罚竞合现象并不相同，有着本着的区别。至于理论上在是否承认处罚竞合上， 有肯定说与否定说，对此，不是本文考虑的问题，故再次不予祥述。必须明确得是现实中刑法是立法者制定，其具体适用是通过司法人员予以落实的，因此， 从表面上看，好像立法者和司法者成了重复评价与重复评价禁止的主体，给人以错觉。从根 本上看，立法者和司法者都是刑法内容的制订者和实行者，都是为刑法的适用服务的，作为 对调整对象评价的，只能是已经成文的、并且有法律效力的法律规范，而不是人。因此，必 须明确得是只有刑法自身才是禁止重复评价原则的

28、评价主体，立法者和司法者只能是刑法评 价机能的具体落实者。第三、禁止重复评价原则的适用时间必须是在同一诉讼中。根据美国宪法、日本宪法、德国宪法、俄罗斯宪法的规定，并没有同一诉讼中的限制， 这主要是因为在这些规定当中已经包含了刑事诉讼法中一事不再理原则或任何人不得因同 一犯罪受到两次裁判，以达到从程序上和从实体上对被告人或犯罪人合法权利的保护。禁止 重复评价原则与一事不再理原则从内涵上都是对同一犯罪禁止重复追究刑事责任的要求。只 是禁止重复评价原则出于一个诉讼中，在量刑立法上和司法上对同一犯罪重复评价的禁止， 一事不再理原则或任何人不得因同一犯罪受到两次裁判原则，是从程序上也即诉讼次数上禁 止对

29、同一犯罪行为重复追究刑事责任，如果后者是纵向的限制，那么前者则是横向的限制。 一事不再理原则是指对于判决、裁定已经发生法律效力的案件或自诉人撤诉的案件，除法律 另有规定外，不得再行起诉或受理。至于在数罪当中出现的量刑情节，严格按照禁止重复评价原则的内涵、要素予以考虑是 否适用。比如，某人在犯一罪后，5年内犯两个不同罪，且后两罪都具有累犯情节，则累犯 情节如何适用？是每个罪分开适用累犯情节再并罚，还是并罚后再适用累犯情节？显然，应 当是前者，因此，后两个罪中每一罪对于前罪都构成累犯情节，而不是两个罪合起来构成累 犯情节，因此，应分开适用再并罚。但是，能不能说这里违背了禁止重复评价原则了呢？显 然

30、是否订的，因为禁止重复评价原则针对地是同一罪，不只是一个犯罪，而且是同一个犯罪。 类似的，还有自首。只有在针对数罪中某一特定犯罪情形下，禁止重复评价原则才有适用的 意义和价值。同时，对于犯数罪后立功的情形，是数罪分别适用立功情节，还是并罚后再适 用立功情节，显然是后者。因为，对于每一个犯罪而言，立功并不像自首一样具有独立意义， 因此，只用在承担数罪刑罚的基础上考虑立功或重大立功的情节。显然，这也与禁止重复评 价原则无关。第四、禁止重复评价原则是一项立法原则也是一项量刑原则。对于禁止重复评价原则在刑法体系当中的地位，理论上颇具争议，主要形成了三种观点：（1）认为禁止重复评价是一项量刑原则，禁止重

31、复评价原则是刑罚裁量的一项基本原则， 指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当作刑 罚裁量事实重复评价而作为加重或减轻刑罚的依据15。（2）认为禁止重复评价原则是一种 定罪量刑原则，指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评 价16，既是定罪原则，也是量刑原则。（3）认为既是定罪量刑上的司法原则，又是立法原 则。从前述禁止双重处罚的实质根据来考虑，我主张禁止双重处罚既是立法原则也是司法 原则。17鉴于上面对犯罪对象的分析，笔者认为禁止重复评价原则在刑法体系中应当是立法原则， 又是一项量刑原则，在定罪上并不适用，同样也不能用它来解决定罪和

32、罪数问题。首先，禁 止重复评价原则应当是一项立法原则。从禁止重复评价原则设立的价值取向分析，该原则是 为了达到罪责刑相适应的目标，保护犯罪人不因为一罪而受到多次刑罚处罚，这是现代刑法 正义内涵的应有之义。立法上依然存在对同一犯罪进行重复规定处罚的可能性，甚至可以说 司法适用始终以立法为依据的，所以相对来说，立法上适用这一原则对被告人或犯罪人应当 更为重要，否则就有可能使立法者突破刑法正义、公正的价值基础，变成立法者立法权的滥 用。因此，国外宪法当中对这一原则的规定，实际上是对立法和司法都具有指导意义的。 禁止双重处罚是宪法原则，当然也是立法原则。18具体要求：（1）不得规定将同一犯罪规 定双重

33、或多重刑罚处罚。（2）不得规定对同一量刑情节重复使用。其次，禁止重复评价原则 又是一项量刑原则。被告人刑事责任的承担最终还是要落实到刑罚的裁量上，刑罚的严厉性 要求刑罚在裁量时必须坚持禁止重复评价、有益于被告人等原则。其具体要求是：（1）不得 对同一犯罪裁量适用双重或多重刑罚处罚；（2）不得对同一犯罪在裁量刑罚时对量刑情节多 次适用。这里必须说明得是，禁止重复评价原则不是一项定罪原则，也就是说其不是定罪所要坚 持的原则。这主要是因为禁止重复评价原则的对象是已经罪名明确、犯罪构成事实清楚的犯 罪。犯罪是主客观相统一的统一体，它不同于犯罪中的危害行为，这里的同一犯罪不是 同一行为。因此，该原则是在

34、定罪已经解决之后才有适用的可能。因为，就犯罪构成要件 要素个体来说，并不完全排斥重复评价，如果完全禁止重复评价势必导致刑法的不公正及动 摇犯罪构成制度的基础，相应地影响一罪与数罪的区分，以及引发其他一系列问题。譬如上 面主体身份、犯罪对象不排除重复评价的情形。同时，禁止重复评价原则适用的对象是同一 犯罪，是一个犯罪，对于两个罪名对于同一犯罪构成要素的重复评价不可避免，也不是该原 则所要考虑的问题。所以在定罪当中不能适用这一原则，如果一项原则不能得到很好的遵守 和贯彻也就不能称之为一项原则了。应该说，禁止重复评价原则必须对其适用领域和调整对 象有一个清楚的认识，不能将其用来解决一切问题，否则势必

35、违背该原则根本的价值追求和 内涵要求。定罪上禁止适用该原则体现在立法和司法上，表现在：立法上或司法上，对于立 法者对将所谓的一罪规定或认定为数罪的，不违背禁止重复评价原则，因为这里的一罪 与数罪，是罪数理论所要解决的问题，而对于同一犯罪确定后的处罚则适用该原则。对 于犯罪构成要件要素能否重复评价应当是犯罪构成理论解决的。四、禁止重复评价原则与相关问题关系的重新审视（一）禁止重复评价原则不适用于罪数理论，不是界定一罪与数罪的依据。就我国刑法理论而言，通说采纳犯罪构成个数说，犯罪构成既然是认定犯罪的依据，那 么当然应当是区分一罪与数罪的标准。我国立法采纳了这一通说。犯罪事实符合一个犯罪构 成的，定

36、一罪，符合数个犯罪构成的，定数罪。但，犯罪现象是非常复杂的，犯罪构成个数 说并非能够简单地、完全、彻底地解决一切犯罪单复数认定问题。因此，学者们在坚持犯罪 构成个数说的原则下引入各种理由、依据来试图解读复杂的犯罪现象，透视本质，从而归于 一罪或数罪，最终体现在刑罚上的单复。禁止重复评价原则恰恰是被人为引入，试图解决罪 数复杂问题的一种方法或途径。学者引进禁止重复原则主要解决的问题主要有：（1）想象竞合犯。想象竞合犯是一罪还 是数罪，国内外理论上存在很大争议。对于想象竞合犯的本质国内外存在三种学说：a、想 象的犯罪竞合说，这种观点认为，想象竞合犯本身是一个行为，外观上具有数个犯罪行为的 性质，是

37、数个犯罪行为在观念的竞合。德国学者巴尔、贝格林、日本学者山冈万之助、大场 茂马是主张这种学说国外学者的代表。b、实质数罪竞合说，又称实体数罪竞合说此说在日 本和我国台湾地区获得广泛支持。这种学说认为，犯罪人虽然只实施了一个行为，但造成了 数个危害结果，侵犯了数个刑法所保护的法益，同时犯罪人主观上由犯罪结果推定也有数个 罪过形态，所以应为数罪。此说为德国刑法学者布黎、日本刑法学者小野清一郎、岛田武夫 等主张。c、中立说，又称折中说。鉴于上述两种观点争执不下的局面，一些学者另辟蹊径， 提出中立说，即想象竞合犯即非典型的一罪也非典型数罪。对于坚持想象竞合犯是观念的 数罪，实质的一罪主张的，其主要依据

38、就在于对于想象竞合犯当中的一行为不得重复评价， 如果进行重复评价则会违背禁止重复评价原则和一罪一罚原则。这种一行为二用的观点并 无合理性可言，它明显违反禁止重复评价原则，因而为我们所不取。19想象竞合犯到底是 实质一罪还是实质数罪，并不是本文讨论的问题。正像笔者本文说明的一样，禁止重复评价 原则的调整对象是犯罪，是一个包括犯罪构成要素构成的犯罪，而不仅是一个危害性为。对 于犯罪构成要素的个体，并不能完全排除重复评价的适用，鉴于上面已经阐述，在此不再展 开。（2）牵连犯。对于这一犯罪类型，理论上有一罪与数罪之争。数罪说主张牵连犯中手段 行为与目的行为、原因行为与结果行为都具有独立的意义，符合数个

39、犯罪构成，所以，应为 实质的数罪，相应地应当并罚。一罪说主张牵连犯中的手段行为与目的行为、原因行为与结 果行为因为存在牵连关系则不得再构成其他罪名，否则违反禁止重复评价原则。对此，笔者 认为禁止重复评价原则是立法和司法当中的量刑原则，而不是立法和司法当中的定罪原则， 也就是说不能用它来解决立法和司法上的定罪问题。所以，该原则也不能被用于解决牵连犯 的罪数问题。（二）禁止重复评价原则与法条竞合法条竞合是指，不同法律或同一法律中的不同条款对同一行为进行规制，此数法条之间 存在包容或交叉关系且数法条都能单独对该行为进行评价的法律现象。对于刑法当中对于同 一犯罪行为有竞合的罪名调整的，是适用特别法优于

40、普通法原则还是重法由于轻法原则，即 使是对一犯罪行为这两个罪名同时适用，都不是禁止重复评价原则所要考虑的问题。这里需 要注意的是，在出现法条竞合后，刑法将该犯罪行为以竞合的甲罪定罪处罚，则不得再对该 犯罪行为以竞合的乙罪名处罚。否则，其实质上是对同一犯罪进行了刑法的重复评价，使被 告人或犯罪人承担双重刑事责任。这里要明确的是，同一犯罪是指同一个犯罪构成事实，不 是指一个罪名。因此，在法条竞合下，对于触犯甲罪名的犯罪构成事实被处罚的，假如以触 犯乙罪名为由再次对同一犯罪构成事实，实质上即是重复评价。（三）对涉外犯罪国内外刑事管辖权的适用是否违背禁止重复评价原则刑法的空间效力，是指刑法对人和对地的

41、法律效力，它用于解决国家刑事管辖权的犯罪 问题。一个独立自主的国家，无不在刑法中对刑法的空间效力即刑事管辖权的范围问题做出 规定。在解决国家刑事管辖权范围问题上，主要存在属地原则、属人原则、保护原则和普遍 原则。鉴于任何一项原则都不能完全解决刑事管辖权范围问题，所以，现代世界大多数国家 在刑事立法中对上述原则综合适用。就目前而言，多数国家的作法是以属地原则为基础，以 其他原则为补充。我国在刑事管辖权范围的界定是：凡是在本国领域内犯罪的，不论本国人 或外国人，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定条件下，也适用 本国刑法。这一界定体现在我国刑法的6条、第7条、第8条。对于本国人

42、或外国人在本国领域外犯罪的，他国刑法对其定罪处罚的，本国刑法再对其 犯罪行为进行定罪处罚，是否违背禁止重复评价原则？禁止重复评价原则的基本内涵是在同 一诉讼中，在量刑时，禁止对同一犯罪予以多次刑法评价。从表面看，确实有重复评价之嫌， 但是，细分析之，二者并不冲突。理由如下：（1）禁止重复评价原则中的评价主体应当是一 国刑法，也可以说同一刑法规范，而上面的这种情况中的犯罪行为评价主体则是两个不同国 家的刑法规范；（2）刑事管辖权是国家主权的组成部分，而相应的禁止重复评价原则也是一 国主权内的一项原则，也可以说是一国主权原则的派生产物，其不能违背后者，对于超出一 国范围的，并不适用。因此一国对于他国刑法追究刑事责任的犯罪人出于本国正当利益的考 虑，并不负有禁止重复追究刑事责任的义务。任何人不因同一犯罪再度受罚的原则，只有在 一国范围内才可能具有完整的意义。因此，国家基于主权至上原则和保护犯罪人