两大法系刑事诉讼之比较

1、两大法系刑事诉讼之比较法系是指根据各国法律的特点和历史传统等外部特征进行分类将具有某些共同 特征的法律传统、法律制度的若干国家的法律划为同一法系。 在当代一百多个国 家中，有两个历史悠久、影响广泛的法系，即英美法系和大陆法系。前者以英国 和美国为代表，后者以法国和德国为代表。自 20世纪以来，上述国家的刑事诉 讼法互相借鉴、吸收或融合，但由于法律的传统、文化和习惯的不同，客观上仍 然各自具有明显的特点。这些特点表现在以下几个主要方面：一、法律形式上的特点英美法系发源于英国，自11世纪起，以中世纪英国普通法的概念和原则为 基础、根据资本主义的需要重新解释和改造而成。英美法系以判例法（Casela

2、w）为主，英美国家高级法院的判例是重要的法 律渊源之一。适用判例法的一个重要原则，即“遵照先例 （staredeisis ）的 原则，下级法院必须遵守上级法院的判例， 尤其必须遵守最高法院的判例，因而 判例实际上起着法律的作用。20世纪下半叶以来，英美法系国家也加强了议会 立法和修订原有立法，如英国1965年证人出庭法、1974年陪审团法、1976 年保释法、1980年治安法院法、1985年犯罪起诉法、1995年刑事上诉法 等；美国1975年联邦刑事诉讼规则、1983年联邦司法官审理轻微犯罪程序 规则、1984年联邦保释改革法以及各州的立法，如纽约州刑事诉讼法典 等，但是上述议会立法或国会立法

3、，多系单行法，不是统一的法典。大陆法系以罗马法为基础，盛行于欧洲大陆诸国，以后又传播到其他国家和 地区。大陆法系以成文法典为主，实体法与程序法分开，既有总则又有分则，内 容比较严谨，形式比较完整。在古罗马，查士丁尼就禁止法官引用判例，当然法 官更无权造法（1awmakin。直到如今，1804年拿破仑法典第5条仍然是 大陆法系国家公认的一个原则，该条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用 确立一般规则的方式进行判决。”因此，成文法才是大陆法系法官判决案件的依 据，判例仅供参考而已。现行法国刑事诉讼法典分卷首和五卷，共 803条， 德国刑事诉讼法典分8编，共477条；日本刑事诉讼法分7编，共506

4、 条和附则；意大利刑事诉讼法典分11编，共746条；都自成体系，比较严谨 和完整。二、侦查程序的特点英美法系的侦查由警察机关负责。现代的警察机关起源于英国，于 1829年9月由当时担任内政大臣的罗伯特，皮尔爵士在伦敦创建，负责维持社会治安和 侦查刑事犯罪。美国于1845年依照英国的模式在纽约市建立起第一个警察机关。这一模式还对世界上许多国家产生过影响。 英国警察机关根据1984年制定的警 察机关与刑事证据法开展对犯罪的侦查.英国警察机关具有较广泛的询问权， 警察机关为了 了解案情和收集证据，可以询问任何人，而不论是否为犯罪嫌疑人， 但除了成文法有特别规定的（如恐怖主义分子）以外，被询问人可以拒

5、绝回答。自1991年起，警察机关询问犯罪嫌疑人必须用同一部机器同时录制两盘录音带 和录像带，不许复制，一盘供诉讼中使用，一盘封存，如果以后在法庭审理时， 被告人及其律师对警察机关的录音、 录像记录提出异议，就可以由法官主持，当 众启封另一盘进行对比，以核实口供的真实性和可信性。当警察机关认为被询问 人确有犯罪嫌疑时，必须告知犯罪嫌疑人享有沉默权，即可以不开口说任何话。但在上个世纪90年代中期以来，在沉默权问题上，英国已有所变化，虽然1994 年刑事审判与公共秩序法仍保留沉默权，但在某些法定的情况下的沉默，法庭 或陪审团可以对此作出不利于被告人的推论.此外，为了提高侦查和鉴别犯罪的 技术手段，英

6、国向警察机关投资亿英镑，扩大建设含300余万件样品的脱氧核糖 核酸（DNA数据库，计划到20XX年用于对所有犯罪进行DNAI定。在美国，犯 罪嫌疑人享有沉默权是一项宪法性权利，并且通过判例规定警察机关在第一次讯 问犯罪嫌疑人时，其律师必须在场，否则，该证据应当排除，不得作为证据采用。 在侦查阶段，英美的警察机关还有权采取搜查、 扣押、有证逮捕和无证逮捕等强 制措施。同时，英美在侦查阶段对保释的运用比较广泛， 即除了具有社会危险性 的重罪、逃犯和曾经违反过保释规定的以外，一般的轻罪嫌疑人均可在提供担保、 承诺随传随到和履行必要的手续后予以释放。大陆法系国家负责侦查的司法警察要受检察官或预审法官的

7、领导或指挥。法国的预审法官是从法官中选出任命的， 任期3年。预审法官有两项主要职能，一 是领导、指挥侦查，二是有权签发传票、拘票、拘留证或逮捕证.德国的检察官领导和指挥警察的侦查，但一般案件仍由警察机关进行侦查，案情基本查清之后， 移送给检察官，检察官可以要求警察机关补充调查证据.日本法律赋予犯罪侦查权的有检察官、检察事务官和司法警察职员，三者无明确分工，但检察官对司法 警察职员有指示、指挥权.意大利规定，在初期侦查阶段，由检察官领导侦查工 作并且直接调动司法警察。为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑 或继续危害社会，大陆法系各国均有搜查、扣押、拘留、逮捕等强制措施，但在 名称和分类

8、上有所不同。关于律师介入刑事诉讼的时间，法国刑事诉讼法典规定 “在拘留20小时以后，被拘留人可以要求会见律师。”德国刑事诉讼法典规定 “被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人。”日本刑事诉讼法规定“被告人或者被疑人，可以随时选任辩护人。被告人或者被疑人的法定代理人、保佐人、 配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。” 11意大利刑事诉讼法典 规定”在初期侦查阶段，即48小时之内应讯问嫌疑人，同时应告知他有权委托 律师，与律师会见和通讯。”12三、起诉程序的特点英国在传统上是由警察机关向法院提起公诉， 检察官在刑事诉讼中的权限和 作用较小。1985年5月英国议会通过了犯罪起诉法，该法规定自

9、1986年1 月1日起，在英格兰和威尔士设立皇家检控署 (CrownProsecutionService ),13 强化了检察官在公诉中的作用，即警察机关在案件侦查终结以后， 认为应该起诉 的案件，必须移送检察机关，由检察官独立作出是否起诉的决定， 这明显是吸收 大陆法系的制度和做法。美国起诉有两种形式，一是经大陪审团(由16至23人组成)审查后批准的 起诉书(indictment ),二是检察官提出的告发书(information )。联邦和半数 的州规定重罪案件必须由大陪审团决定是否批准起诉。在起诉书或告发书送达法 院以后，法院应迅速及时安排传讯。如果被告人作认罪答辩，而且法官确信该答 辩

10、系出于自愿，被告人懂得其后果和意义，在一般情况下法院不再开庭，法官可 以迳行判决。如果被告人作无罪答辩，法院将安排开庭审理。基于此，审前程序 占有很重要的地位，因为许多案件在审前程序阶段已经解决， 只有少部分案件才 进入开庭审理程序，尤其是20世纪60年代中期辩诉交易(又称答辩谈判、答辩 协议)在美国合法化以后更是如此，即起诉方和被告方律师在庭外进行磋商或谈 判，如果被告方满足起诉方的要求作认罪答辩， 检察官则作出撤销部分指控、降 格指控或者建议法官从轻判刑的承诺，即控辩双方达成辩诉交易；法院如果接受 该辩诉交易，将在定罪和判刑中体现辩诉交易的内容；法院如果拒绝该辩诉交易， 则应将这一事实记录

11、在卷，通知双方当事人，并给被告人以撤回其答辩的机会， 而且要告知被告人如果仍然作认罪答辩，案件的最终处理可能比辩诉交易所期待 的更为不利于被告人。检察官制度始于14世纪的法国，因此大陆法系国家的检察机关及其制度比 较完备。法国的检察官一般派驻于各级法院内， 实行检察官一体原则，即同一级 检察官系统的检察官相互之间可以调换。 法国没有自诉案件，公诉案件均由检察 官代表国家和社会公共利益提起，但重罪案件必须经过两级预审，即预审法官预 审和上诉法院刑事审查庭预审，经刑事审查庭裁定起诉，重罪法庭才能受理。德 国的起诉不作为一个独立的程序，而是与侦查共同组成审判前程序。德国的检察 机关对应设置在各级法院

12、内。德国刑事诉讼法典规定，除了 8类轻微的刑事案件 为自诉案件以外，都是公诉案件。德国在刑事诉讼中一直实行法制原则(又称起诉法定原则），自20世纪60年代又引入机会原则（又称起诉便宜原则），即赋予 检察官一定的自由裁量权，用以撤销案件或者决定不起诉。从80年代以来，提起公诉的案件不到案件总数的 20%。日本没有自诉案件，实行国家追诉主义、 起诉垄断主义（一律由检察官提起）和起诉便宜主义（根据犯人的性格、年龄及 境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况， 没有必要追诉时，可以不提起公诉）。 提起公诉实行起诉书一本主义，即只能向有管辖权的法院提出具有法定格式的起 诉书，而不得载人可能使法官对案件产生预

13、断的文书和证物。意大利的检察官派驻于各级法院内，由于检察官领导初期侦查，因此有一个快速的审查程序即初步 庭审阶段，由法官主持该程序，检察官、被害人及其代理人、被告人及其辩护律 师参加，但证人不参加。初步庭审结束，法官可以决定提起诉讼并发出审判令外， 还可以宣告不追诉判决，对后者，任何一方均可提出上诉。决定提起公诉以后， 与意大利旧刑事诉讼法典不同的一点是，新法对移送至法院的案卷材料作了很大 的限制，许多证据由当事人在庭审时当庭提出。 起诉以后，检察官可变更或增加 指控的内容，但要给予被告方以充分的辩护机会。四、审判程序的特点英美法系实行当事人主义，庭审采用对抗制（adversary sys-t

14、ern ）,即原 告、被告双方地位平等，权利相同，控、辩双方就有争议的问题提出证据以支持 本方的主张，中辩事实并进行辩论，法官负责主持庭审，不主动调查证据；参加 庭审的陪审员（juror ）,负责判断证据，认定事实，庭审结束后，由法官向陪审 团作总结提示，指出所控之罪的法律，该案的争议点、各种争议问题的证明责任 归哪一方、不同问题所要求的证据的可靠程度等， 然后陪审团进行秘密评议和表 决；法官不参加评议，原则上要求 12名陪审员一致作出有罪或者无罪裁断，实 在不能取得一致，也至少要10名陪审员取得一致意见；在陪审团作出有罪裁断 之后，法官负责适用法律和判刑。英国和美国的正式审理程序基本相同，包

15、括以下几个阶段：1.选定由12人组成陪审团；2.开庭陈述，先由起诉方，后由被告方在审判开始向法庭作陈述， 即简述案情，说明准备提出的证人和证据要点；3.起诉方出示证据，证人逐个在 法庭上就事实问题作证，同时法庭也可以出示物证、专家证人的证明，还可以让 证人当庭鉴别文件、图片或其他物证；4.主询问（美国称直接询问）和交叉询问， 询问本方的证人即主询问（直接询问），由对方询问本方的证人即交叉询问； 5. 再次直接询问和交叉询问，如有必要可以进行第二轮询问；6.被告方提供证据，原则上不要求被告方提供证据，如果被告方希望作证，则同样要接受对方即起诉 方的交叉询问；7.法庭辩论（美国称终结辩论），在陈述

16、和提证的基础上，可以 对证据加以评论；8.法官向陪审团作总结提示，包括适用于所控之罪的法律、各 种争议问题的证明责任归哪一方等；9.陪审团退庭进行秘密评议；10.陪审团返 回法庭宣布陪审裁断，如果陪审团宣布为无罪裁断，法官必须接受，被告人如系 审前拘留，则应立即释放被告人，审理程序即告结束；如果陪审团宣布为有罪裁 断，则以后由法官判刑。英美法系的判决书由法官个人署名作出， 多数意见作为 判例，判决书中必须写明判决理由，判决所用的推理形式多用归纳法。大陆法系实行职权主义，庭审采用审问制（inquisitorial sys-tern ）。审 判长指挥整个庭审，由他主动询问当事人，主动追查犯罪，收集

17、调查证据，按照 审判长规定的次序，证人出庭依次作证，审判长还要向合议庭和诉讼双方出示物 证、勘验报告、鉴定结论等。大陆法系的参审员（assessor） 14在法院执行 职务期间，与法官有同等权利，即由法官和参审员共同组成合议庭，共同听审， 共同评议，在判断证据、认定事实和判处刑罚上，均由法官和参审员按照少数服 从多数的原则共同决定。大陆法系国家的庭审程序虽已吸收英美法系的交叉询问和辩论原则，但仍有几点不同。1.强调法官在庭审中的指挥作用。法国刑事诉讼法典第 309条规定：“审判长有权维持法庭秩序和指导审判。德国刑事诉讼法典第238条规定：“审判长负责指挥审判。”日本刑事诉讼法第294条规定：”

18、在公审期日的诉讼 指挥，由审判长进行。” 2.职业法官和参审员共同组成合议庭。 法国的重罪法庭 由3名职业法官和9名参审员共同组成合议庭。德国也是由职业法官和参审员共 同组成合议庭，但参审员的人数各级法院有所不同。日本不实行陪审或参审制度。 3.法官可以主动调查证据。法国刑事诉讼法典第310条规定：“审判长享有自由 裁量权，可以凭自己的荣誉和良心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施。” 德国刑事诉讼法典第244条规定：”为了调查事实真相，法院应当依职权将证据 调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”日本刑事诉讼法第298条规定：“检察官、被告人或者辩护人可以请求调查证据”， 同时又

19、规定“法院 认为必要时，可以依职权调查证据。”现在，意大利的法庭审理以当事人为主而 展开，但法官还有权调查新证据，意大利刑事诉讼法典第507条规定：”在取证 结束后，如果确有必要，法官可以主动地决定调取新的证据材料。”大陆法系的 判决书以法院的名义作出，推理的形式多用演绎法，法典中的有关规定是大前提， 具体案由是小前提，最后推导出结论，即从一般法则推演到特殊事例而后获得结 论。当代西方国家刑事诉讼法发展的一个特点，就是扩大和增设简易程序和其他 速决程序。英国按简易程序审理的案件占全部刑事案件的 97%,美国（包括通 过辩诉交易结案的）占90%,德国占85%以上，日本占94%,意大利新刑事诉 讼法典增设了 5种特别程序，为了鼓励被告人选用简易程序，刑事诉讼法规定如果被告人选择简易程序，则减轻法定刑的的三分之一或者减少罚金的百分之五 十。五、救济程序的特点由于主客观上的各种原因，法官作出的判决裁定，难免不会出现事实上或法 律上的错误，因此各国有必要根据其审级制度，设计出各种救济程序加以补救， 通常有上诉程序（包括事实上诉和法律上诉）、再审程序与监督程序。英美法系的上诉程序，在上诉理由和审查范围上有更多更严格的限制。