【孙玉军律师谈建设工程风险防控】-建设工程材料涨价的风险与应对

1、【孙玉军律师谈 建设工程风险防控】建设工程材料涨价的风险与应对原创： 孙玉军 向锐 工程项目法律分析 2018-12-26点击上方 “工程项目法律分析” ，关注我们哦孙玉军律师谈建设工程风险防控建设工程材料涨价的风险与应对建设施工合同的特点是先确定计价方式后具体施工，由于施工周 期长，不可避免的会出现在施工期内因材料涨价导致成本增加。且建 筑材料在建设工程造价中占比高，所以对于材料涨价带来风险分摊问 题，是施工合同和建设工程计价必须考虑的问题。一、问题由来1 、清单计价规范相关规定工程量清单计价规范中对于计价风险分摊有原则性规定，一 是明确指出建设工程计价不得采用无限风险；二是因市场原因导致物

2、 价波动的，由承发包双方协商分摊；三是若非因施工单位原因导致工 期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实 际进度日期两者的较高者；四是因法律、法规、规章、政策变化影响 合同价款由业主承担。以下为工程量清单计价规范相关规定：建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的 风险内容及其范围， 不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计 价中的风险内容及范围。：由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应由发包人承 担：（ 1 ）国家法律、法规、规章和政策发生变化；（2 ）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但施工单位对人工费或人工单价的 报价高于发布的除外； （3 ）由政府

3、定价或政府指导价管理的原材料等 价格进行了调整。： 由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理 分摊 ；当合同中没有约定，发承包双方发生争议时，应按本规范第 9.8.3 条的规定调整合同价款。：合同履行期间，因人工人工、材料、工程设备、机械台班 价格波动影响合同价款时，应根据合同约定，按本规范附录 A 的方法 之一调整合同价款。：施工单位采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材 料、工程设备价格变化的范围或幅度； 当没有约定，且材料、工程设 备单价变化超过 5% 时，超过部分的价格应按照本规范附录 A 的方法 计算调整材料、工程设备费。：发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同

4、履行 期的价格调整：因非施工单位原因导致工期延误的，计划进度日期后 续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。2 、最高院相关规定合同法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己 的义务”，且最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释第二条规定了即使建设施工合同无效但工程经验 收合格的，也应按照合同约定支付价款。虽然最高院在关于适用 若干问题的解释（二）第二十六条规定在 发生情势变更时，当事人可以请求变更合同或者解除合同，但是在后 续的相关文件中规定了严格的适用程序和适用条件，所以在材料涨价 时，适用情势变更原则的可能性很低。以下为最高院相关规定：合

5、同法司法解释二第二十六条 规定：合同成立以后客观情况 发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商 业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不 能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法 院应当根据公平原则， 并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。最高人民法院关于正确适用 服务党和国 家的工作大局的通知第二条 规定：严格适用合同法司法解释二 第二十六条 :对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适 用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人 民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。最高人民法院关于当前形势下审理

6、民商事合同纠纷案件若干问 题的指导意见第一点 规定：慎重适用情势变更原则，合理调整双方 利益关系。并规定：“在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重 新协商，改订合同 ;重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更 原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更 原则作出判决的，应当按照最高人民法院关于正确适用 服务党和国家工作大局的通知的要求，严格履行适用情 势变更的相关审核程序”。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释第二条 规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工 验收合格，施工单位请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3、政府主管部门相关

7、指导性意见政府主管部分关于材料涨价相关指导意见中，并未强制性规定必 须调差，而是建议施工单位合理报价，在双方出现争议时协商处理。以下为政府相关指导性文件：序号文件名称文号颁布机构颁布时间1关于加强建筑材料价格 风险控制的通知陕建发（ 2018）284号陕西省住房和城乡建设厅2018年9月3 日2广东省住房和城乡建设 厅关于加强建筑工程材 料价格风险管控的指导 意见广东省住房和城乡建设厅2018年8月28日3关于加强建筑材料价格 风险控制的通知豫建标定（ 2018）27号河南省建筑工 程标准定额站2018年7月27日4关于妥善处理建筑材料闽建筑（ 2017）福建省建设厅2017年12月 2价格异

8、常波动问题确保 建设工程质量安全的意 见53号4日5关于调整建设工程材料吉建造（ 2017）吉林省住房和2017年11月 1价格指导性意见的通知13号城乡建设厅日6关于加强工程建设材料 价格风险控制有关事项 的通知济建标字 20182号济南市城乡建 设委员会2018年1月30日律师认为，综合工程量清单计价规范、最高院相关规定以及各地政府指导性意见， 在承发包双方对材料涨价风险分摊出现争议时， 若无法协调处理，大概率会以合同约定为准，由此导致在合同对于材 料涨价风险分摊不合理时，施工单位会承担更大的风险，可能因此导 致项目亏损。二、风险表现形式1、价格风险分摊机制对施工单位不利价格分摊机制对施工

9、单位不利是指在合同中约定的材料涨价风险 分摊对施工单位不利，导致涨价风险由施工单位全部承担或者承担主 要部分，一是固定价格不调差；二是施工单位承担的风险范围过大； 三是由业主承担固定风险，施工单位承担不固定风险，如材料涨价幅 度在 5% 以内的业主予以调差， 5% 以外的由施工单位承担。2、价格风险分摊机制合理但结果不利在实践中，有的情况是合同中约定的价格分摊机制是合理的，如 按照信息价调差，但是在合同履行过程中，信息价的涨幅远远低于市 场价的涨幅或者基准价约定不合理，导致结果对于施工单位不利。三、风险防范与化解1 、正确认识风险是防范风险的前提对于施工单位来说，项目最大的风险是盈亏风险，而材

10、料价格调 差是否合理是盈亏风险的一部分。实践中，施工单位为了扩大市场占 有率，在承接项目时有时会存在对投标项目没有高标准的盈利要求， 导致一部分项目在承接时处于亏损状态。若项目在承接时亏损，如合 同材料调差机制不合理，就会增加项目风险，此时，施工单位应对风 险有清醒准确的认识，并做好以下策划，以降低风险：一是抓住项目中标后的合同谈判环节，要求材料涨价风险合理分 摊，在项目正式施工前降低项目风险；二是减少施工工程量以降低风险，在无法合理分摊材料涨价风险 时，对于施工单位来说，若施工过程中材料价格上涨，施工单位就会 陷入“干的越多，亏损越多”的境地。所以施工单位应从风险防控的 角度，预先考虑此种情

11、况的应对措施，尽可能的降低施工投入。三是项目施工部分的亏损应控制在一定范围内，换言之，一旦实 际施工部分亏损超过一定金额（如 1000 万元），那么项目应想方设 法停止施工，与业主进行谈判，要求变更合同或者解除合同。为此，施工单位对于高亏损风险项目，应提前做好工期延长、工 程停工、合同解除的商务策划，一旦材料价格上涨导致施工单位无法 承受时，可以用工期延长的办法和业主协商停窝工损失补偿、 甚至拿工期与业主交换；如果无法与业主达成一致的可以采用停工、 解约的方式止损。因此，施工单位在承接项目时就需要对项目盈亏、项目风险有清 醒的认识，只有施工单位和项目部认识风险才会重视风险，才会在第 一时间策划

12、规避风险、减少损失的措施。2、通过合同谈判变更计价方式承包商应充分认识施工合同在工程计价方面的基础性、决定性作 用，需要抓住一切时机和条件提升合同品质、 优化合同条件。 很多业主在招标时往往把定标时间压在最后，业主寄希望中标后马上 签约、签约后马上备案、备案后马上预售或开工，因此承包商如果认 为材料涨价风险分摊约定不合理或者因材料涨价对自身造成了极大损 失的，一方面利用就应该利用工程量清单计价规范、当地政策性 文件、询标时间过长等有利点与业主协商变更计价，另一方面利用业 主急于开工的心理与业主进行交换，最终实现变更原招标文件计价方 式的目的，甚至制定新的计价方式。3、通过工期变化向业主申请重新

13、计价赶工费，实践中，根据合同约定，施工单位应在合同约定的工期内完成施工，也即 施工单位只承担在工期内的材料涨价风险，工期外的风险不应由施工 单位承担。且工程量清单计价规范中也规定“因非施工单位原因 导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者”。所以施工单位在工程出现非因施工单位原因导致工程工期变长的情况时，应向业主提出申请要求改变 原合同中对施工单位不利的材料计价方式，重新计价。4、通过工期索赔与业主重新协商计价根据建设工程示范合同文本的约定，当因业主原因导致延期开工达 90 天的，施工单位有权要求调整合同价格；当业主违约时，施工单位有权要求工期顺

14、延，弥补损失以及支付合理的费用。所以施工单 位在合同履行过程中，若业主违约，施工单位应通过工期索赔向业主 要求重新计价，避免自身损失。5、通过解除合同逼迫业主重新计价在施工过程中，若施工单位因合同约定不合理、材料价格大幅上 涨、工期延长等原因遭受较大损失时，施工单位应及时停止施工，要 求解除合同或者重新计价。对于业主来说，此时需考虑解除合同与重 新计价之间的利弊得失，很可能因为解除合同后需重新招标确定新的 施工单位、工期无法确定等原因答应施工单位重新计价的要求。6、解除施工合同减少损失当合同中材料涨价风险分摊机制约定不合理并且已经对施工单位 造成损失时，施工单位应综合衡量各种方法对自己的影响，若继续施 工只能导致损失扩大， 那么应该寻找理由解除合同， 减少自身的损失。 根据建设工程示范合同文本的约定，施工单位解除合同有以下几种情 况：一是因业主原因导致延期开工达 90 天；二