孙笑侠法律人思维的二元论

1、摘要: 本文是对对苏力法法律人思维维?一文文若干观点点的回应和和批评。苏苏力赞赏美美国现实主主义的法官官办案方法法与思路，否否认法律人人存在法教教义学思维维方法，无无前提地主主张“超越越法律”和和“考量后后果”。本本文主张法法律人思维维“二元论论”，即在在实定规范范与社会事事实之间进进行结合、协调和平平衡，遵循循规则和超超越法律。法律人不不能拘泥于于法律规则则和概念逻逻辑，面对对呆板的法法律和鲜活活的生活，不不能刻板地地不作结果果主义考量量。但进行行社会后果果考量时，不不能夸大“超越法律律”的功能能和意义，不不能以英美美法系的特特有方法遮遮蔽和否定定成文法系系法教义学学方法中原原本已然存存在的

2、“超超越法律”的功能，更更不应否定定法教义学学上法律人人特有的思思维方法。 关键键词: 法律人思思维；二元元论；法教教义学；超超越法律；考量后果果 对法法学的自我我维护，这这一直有必必要反复促促成。 卡尔恩恩吉斯11 正义义适合以超超实证的、进步的态态度来为法法律提出根根据，而法法的安定性性则适合以以实证主义义的、保守守的态度来来为法律说说明理由。 拉德布鲁鲁赫2 我们们永远不能能证明我们们是醒着的的，说我们们是清醒的的。 吴经熊3 朱苏苏力教授在在北大法法律评论第14卷卷第2辑（22013）发发表了法法律人思维维？（以以下简称“朱文”），细细腻生动，洋洋洋洒洒，其其解构的学学术特点和和深厚的

3、文文字功夫跃跃然纸上，促促使我们对对“法律人人的思维”话题进行行反思的同同时，也会会引起职业业法律人和和诸多法科科生对业已已建立的确确信的怀疑疑。 朱文文的核心观观点是强调调法律现实实主义主导导下的美国国式法官的的办案方法法与思路（如如果不用“思维”的的话）的优优越性，认认为会“超超越法律”和“考量量后果”的的法官才是是最理想的的法律人。这是一个个具有启发发意义的观观点，让我我们去反思思法教义学学的局限性性，反思规规则的无奈奈。正如苏苏力所说的的，随着法法律发展的的新变化，法法律人要关关注受社会会经济科技技发展而导导致的那部部分法律领领域的新挑挑战和新问问题，固守守传统的法法教义学的的确有其局

4、局限性。因因此笔者很很赞同苏力力文章中的的如下立场场：法律人人不能局限限于法律规规则和概念念，面对呆呆板的法律律和鲜活的的生活，不不能刻板地地不作结果果主义考量量。就这个个意义上说说，学者在在学术观点点上偏爱现现实主义的的司法观，强强调超越法法律的方法法论，是无无可厚非的的，也是很很有学术价价值的。 朱文文触及到法法律教义学学和现实主主义法学之之间的差异异，而这对对差异其实实就是唐纳纳德;布莱克所所谓“Juurispprudeentiaal moodel”和“Soociollogiccal mmodell”（即卢卢曼所谓 Binaary ccode“二元”思维模模式）之间间的差异和和对立，4其

5、本本质问题在在于人们如如何面对法法律规则与与社会事实实（经济、政治、社社会、文化化、道德等等因素）之之间的紧张张和不对称称关系。在在笔者看来来，在强调调社会后果果的时候，不不可以夸大大“超越法法律”的功功能和意义义，更不可可以否定对对法律规则则作特定思思维的法教教义学方法法。两者本本来不应该该是取一舍舍一的简单单关系，而而应当加以以结合和协协调。实际际上，两者者也是可以以结合的、可以协调调的。本文文将在最后后部分来阐阐述这个问问题。 但是是，苏力为为了强调现现实主义法法学的“超超越法律”和“考虑虑后果”的的意义，并并没有直接接去论证这这一观点，而而是通过以以下路径和和观点来寻寻找论据：一是硬把

6、把发源于中中国当代法法律职业化化运动的“法律人思思维”与美美国“ TThinkking Likee A LLawyeer”扯在在一起，认认为只是一一些不懂法法律实务的的学者“山山寨”了美美国版或出出于小己利利益而虚构构出来的话话题；二是是质疑“法法律人思维维”的存在在，认为不不存在一种种独特的法法律人思维维，以“法法盲也有法法律思维”来否定法法律人的思思维的独特特性；三是是认为法教教义学只是是关注概念念、不顾后后果，不懂懂得“超越越法律”，似似乎只有美美国法律人人懂得“超超越法律”、懂得后后果考量等等。朱文使使用了误解解的、夸大大的、极端端化的观点点作为论据据，因而使使一个很有有意义的学学术观

7、点不不仅无法得得到支持，反反而滋生出出不少似是是而非的问问题。在论论述前述这这些相关问问题之前，还还是要从法法律思维与与法律方法法的关系上上人手，从从法律方法法和法律思思维的常识识和通识角角度，来澄澄清苏力文文章中被混混淆了的若若干问题。 一、法律人的的思维从来来就是基于于法律职业业及其方法法而存在 “法法律人的思思维”在当当代中国的的兴起，发发源于上世世纪90年年代初期开开始的法律律职业化运运动，有其其独特的中中国背景和和条件，即即中国从上上世纪500年代到990年代一一直没有职职业化的法法律人，这这严重阻碍碍了司法制制度的健全全和法治的的发展。强强调法律职职业化，必必然会关注注法律人的的职

8、业思维维。它并不不是苏力所所说的来自自美国“TThinkking Likee A LLawyeer”的山山寨版。“法律人的的思维”提提出的必然然性和必要要性都与中中国司法需需要改革并并走向职业业化这个背背景息息相相关。因此此，它和法法律的形式式化、法律律职业、程程序主义、司法职业业化等理论论和观念也也密切相关关，具有中中国自身的的内涵，并并成为时代代的主流法法律意识。 从苏苏力诸多论论著来看，他他对法律人人的职业化化抱有一定定的怀疑态态度，55因此也也就会有他他今天反对对法律人思思维的观点点。笔者在在此不想赘赘述法律人人职业化以以及法律职职业主义理理论，仅从从相关的几几个基本概概念辨析来来阐明

9、法律律职业的意意义。苏力力的问题首首先涉及我我们要不要要承认“LLegall Proofesssion”和“Prrofesssionnalizzatioon”的必必要性问题题。日常所所谓的“行行当”（OOccuppatioon）通常常分为两种种，一是“所谓Trradess,它不须须多事训练练，如工匠匠之类；至至于医士、教师，则则为Proofesssion，须须多量之修修养，又其其努力之对对象，不为为小己之利利益，而为为群之幸福福”6只有有少量的行行业发展成成为职业，它它具有专业业性、自主主性（独立立性）、公公共性，7并具具有独特的的技能与伦伦理，人门门前的“门门槛”要求求等。88法律人人所需要

10、的的“多量之之修养”，其其中就包括括法律人的的职业思维维能力，需需要经过长长期的训练练养成。也也正是基于于法律思维维与法律方方法的特殊殊性，才使使法律工作作者成其为为专业分工工意义上的的Legaal Prrofesssionn（法律职职业），而而不是大众众意义上的的Tradde（行业业）。职业业“是受信信托者（ffiducciaryy），而不不只是一门门生意”这是来来自美国的的职业律师师的话。9如果果我们承认认法律职业业的专业性性、自主性性、公共性性和统一性性，也就不不会否认存存在有别于于大众思维维的“法律律人的思维维”。上世世纪90年年代以前的的中国司法法界，存在在着一对基基本矛盾：社会对司

11、司法职业化化要求和职职业化法律律人的严重重短缺。中中国法学界界和法律界界正是针对对当时职业业化法律人人的短缺这这个问题，才才于上世纪纪90年代代开始强调调“法律人人的思维”的重要性性。中国在在没有法律律活动专门门化和职业业化的年代代，也就不不存在法律律职业（法法律人）和和法律方法法，因此也也就不存在在法律人的的思维。而而这正是我我国法律界界和法学界界最焦虑的的事。如果果承认法律律职业对中中国法治的的重要性，就就要承认法法律职业方方法和职业业思维，尤尤其是作为为职业法律律人基本功功的法教义义学的思维维方法。反反之，如果果不承认法法律职业对对于中国法法治的重要要性，也就就不需要承承认法律职职业方法

12、和和职业思维维。 法律律方法是法法律人思维维的核心要要素，法律律人思维是是法律方法法长期作用用的结果。法律思维维中的主体体是法律人人，思维对对象是法律律规则和案案件事实，思思维方法是是法律人思思维的第三三个要素。法律人思思维方法的的主要部分分就是法律律方法。正正是方法影影响了思维维，决定了了思维主体体是否拥有有特殊的思思维。顾名名思义，法法律方法是是形成法律律判断的方方法，它主主要是法律律人思考与与适用法律律的方法。换言之，法法律方法是是一套职业业方法，是是看家本领领。法律人人是否拥有有独特的思思维，取决决于法律方方法是否独独特。如果果法律方法法是所有民民众所拥有有的，那么么法律思维维也就没有

13、有独立的地地位，就和和大众思维维一样。反反之，如果果法律方法法是独特的的，那么法法律思维也也就具有独独特性。法法律人与大大众可能在在思维对象象上是一致致的，比如如大家都关关注法律与与案件事实实，而方法法要素是区区别专业思思维与大众众思维的核核心要素。 思维维训练通常常出现在专专业教育或或职业训练练中，或者者说出现在在教学过程程中和教师师口中。法法律专业（职职业）思维维训练也不不例外，较较多地出现现在法律教教育过程中中，出现在在法律教师师的口中。我们为什什么较少听听到职业律律师和法官官把法律思思维挂在嘴嘴上？因为为他们已经经训练好了了，法律思思维对他们们来说已习习以为常了了。正如成成年人随着着成

14、长，习习惯了洗脸脸、走路、写字等动动作之后，也也就不会像像儿童那样样关注自己己洗脸、走走路、写字字的动作是是否正确，是是否合乎父父母初次教教育的要求求一样。因因此，苏力力的文章也也合乎逻辑辑地从法律律教育开始始谈法律思思维。苏力力承认在美美国存在“像法律人人那样思考考”（Thhinkiing LLike A Laawyerr）这样的的提法，并并且列举了了美国法学学院教学中中确实存在在着的这项项要求，但但他试图从从它的目的的作解释，以以此来否定定“法律人人思维”的的存在。他他说，美国国法律教育育中的“TThinkking Likee A LLawyeer”只是是为了“希希望他们（一一年级新生生）

15、尽快熟熟悉英美法法的基本制制度环境以以及分析推推理的一些些基本技能能”。姑且且不论苏力力对美国法法律教育中中的“Thhinkiing LLike A Laawyerr”作这样样理解的准准确性，难难道“分析析推理的一一些基本技技能”不正正是法律方方法吗？不不正是包含含着对学生生养成法律律思维的方方法层面的的要求吗？ 按苏苏力的意思思，是不是是说法律人人的前述“基本技能能”不等于于“法律方方法”？从从他说的“解构法法律人思维维并不否否认文本解解释、教义义学、抠抠字眼和和法律推理理等专业技技能训练。这仍然必必要，无可可替代”这这句话中可可以知道，苏苏力并没有有否定法律律人的专业业技能和法法律方法的的

16、存在。这这是我们还还有可能讨讨论并达成成共识的前前提。这里里，我们会会发现苏力力的一个形形式逻辑错错误：一方方面承认法法律人需要要接受专业业技能和方方法的训练练，另一方方面又否定定法律人思思维的存在在。有专业业方法而无无专业思维维的法律人人，正如“正方形的的圆”，这这真是不可可思议的怪怪物。难道道法律方法法是行为而而不是思维维吗？我们们见过哪个个职业化的的法官运用用法律方法法进行思考考时，是用用手和脚来来思考的吗吗？ 我们们不能因为为凭现有的的科学手段段看不清楚楚人类思维维活动，就就以为人的的思维不存存在，或者者说人的思思维只能通通过行为来来研究，更更不能认为为人的思维维就是行为为。苏力说说，

17、所谓的的法律思维维，其实只只是行为。10如果说法法律方法不不是法律思思维的重要要因素、法法律思维“只是行为为”的话，难难道这些方方法、技术术、技能是是法律人的的手工操作作技术？法法律人存在在手工操作作技术吗？勉强地说说，这个可可以有，比比如法官如如何通知诉诉讼参加入入、法官如如何敲法槌槌、如何起起草和打印印判决书、执行庭的的法官如何何执行等。可是这些些是法官职职业活动的的真正和本本质的表现现吗？显然然不是，法法官除了职职业思维还还剩下什么么呢？！余余下的“行行为”相对对于法官思思维，几乎乎是可以忽忽略不计的的。法官是是判断者，法法官的所谓谓“行为”本来应当当只是通过过大脑进行行思维判断断。检察

18、官官有所不同同，他们的的“行为”包括了起起诉、监督督等。起诉诉是为了移移交给法官官进行思维维判断，监监督也包括括了对法官官思维判断断的监督。律师的“行为”包包括辩护、代理，包包括对法官官思维的督督促，从当当事人角度度以专业思思维促成法法官准确思思维和判断断的完成，律律师不思维维就没有办办法完成其其辩护和代代理的工作作，所以法法律人的思思维构成其其所有活动动的主体部部分。专业业（或职业业）首要的的显著特点点是，“专专业涉及的的是智力、头脑的技技能，而非非体力或手手工。英文文提到的专业，常常用经由由学问养成成的专业（leaarnedd proofesssion）一一词，以强强调职业与与贸易、工工艺

19、的不同同，专业完完全倚赖脑脑力”。11 法律思维方方式固然不不同于法律律方法，但但是法律思思维是以方方式和方法法的形式而而存在的。法律方法法更具体地地表现为思思维的技能能，如法律律解释、漏漏洞填补、不确定条条款的特殊殊适用等法法教义学方方法和法律律推理方法法。而思维维方式是一一种长期运运用特定的的职业方法法而形成的的思维习惯惯和思维模模式。12法法律思维基基于法律方方法而存在在，否则法法律人思维维就无以存存在。 苏力力承认专业业技能和法法律方法，但但不承认法法律人的思思维或法律律思维，这这是不符合合常理的。让我们看看看有幸未未被苏力否否定的、未未被按逻辑辑关系列举举全面的“文本解释释、教义学学

20、、抠字字眼和法法律推理等等专业技能能训练”究究竟是哪些些东西？文文本解释可可能是泛指指所有的法法律解释，这这是对法律律解释的不不规范的称称呼。法教教义学通常常是指欧陆陆法中源自自意大利概概念法学或或注释法学学而发展起起来的关于于规范科学学的法律方方法论。“抠字眼”显然是民民间俗话，说说好听点是是指法律人人严谨对待待法律条文文，说难听听点是指法法律人咬文文嚼字钻牛牛角尖。“法律推理理”显然是是正规法律律方法中的的一种，是是在英美法法里面使用用的一种适适用活动，也也具有方法法意义。欧欧陆法中通通常不直接接用“法律律推理”，但但与欧陆法法中的某些些法律方法法是异曲同同工的。可可见，这四四种东西的的并

21、列是完完全不合逻逻辑的。令令人难以理理解的是，苏苏力全文都都没有一次次完整地列列举过法律律方法，却却又武断地地否定法律律思维的存存在？只能能说明，苏苏力并不关关注或没有有认真对待待过法律方方法，还夹夹杂着对法法律方法的的莫名的偏偏见。 苏力力一方面承承认存在法法律方法和和技能，另另一方面又又不承认“法律人的的思维”。他是怎么么考虑这个个问题的，令令我们百思思不得其解解。难道他他是想说：所谓的“法律人”本身就不不存在？其其实他已经经勇敢地表表态了“有人想想建立法律律人的共同同体这这根本就是是一个不可可能完成的的任务”（摘摘自朱文第第三部分）。进而言之之，苏力是是不是想说说“法治？哼，这根根本就是

22、一一个不可能能完成的任任务”？的的确，我们们人类都会会畏惧困难难，可是人人类从来没没有停止过过对困难的的克服。如如果因为事事情有困难难，而放弃弃追求，转转而针对困困难来否定定一切理想想和信念，即即便文章写写得再漂亮亮，也是缺缺乏学者应应有的担当当的。中国国文人历来来有“铁肩肩担道义，妙妙手著文章章”的精神神。在当下下社会，一一个学者是是否依然要要承担启迪迪民智、引引领社会的的责任？如如果不是试试图去改变变落后的现现实，去努努力追求美美好的理想想，也不应应该只想着着承认现实实、否定理理想、夸大大困难，甚甚至论证落落后现象的的合理性。那该作何何解释呢？ 朱文文的误区在在于把法律律人的思维维（法律思

23、思维）与法法律职业及及其法律方方法割裂开开来了。对对于法律人人来讲，法法律思维就就是因特殊殊的职业方方法而独立立存在的。我们不可可想象，一一个人的思思维与他的的思维方法法可以分离离。我们同同样不可想想象，一个个法律人在在没有法律律方法的情情况下具有有专业思维维。 二、法律方法法的独特性性决定法律律思维的独独立性 我们们先来看看看法律方法法的内容。法教义学学方法中的的法律解释释、法律漏漏洞填补、一般性条条款（概念念）的特殊殊适用等，构构成欧陆法法系的法律律方法。英英美法系在在判例法传传统下形成成了“diistinnguisshingg tecchniqque”（区区别技术），还还把法律方方法的重

24、点点放在“llegall reaasoniing”（法法律推理），法法律推理成成为英美法法中对法律律（判例）适适用的一种种方法的统统称。从英英美法律人人角度来看看，欧陆各各种“法律律方法”的的每个环节节，都存在在着法律推推理。如果果没有这些些方法，就就没有法律律人的专业业思维方式式，也就构构不成“法法律人的思思维”。关关键问题是是：这些是是不是法律律人所特有有的？抑或或是非法律律专业人士士也常用的的？ 我们们任选法律律方法中的的一个方法法，结合一一个简单的的“小儿科科式”案例例来说明吧吧。 案件件事实：某某3岁小孩孩和其妈妈妈甲在邻居居乙院子里里，妈妈甲甲在与邻居居乙说话，孩孩子则逗着着院子里

25、乙乙家的公鸡鸡玩，不料料左眼被公公鸡啄瞎，遂遂向法院起起诉邻居乙乙。 本案案问题是：邻居乙该该不该赔？该赔多少少？ 我们们假定法律律人与村口口大妈都对对以下两个个条文了如如指掌： 其一一，民法法通则第第127条条规定“饲饲养的动物物造成他人人损害的，动动物饲养人人或者管理理人应当承承担民事责责任”； 其二二，民法法通则第第131条条规定“受受害人对于于损害的发发生也有过过错的，可可以减轻侵侵害人的民民事责任”。 这是是个事实非非常简单的的案件，让让村口大妈妈当老娘舅舅，也能够够作判断、下结论，并并且其结论论与法律人人的判断也也会是八九九不离十的的，但他们们之间的差差异在于说说理（判决决理由）。

26、记得有句句讥讽法官官的话说“法官往往往容易在理理由上出错错”。的确确，司法判判断最重要要的是理由由。法律谙谙语云“含含糊的和不不确定的理理由不是令令人信服的的理由”（CCausaa vagga ett inccertaa nonn estt cauusa rratioonabiilis. A vvaguee andd unccertaain ccausee is not a reeasonnablee cauuse），法法律方法的的意义就在在于提供判判断的明确确而充分的的理由，并并使结论具具有可检验验性。 那么么，法律人人对本案的的法律判断断是怎么做做出的呢？思考过程程是怎样的的？这里主主要涉

27、及两两个三段论论的判断。 第一一个三段论论，可根据据民法通通则第1127条规规定，得出出结论：乙乙应当赔偿偿。 第二二个判断是是要基于“小孩妈妈妈有无疏于于管教义务务”这一问问题的证实实之后进行行判断的。经查明，小小孩妈妈有有疏于管教教义务的事事实。那么么，开始适适用民法法通则第第131条条。注意，此此条款规定定的是“受受害人对于于损害的发发生也有过过错的，可可以减轻侵侵害人的民民事责任”。村口大大妈在没有有律师帮助助的情况下下，多半会会吃不准“受害人”概念。因因为按常规规理解“受受害人”（文文字的平义义解释）在在本案中仅仅仅是指受受侵害的三三岁小孩。可是未成成年人不存存在法律上上的任何过过错

28、问题。而事实告告诉我们的的是小孩母母亲有过错错。那么受受害人母亲亲的过错可可不可以算算是受害人人过错呢？村口大妈妈会说是，或或者说不是是。她没有有经过专业业训练，就就无法进行行法律思维维，更无法法从法律方方法上回答答这个问题题。如果大大妈受委托托来担任甲甲的代理人人，她使劲劲地硬说受受害人不包包括母亲，人人家乙方律律师会反驳驳她。如果果大妈受委委托来担任任乙方的代代理人，她她主张受害害人包括母母亲，人家家甲方律师师会反驳她她。大妈根根本无法在在这样的案案件中进行行法律思维维，给出让让对方当事事人信服的的结论。 此时时，只有专专业的法律律人通过法法律思维、运用法律律方法，才才能解决这这个难题。如

29、果他不不运用法律律方法的话话，甚至连连专业的法法律人在此此处都会迟迟疑不决，因因此，基层层法官常常常会因此而而进行“和和稀泥”式式的调解。 正确确的、合乎乎法律人的的思维的方方法是：把把“受害人人”概念纳纳入法解释释学方法之之中进行涵涵摄（Suubsummere），就就是对照规规范（大前前提）与事事实（小前前提），在在事实与规规范两者之之间“往返返流转”（恩恩吉斯“在在大前提与与生活事实实间的眼光光的往返流流转”）或或穿梭来回回（王泽鉴鉴）或“左左顾右盼”。“法律律思维要求求人们既着着眼于具体体的生活又又反过来注注意生活的的抽象轮廓廓”。113“任任何规则都都是在与事事实情况相相比较（对对照）

30、的过过程之中产产生的”我们轻轻而易举地地可以在大大陆法著作作中找到这这句话，但但这也同样样是英美法法律教授的的共识。14英英美法官断断案也无法法避免这种种“从规则则到事实，再再从事实到到规则”的的“左顾右右盼”。苏苏力总不能能说这种“左顾右盼盼”是行为为或动作吧吧？拉伦茨茨敏锐地指指出这种容容易发生的的错误理解解，他说“我们不能能把案件事事实与法条条间的眼眼光之往返返流转想想像为：只只是判断者者眼光的改改变，其毋毋宁是一种种思想过程程，于此，未经加工工的案件事事实逐渐渐转化为最最终的（作作为陈述的的）案件事事实，而（未未经加工的的）规范条条文也转化化为足够具具体而适宜宜判断案件件事实的规规范形

31、式”。155 在公公鸡案的第第二个三段段论中，为为什么可以以把本案的的“受害人人”（被啄啄瞎的小孩孩）概念扩扩大到其母母亲？尽管管这样的结结论是显而而易见的，对对此作解释释，对法律律人来说也也是非常简简单的“小小儿科”，但但此处必须须指出扩大大解释（也也有人认为为是“当然然解释”）的的理由：把把母亲与未未成年子女女在利益上上作一体化化看待，“受害人”扩大到“受害人一一方”，因因此把“未未成年受害害人的监护护人”的过过失也扩大大进“受害害人”概念念。其根据据在于，过过失相抵的的立法本意意是要在加加害人与受受害人的利利害关系上上达到某种种平衡。16其其母亲对于于三岁小孩孩受损害的的可能性应应当预见

32、但但疏于管教教。19991年最高高人民法院院在一个类类似案件的的司法解释释中也作了了扩大解释释，但是在在没有说明明法律方法法的前提下下，认为“赵（受害害人）的母母亲对赵的的监护不周周，亦有过过失，应当当减轻尹（侵侵权人）的的民事责任任”。117笔者者认为最高高人民法院院的许多司司法解释都都具有法律律人的思维维并且结论论正确，却却常常不从从法律方法法上进行理理由说明，这这是不合适适的。至此此，村口大大妈也会说说“这个结结论我也能能猜得到啊啊”。问题题的关键在在于，行外外人进行这这种推测的的同时，通通常不能给给出一种方方法论上的的理由，甚甚至有人认认为这种方方法太简单单了，几乎乎是脱裤子子放屁多此

33、一举举。那么更更复杂些的的案件呢？就会有更更复杂的法法律方法（理理由说明）问问题。何况况诉讼案件件都有对立立面，你怎怎么说服利利益冲突的的双方呢？没有法律律方法寸步步难行。 通过过上面的案案例我们大大致可以知知道，我们们之所以说说法律方法法是特殊的的职业方法法：其一，是是因为构成成法律人思思维基本材材料和对象象的大多数数法律概念念，虽然来来源于日常常生活概念念，但都被被立法者和和法律职业业成员赋予予特殊的法法律意义，比比如“住宅宅”，在宪宪法解释学学上还包括括下榻的宾宾馆、求学学的宿舍、旅行的帐帐篷等。比比如“侵犯犯住宅权”，不仅指指的是直接接侵人住宅宅的物理空空间内部的的行为，在在法解释学学

34、意义上，还还可包括在在住宅外部部直接或间间接地通过过一定的器器具窥视或或窃听住宅宅内部的一一般私生活活情景等行行为。118作为为外行人，他他是不懂得得如何通过过法律思维维和方法来来求解的。其二，是是因为这些些法律方法法都是经由由职业法律律人临床实实践，并由由法律学者者总结归纳纳而成的，而而不是行外外人的法律律思考所能能获得的。其三，是是因为其方方法的种类类和内容是是大众所不不具有的，或或者有的方方法干脆是是与大众的的思维方法法相违背的的，甚至约约翰;亚当斯（JJohn Quinncy AAdamss）不无极极端地认为为“法律逻逻辑是一种种人为的推推理系统，仅仅用于法庭庭之中，在在其他场合合则一

35、无用用处”。19尽尽管过于夸夸张了，但但也颇具启启发性。其其四，是因因为法律方方法论中多多数方法是是其他社会会科学中所所没有的。Rugggero J. AAldissert法法官说，法法律推理中中的大前提提的陈述句句，必须源源泉自某种种权威（如如宪法条文文、成文法法或判例法法），这一一点与日常常生活中的的推理不同同。我们不不能仅因为为我们一向向认为某个个命题为真真，就从该该命题开始始。200即使是是法律解释释中的“社社会学解释释”，也只只是法律学学借助于社社会学的某某种角度，将将视域从规规则延展到到社会事实实（而不是是真的有什什么社会学学方法来指指导法律方方法）而创创造的。其其五，因为为它是未

36、经经科班训练练或职业实实践难以掌掌握的方法法。仅以民民法方法论论上的“请请求权方法法”而言，由由于它具有有适合实务务需要、经经济、保障障解题内容容的妥当性性等优点，21被被德国、日日本、中国国台湾以及及中国大陆陆民法学界界和民事司司法实务界界广泛应用用。可是“请求权方方法”不是是一天一月月一年所能能够把握的的，连科班班的法学教教师，也未未必能够快快速掌握和和运用，它它需要持续续不断地训训练。不学学习和掌握握一定的方方法就难以以养成法律律人的思维维，也就很很难说他是是合格的法法律人。当当然，一个个人花四年年时间在一一个低水平平的法学院院接受四年年的法律教教育，或多多或少会学学到一些法法律方法的的

37、皮毛。即即使是低程程度，也掌掌握了一些些法律思维维方式。如如果他再到到律所或法法院工作，那那么实践会会让他进一一步地强化化法律方法法意识、强强化法律思思维的能力力。或者，当当一个人没没有经过法法律科班学学习和训练练，如复转转军人进了了法院，也也会在边学学边干的过过程中耳濡濡目染地获获得一定的的法律思维维和法律方方法。“我我们现阶段段的执法者者，无论其其为司法官官或行政官官，不患其其不能自由由，惟恐其其不知科学学，不患其其拘泥逻辑辑，惟恐其其没有概念念”。222王伯伯琦先生的的话，对中中国大陆今今天的法律律也同样适适用。 法律人是否否拥有一种种独立于大大众的法律律思维？回回答是肯定定的，这是是由

38、法律方方法的独特特性决定的的。法律思思维与法律律方法的关关系是不可可分离的，有有什么样的的方法，就就有什么样样的思维。我们认为为，不能把把“思考法法律”也算算作法律人人的思维特特点，这是是苏力认可可的。但他他认为笔者者对法律人人的思维方方式、特点点或习惯的的概括，“不但仍然然含混不清清，更重要要的是经验验上很难成成立；成立立的也不是是法律人所所独有，独独有的也未未予以恰当当概括”。很高兴地地看到苏力力承认法律律人的思维维存在着笔笔者未恰当当概括的方方面笔者在此真真诚地请教教苏力，请请帮助笔者者补充法律律人思维独独有的特点点。苏力对对笔者关于于法律思维维习惯的六六点概括的的批评，考考虑到本文文的

39、篇幅，恕恕笔者在此此不作细节节上的一一一回应。如如前所述，法法律人尽管管存在制度度角色的差差异，也存存在若干的的思维上的的差异，比比如检察官官的“客观观”义务不不同于法官官的“中立立”义务，又又不同于律律师的“对对价性”义义务，因此此他们的思思维会有一一定的差异异，但是这这不足以构构成对法律律人较普遍遍的思维习习惯和特点点的否定。 朱文文第五部分分以“每个个法律人都都有自己的的制度角色色，承担着着具体的制制度责任”、“不同同审级的法法官也存在在思维差异异”等为由由，否认法法律人思维维的存在。怎么看这这个问题？我们当然然知道法律律人有不同同的制度角角色分工和和责任，我我们也承认认法官、检检察官和

40、律律师的制度度角色决定定他们的思思维存在某某些差异，但但他们基本本的思维习习惯和特点点还是一致致的、共享享的。苏力力还以“焚焚烧国旗案案”为例认认为检察官官和律师“在相当程程度上又分分享了判断断先于论证证，结论先先于理由”的思维方方式或特点点。此处，其其实很简单单苏力力有意或无无意地巧妙妙混淆了检检察官（或或律师）的的预判与他他们在整个个诉讼过程程中所处的的程序阶段段。检察官官或律师各各自的预判判（起诉或或辩护）所所进行的思思维，只是是程序进行行的中间环环节，而不不是全部。就他们在在各自工作作环节所完完成的思维维来看，他他们是论证证先于判断断、理由先先于结论的的。“焚烧烧国旗案”的检察官官也是

41、通过过证据分析析、事实判判断以及概概念分析和和推理方法法来得出他他的判断结结论的。虽虽然“初始始判断”也也将在很大大程度上引引导律师或或检察官，但但这“初始始判断”只只是个“不不自觉”（如如苏力所言言），它仍仍然无法让让他省心省省力毕毕竟证据证证明和概念念分析是法法律人省不不了的功课课。说白了了，即使你你真有结论论了，也得得老老实实实“望山跑跑死马”地地做好每个个必需的功功课。这就就是法律方方法对思维维的要求，这这就是制度度对法律思思维的要求求。而对于于整个案件件的审理而而言，检察察官与律师师的工作又又成为法官官审判程序序整体中的的组成部分分，成为程程序整体中中的一个链链条，成为为法官作出出思

42、维判断断结果的论论证推理形形式，促使使法官最后后得出实质质的判断。把检察官官或律师办办案时的预预判再纳入入诉讼程序序整体来看看，他们俩俩是符合程程序伦理的的，这在各各国司法伦伦理中受到到制度和伦伦理支持。23 我们们为什么说说统一的科科班训练很很重要？这这正是因为为科班训练练中的方法法能够得到到共同体较较为普遍的的认可，形形成共同体体共识。法法官、检察察官和律师师三方角色色，如果连连基本的法法律概念、法律方法法和思维方方式都存在在差异，那那么他们如如何说到一一块去呢？各国之所所以让司法法资格考试试统一起来来，就是让让三部分人人的概念、方法和思思维统一起起来，成为为共同体。许多国家家之所以有有从

43、律师中中选拔法官官的制度，也也是因为他他们的概念念、方法和和思维是统统一的。如如果苏力的的观点能够够成立的话话，那么，国国家应当取取消各大学学的法学院院，法律人人才的培养养应该分别别交由国家家法官学院院、国家检检察官学院院和国家律律师学院来来进行；国国家还应当当取消司法法统一考试试，回到22001年年以前的法法官资格考考试、检察察官资格考考试和律师师资格考试试。苏力总总是举例说说明谁谁谁谁非科班出出身也干得得很好，这这个问题涉涉及法律工工作者的专专业化在实实践中的评评估，情况况比较复杂杂，容后文文再作阐述述。 法律律方法之所所以被称为为“法律方方法论”，是是因为它在在法律人的的不懈努力力之中、

44、在在不断发展展进化中被被精细化、体系化了了，其内部部存在细腻腻甚至复杂杂的技能和和方法。这这些都是法法律人的思思维，通过过法学家和和法律人的的共同努力力来总结、梳理和归归纳出一套套相对合理理的法律思思维方法，就就叫法律方方法。比如如德国民法法学家卡尔尔拉拉伦茨的法学方法法论作为为法科生的的教科书，通通篇就是讲讲法律人该该怎样思维维的方法。24卡尔恩吉斯斯的法律律思维导论论，从头头到尾就是是讲法律规规范的意义义和结构、从法律规规范中获取取具体的法法律判断（推推论）、从从法律规范范中获取抽抽象的判断断（解释）、法律者法法（不确定定概念、一一般条款的的适用）等等。255担任过过法官的长长期从事法法律

45、教学的的王泽鉴教教授著有法律思维维与民法实实例，其其中第一章章就强调一一个人经由由学习法律律，通常可可以获得法法律知识、法律思维维和解决争争议这三种种能力。26黄黄茂荣的法学方法法与现代民民法从法法律概念、法律规定定的逻辑结结构、法律律解释、法法律漏洞及及其补充，到到法律体系系的方法等等，都是关关于法律人人的法律思思维方法的的论述。27日日本在明治治维新后照照搬了德国国民法学，其其法律方法法论也主要要集中在民民法解释学学。笔者列列举这些，是是为了说明明在有成文文法传统的的大陆法系系国家，法法律方法是是多么的重重要和普及及。因此，对对于中国这这样的有成成文法传统统的国家，有有必要建议议所有的法法

46、学院都开开设法律方方法课，或或者所有部部门法教师师都在课堂堂上能够进进行法律方方法的传授授。 至于于英美法律律人思维，稍稍后我们再再看看其特特点，看看看那种不依依赖于独特特的法律方方法和法律律思维来办办案的神话话是如何破破灭的。 三、法盲思考考法律在何何种意义上上不是法律律思维？ 正如如苏力已注注意到的，笔笔者一直是是区分“法法律思维”与“思考考法律”的的。也就是是说，外行行人对法律律的思考，不不等于我们们所谓的“法律思维维”。苏力力说，“一一个基本的的问题是，并并不是学了了法律就一一定懂法律律，而没学学的就一定定不懂法律律，更不说说遵守法律律了”（朱朱文第八部部分）。我我们讨论的的是法律思思

47、维问题，而而不是懂不不懂法律的的规定，两两者压根无无直接关联联，而苏力力偷换了其其中的概念念。 “即即便被标签签为法盲者者，法盲也也并非真的的无视各种种规则和规规范。多年年前就有研研究发现监监狱犯人对对法律的平平均熟悉程程度总是高高于大街上上的男男女女女；因此此，所谓无视其其实只是我我们说惯了了一个修辞辞。法盲从从来不拒绝绝规则或规规范，从不不否认制度度和规则对对人有约束束力”（摘摘自朱文第第六部分）。其实苏力力偷换概念念地把“法法盲也守法法”的普遍遍现象理解解为“法盲盲也具有法法律思维”。 法律律人与行外外人士的思思维区别并并不在于重重视规则还还是无视规规则，而在在于是否懂懂得运用如如解释、

48、推推理、漏洞洞补充、法法律论证等等关于规则则的专业技技术。外行行人尊重和和遵守法律律，与法律律人对规则则的尊重与与认识思维维习惯是不不能划等号号的。事实实上，行外外人常常在在规则面前前表现出很很外行的习习惯。究其其原因，多多半是因为为没有专业业的思维习习惯和技术术。 我们们相信行外外人会遵守守规则、尊尊重法律，但但不是因为为他们具有有法律人的的思维。法法盲遵守法法律、尊重重规则，可可能是因为为社会压力力、法律的的权威性、道德的原原因，或者者因为尊重重习惯，或或者因为怕怕受惩罚等等，288或者因因自身利益益的需要。29还可能是是因为外行行人与法律律人都拥有有“正义感感”，但是是我们必须须根据相对

49、对立的标准准来衡量“外行的正正义感”和和“法律人人的正义感感”。法律律人的正义义感的标准准在于“他他容忍制定定法之不正正义的困难难程序”，外外行人的正正义感的标标准在于“他究竟是是否能够容容忍处于法法的安定性性利益中制制定法的不不正义”。30 苏力力的字里行行间暴露了了一个技术术软肋，就就是自己塑塑造了一个个假靶子来来打。他把把美国的“Thinnkingg likke a lawyyer”当当作只是“对一年级级新生的要要求”，他他把法律人人的思维机机械地理解解成“按法法律规定行行事”或“依法行事事”。因此此，像法律律人那样思思考就变成成是幼稚可可笑的；因因此，法盲盲依法行事事也成了法法律思维，

50、法法律教义学学就成了“死嗑条文文”。这尤尤其集中地地表现在朱朱文第十部部分。他说说“必须注注意，在法法律人面对对的事务中中，真有智智力挑战的的，真需要要法律人去去思考而不不只是机械械演绎适用用规则的，一一定是那些些仅按法律律程式或定定式无法完完成，或即即便可以完完成但当事事人甚或法法律人自己己也不满意意甚至无法法接受的事事务，因此此当事人或或客户或法法律人自己己，有时甚甚至真可能能是整个社社会，都希希望有所变变化、发展展或限制的的事务。仅仅仅法律人人的思考本本身无法确确定这些目目标和前进进方向，相相反只有先先定下了目目标和方向向后才可能能展开法律律人的思考考，不但是是研究在法法律文字层层面的可

51、否否，而且要要研究可能能的后果，有有哪些法律律的、政治治的、社会会的、经济济的或仅仅仅是习惯的的制约条件件，该如何何在法律上上以及以其其他方式对对待无无论是改变变、尊重或或是不理睬睬这些些制约。”（摘自朱朱文第十部部分）“要要增强法律律人的这种种能力，就就必须超越越所谓的法律人思思维，或或者换一种种说法，就就必须在经经验层面上上丰富法律律人思维的的概念”（摘摘自第十部部分）。必必须要让法法学院毕业业生“在遇遇到新问题题，且无法法从法律中中找到现成成答案之际际，知道自自己应当和和可能从哪哪些地方获获得帮助，并并且在教学学内容上要要结合部门门法的法律律实践，增增加这类内内容”（摘摘自第十部部分）。

52、 苏力力所表述的的这些没有有法律规定定的情形，恰恰恰是司法法中的特殊殊情形，而而不是常规规情形。对对这些特殊殊情形，不不正是法律律方法论所所讲的“法法有规定而而不明”、“法无明明文规定”以及“法法不确定”这三种情情形吗？正正好有三种种主要的方方法来解决决这些情形形，即法律律解释、法法律漏洞填填补和特殊殊适用方法法。在没有有法教义学学的英美法法上，这些些情形的解解决也不是是没有方法法和法律思思维的，而而是用所谓谓的“diistinnguisshingg tecchniqque”（区区别技术）和和“leggal rreasooningg”（法律律推理）来来替代了。 从前前面摘引的的段落来看看，苏力

53、似似乎把法律律人思维或或法教义学学等同于中中世纪意大大利的注释释法学。苏苏力甚至把把它理解成成只是上世世纪80年年代中国法法学院教学学中的条文文注释。殊殊不知，法法律教义学学已经过数数百年演变变发展，成成为成文法法国家和地地区法律人人的看家本本领。用法法教义学方方法是绝大大多数情况况下的通例例，用社会会学方法才才是法官特特殊情况下下的例外。“法教义义学确定法法学的基质质和学问方方式”，“没有法教教义学指导导的法律实实践是混乱乱的”，法法教义学在在功能上“可以运用用体系化论论证检验法法律规范的的解释，规规范与事实实的涵摄，以以及司法裁裁判的理由由说明是否否具有逻辑辑上的一致致性”，“法教义学学的

54、谦抑恰恰好表明审审慎的要求求人们在框框限和规准准之内观察察和思考，对对于框限和和规准之外外的问题，则则交由其他他学问去解解决”。31 行外外人士尊重重或遵守法法律不等于于是法律思思维，法律律思维是学学习法律专专业者通过过认真学习习领会、实实践训练法法律知识和和方法，特特别是从部部门法知识识和方法的的学习训练练中获得的的职业思维维。有时，为为什么出现现法律人思思维与外行行人思维有有相同之处处或被相互互混淆呢？因为两者者确实有相相同或相通通之处：两两者相同之之处在于他他们对规则则的理解和和对正义的的理解有交交叉点。两两者相通是是因为法律律人思维中中的特殊思思维方法的的最终目的的就在于促促成合乎大大

55、多数人的的目的，即即法律人与与外行人追追求所谓法法的“合目目的性”是是一致的。32 法律律人与行外外人思维的的区别不在在于会不会会依法行事事。如果说说外行人依依法行事也也是法律思思维的话，那那么在没有有法律的前前提下，他他们还能够够依“法”吗？依什什么“法”行事呢？现在我们们做一个很很简单的实实验，我们们假定一个个事案正在在被讨论中中，同时它它是在法律律上无明文文规定的。在这样一一个场景下下，我们就就会发现外外行人与法法律人的思思维究竟差差异在哪。下面这个个例子验证证了笔者所所说的这个个现象。 某大大学校长接接到举报说说某硕士毕毕业生在大大学期间经经常打架，道道德败坏，要要求校长撤撤销已授予予

56、该生的硕硕士学位。学位委员员会上的多多数委员认认为这样的的学生怎么么可以让他他毕业，更更难容忍的的是还授予予其硕士学学位。于是是气乎乎地地准备投票票来撤销其其学位。这这里，严格格来说同样样没有法律律可依，对对于法律人人的思维来来讲，涉及及两个法无无明文规定定的问题：一是打架架是剥夺其其获得学位位权利的理理由吗？行行外人（学学位委员会会里面不乏乏著名院士士和科学家家）通常会会想当然地地考虑一条条理由我们是有有严格校风风传统的大大学，对一一个人品这这么差的学学生，怎么么可以授予予硕士学位位呢？可是是他们并不不会从法律律关系上去去区分，毕毕业证书与与学位证书书是两个具具有不同法法律性质的的东西。你你

57、可以因其其打架情节节严重而不不予颁发毕毕业证书，但但不能因其其打架情节节严重而撤撤销其硕士士学位证书书。二是撤撤销已授予予的学位，是是个“行政政法律行为为”，333作出出对行政相相对人不利利的处分，需需要有充分分的举证。同时，经经常打架一一定构成“道德败坏坏”吗？如如果真的构构成“道德德败坏”，那那么举证和和论证由谁谁负责？真真构成道德德败坏，是是不是成为为撤销学位位证书的理理由？显然然，作出撤撤销决定的的校方到了了行政诉讼讼程序中，必必须负举证证责任，没没有证据和和质证是不不能作出对对他人不利利决定的。可是委员员们并没有有这样考虑虑，以为通通过少数服服从多数的的票决，就就可以成为为撤销学位位

58、的理由。 按苏力的说说法，这正正是“遇到到新问题”、“无法法从法律中中找到现成成答案之际际行外人怎么么处理呢？如果是行行外人，知知道该“从从哪些地方方来获得帮帮助”吗？在没有法法律法规依依据的情况况下，法律律人的思维维仍然会使使他们质疑疑“少数服服从多数的的票决”能能否成为撤撤销学位的的理由？此此处产生了了一个正当当程序的问问题，由谁谁来完成一一个举证和和质证的程程序呢？合合乎法律思思维习惯或或法律思维维常理的做做法是：由由学位委员员会指定或或成立一个个调查小组组来负责证证据收集、审查、质质证的程序序，最后就就是否有打打架的事实实、是否道道德败坏以以及是否构构成撤销学学位的理由由，作出一一个判

59、断结结论，再提提交给学位位委员会投投票。请问问，除了法法律思维之之外，哪门门社会科学学知识会告告诉面对这这样的问题题你该怎么么做？ 多数数学位委员员们那样的的思维，正正是典型的的大众思维维。行外人人士在事案案面前，不不是因为不不知道规则则而不考虑虑规则，而而是压根就就不习惯于于用规则方方法和程序序技术来考考虑事案的的处理。 产生生诉讼的案案件更是这这样。让我我们再看一一个民众议议论态度基基本严肃、较少被“娱乐化”的案件，其其中法律人人思维与外外行人思维维迥然不同同。20008年5月月7日的“5.7飙飙车案”发发生后，网网络出现了了各种观点点（甚至有有要求判肇肇事者死刑刑的），暂暂且不引用用其观

60、点，因因为它也不不重要，此此处只关注注大众观点点的兴奋点点和焦点，不不外乎以下下内容： 值班班交警说只只70码太太不象话了了。 肇事事者居然爱爱好玩车。 玩的的什么车？还是高级级跑车！ 父母母干什么的的？商人！一定是不不法商人或或富商。 飙车车还撞死人人，富二代代干的！ 你看看肇事者的的同伴的表表情，还那那么轻松！ 被害害人是名校校毕业生！ 被害害人的人品品与工作都都很优秀。 恋爱爱八年并且且今年准备备结婚，居居然被撞死死了！ 看看看被害人那那张遗照，多多可爱多可可惜！ 被害害人母校的的学生上街街多么有序序啊。 市民民民愤极大大 大众众对事案的的关注往往往不是把重重点放在法法律思维的的必要考虑