法律知识四关于司法和政治分界的争辩

1、省人民政府府水行政主主管部门建建立水土保持监测网网络，对全全省水土流流失动态进进行监测、预报，省人民政府府定期将监监测、预报报情况予以以公告。县县级以上人人民政府水水行政主管管部门及其其所属的水水土保持监监督管理机机构，应当当建立执法法关于司法和和政治分界界的争辩(四)2.民主和不不信任：Ely对对宪法基本本价值解释释的批判Elyy教授是罗罗伊判决最最为激烈的的批评者之之一，他认认为，民选选政府有两两个程序性性价值：一一是推动公公众参与权权(parrticiipatiion ooriennted)，二是巩巩固代议制制(reppreseentattion reinnforccing)。凡是弘弘扬

2、民主价价值的司法法判决就具具有正当性性，因为，判判决符合法法院所解释释的法律文文本的精神神。但是，当当法官按照照自己的道道德哲学去去挖掘宪法法“基本价价值”的时时候，他们们实际上是是在行使不不受法律限限制的裁量量权，法官官能够从宪宪法中发现现的基本价价值，只是是他们自己己的基本价价值。因此此，宪法“基本价值值”解释违违反民主精精神。441罗伊伊判决所保保护的“基基本价值”是隐私权权。“然而而，无论从从宪法语言言，还是从从宪法创制制者关于特特定问题的的思考，无无论是从宪宪法条款所所包含的一一般价值，还还是从政府府结构本身身，都无法法推导出隐隐私权的存存在罗罗伊是一个个糟糕的判判例，因为为，它是一

3、一个糟糕的的宪法解释释，或者说说，它根本本不是宪法法解释，法法院也没有有尝试履行行解释义务务。”在罗奇奇纳案，当当事人向法法院提出的的问题是：宪法是否否保护合同同自由?限限制面包工工人最长工工作时间的的法律是否否侵犯了雇雇主和雇员员双方的合合同自由?最高法院院的回答是是：尽管宪宪法没有明明文规定合合同自由，但但是，隐含含着合同自自由;法律律限制面包包工人最长长工作时间间，其立法法目的违反反了宪法。大法官官在多数意意见中声称称：宪法创创制者心目目中的政府府是一个权权力有限的的、尽量避避免干涉私私人事务的的政府。“没有证据据表明，作作为一个职职业阶层，面面包工人的的智力和能能力低于其其他行业的的工

4、人，以以至不能自自己照顾自自己，不能能自己主张张权利，而而需要政府府伸出保护护之臂”：“个人就就其事务签签定合同的的权利是个个人自由的的一部分，受受联邦宪法法第14修修正案保护护。”罗奇奇纳判决开开创了法院院审查立法法目的正当当性的先例例。Hollmes大大法官在罗罗奇纳案发发表了本世世纪最为著著名的不同同意见。HHolmees认为，罗罗奇纳案的的多数意见见不是从宪宪法第144修正案，而而是从一种种并没有被被美国人民民所接受的的经济理论论中找到了了他们声称称的“合同同自由”。但是，“第14修修正案并没没有接受霍霍布特斯宾宾塞先生的的社会静力力学。”“一部宪法法不是试图图去包容某某种经济理理论，

5、无论论是专制主主义的，还还是国家和和个人有机机联系的，或或者是放任任自由的经经济理论。”“裁断断具体个案案不是凭借借一般原理理，而是凭凭借比三段段论大前提提更为精妙妙的直觉和和判断。”“除非理理性和公道道之人确信信，存在争争议的法律律触犯我们们人民的传传统和我们们的法律所所理解的基基本原则，(法院)以以第14修修正案的自由一一词阻却多多数意见的的产物，是是歪曲了自由的的意思。”47在Hollmes看看来，罗奇奇纳判决之之所以是一一个错误，是是因为法院院试图以一一种经济理理论代替宪宪法去解释释判决的正正当性，并并不是因为为法院采取取了主动干干预的立场场。19337年，最最高法院关关于西方海海岸旅

6、馆案案的判决推推翻了罗奇奇纳案。48880年代之之后，随着着自由经济济思想的复复兴，一些些学者重新新评价罗奇奇纳案判决决，认为这这是一个对对美国经济济发展具有有贡献的判判决。449。在罗奇奇纳判例多多数法官的的眼睛里，第第14修正正案包含一一个大写的的“合同自自由”;在在西方海岸岸旅馆判例例多数法官官的眼睛里里，“宪法法没有谈到到合同自由由，宪法说说的是自由由，未经正正当程序不不受剥夺的的自由。”法官能够够从法律文文本中看到到什么，在在一定程度度上取决于于他们心里里想什么。罗奇纳案案也许是一一个错误，但但，问题是是：法院在在解释宪法法的过程中中，能否避避免象罗奇奇纳案这样样的错误?如果不能能避

7、免这样样的错误，罗罗奇纳案与与罗伊案的的相似又能能说明什么么?罗奇纳纳案之所以以被最终推推翻，与其其说是因为为法官按照照自己的基基本价值误误读了宪法法第14修修正案，不不如说是罗罗斯福新政政改变了美美国社会对对合同自由由的理解。法官也许许应当避免免按照个人人的基本价价值去解释释宪法，但但，问题是是：法官是是否能够脱脱离他们自自己的基本本价值而解解释文本?其实，除除了Borrk之外，几几乎每一个个对罗伊判判例发表意意见的法律律家都是在在用基本价价值解释宪宪法。当EEly批判判基本价值值解释的时时候，他推推出了自己己的基本价价值-代议议制民主的的参与和代代表。Elly花费许许多时间去去区分好的的法

8、律解释释和坏的法法律解释：布朗是一一个好的法法律解释，罗罗伊是一个个坏的法律律解释，然然而，判断断好和坏，都都是个人心心证问题。Dworrkin的的基本价值值是个人自自由。在DDworkkin看来来，法律文文本和文艺艺作品一样样，都是一一个“作者者”的作品品，而作者者的意图是是可以再现现的：解释释就是解释释者将自己己的目的强强加于解释释对象，再再现作者意意图。Dwworkiin认为：法律原理理和政策贯贯穿宪法的的全部条款款，构成法法律的整体体性，因此此，任何宪宪法问题都都会有一个个在道德哲哲学上唯一一正确的答答案。(550)Trribe教教授的基本本价值是政政府权力的的限制，他他认为：这这一基

9、本价价值在宪法法演进的历历史过程中中显现出一一些基本模模式，无论论这些模式式呈现什么么变化，“许多美国国人对政府府的基本认认识并没有有改变，这这就是政府府不会心甘甘情愿的服服从宪法。如果没有有来自多数数政治之外外的某种干干预，那么么政府既不不会保持有有效的权力力制衡，也也不会充分分履行它对对公众的义义务。”(51)2. 法律解释释的难题：生命和选选择在胎儿儿是否为生生命的问题题上，法院院面临一个个自己完全全无能为力力的道德和和哲学问题题，而法院院回避这个个问题又无无法圆满的的解释法律律。一方面面，罗伊判判例声称，法法院无从回回答生命始始于何时，另另一方面，罗罗伊判例确确认州政府府具有保护护潜在

10、生命命的利益，但但是以另一一种生命理理论：胎儿儿并不是宪宪法所称的的“人”;在胎儿具具有存活性性之前，孕孕妇受宪法法保护的“基本权利利”压倒保保护潜在生生命的国家家利益。罗罗伊判例试试图回避，但但无法回避避的一个道道德关注是是：胎儿是是什么?是是母体的一一个细胞、寄存在母母体内的一一个入侵者者，还是一一个生命?既然胎儿儿发展到一一定阶段具具有存活性性而为潜在在生命，为为什么妇女女隐私权可可以左右一一个潜在生生命?罗伊判判例试图摆摆脱生命起起源的难题题而受困于于另一个难难题：在保保护潜在生生命的政府府利益和妇妇女选择权权之间如何何划分界限限?罗伊判判例承认，在在妊娠期间间，存在政政府保护妇妇女健

11、康、保护潜在在生命和妇妇女选择三三种并不一一致的利益益，并以胎胎儿是否具具有母体外外的存活性性为界，划划分妇女选选择自由和和政府保护护潜在生命命的领域在胎儿儿具有母体体之外的存存活性之后后，保护潜潜在生命的的政府利益益具有强制制性。在此此之前，则则处于休眠眠状态。在韦伯伯斯特案，RRehnqquistt法庭的多多数法官推推翻了妊娠娠三阶段标标准。Bllackmmun对多多数意见进进行了针锋锋相对的反反驳：(1)指责罗伊伊判例“在在原理上不不可靠，在在现实中不不可行”，声声称“三阶阶段”标准准在宪法文文本中找不不到根据，这这完全不是是在说理，而而是在以势势压人。如如果个人权权利仅仅限限于宪法明明

12、文表明表表述的那些些权利，那那么最高法法院的许多多判决都难难以成立。例如：最最高法院涉涉及言论自自由的“实实际恶意”标准，区区分色情和和淫秽的标标准，种族族歧视标准准等等，其其涉及的权权利在宪法法文本中都都没有直接接表述，“这些标准准不是，也也不必声称称是宪法文文本保护的的权利：它它们是法官官制定的方方法，其目目的是探求求宪法的深深度和广度度，或者是是平衡个人人的宪法权权利和与之之对立的政政府利益。”罗伊判判例的三阶阶段标准只只是以妇女女堕胎问题题为背景，确确立特定含含义的，有有限的隐私私权;这种种隐私权不不是排除保保护潜在生生命的国家家利益，而而是在两者者之间寻求求合理的平平衡。“这这不仅符

13、合合宪法解释释的规则，也也反映了本本法院做为为界定宪法法权利范围围的最高权权威所具备备的智慧和和公正。”(2)多数意见见指责罗伊伊判例的适适用编织了了一个错综综复杂的和和不断扩张张的网络。然而，以以事实区分分为基础而而引申出不不同的规则则，这正是是司法的智智慧。例如如：最高法法院曾经判判决，直升升飞机在距距离私人住住宅4000英尺的上上空飞翔，并并不侵犯个个人隐私;在另一案案件中，直直升飞机在在较低高度度观察私人人住宅，最最高法院则则认为侵犯犯了个人隐隐私。又如如：最高法法院曾经判判决，整整整一夜禁止止律师和当当事人接触触，侵犯了了当事人应应当得到法法律服务的的权利，违违反了宪法法第8修正正案

14、;在另另一个案件件中，初审审法官在当当事人作证证后的155分钟，禁禁止律师和和当事人接接触，法院院则认为这这并不违反反宪法第66修正案。(3)罗伊判例例将政府干干预时间限限定在胎儿儿具有存活活性之后，多多数意见对对此提出批批评但是，没没有任何说说理。“除除非我们接接受胎儿是是”人“的的哦南国教教观点，我我们必须承承认胎儿与与人的区别别;如果胎胎儿与人没没有区别的的话，政府府立法也就就没有理由由规定在何何种情况下下可结束妊妊娠，中止止胎儿生命命。”一些支支持罗伊判判例的学者者对Blaackmuun的解释释并不感到到满意，他他们自信自自己对这一一问题的回回答比Bllackmmun更符符合宪法。在7

15、00年代，TTribee教授认为为：按照宪宪法第一修修正案，政政治和宗教教应当分离离，但是胎胎儿生命已已经成为一一个宗教问问题，至少少宗教集团团已经深深深卷入这一一问题;由由于胎儿生生命之争不不能与宗教教分离，那那么根据政政教分离的的第1修正正案，胎儿儿生命问题题也就不能能由多数民民主通过立立法决定，因因此，决定定权转移到到法院，法法院裁定让让妇女自己己行使决定定权是否合合乎宪法的的选择。(52)在800年代后期期，L.TTribee教授改变变先前的看看法。他认认为自己当当初试图切切断堕胎与与宗教的联联系，从而而回避胎儿儿生命的难难题，这种种看法忽略略了宗教团团体通过民民主程序表表达信念的的权

16、利，低低估了与宗宗教无关的的道德关注注，因而难难以言之成成理。(553)但是是，Triibe并没没有放弃论论证罗伊判判例的实质质正当性。他认为，妇妇女的堕胎胎自由不是是隐私权，而而是不受多多数一直剥剥夺的、个个人支配身身体和生育育能力“自自主”、在在男人具有有经济上主主导型和性性行为主动动性的社会会里，法律律强迫妇女女忍受怀孕孕、分娩和和养育子女女的痛苦、焦虑，一一方面是对对妇女实行行强制性劳劳役而违反反宪法第113修正案案，另一方方面是歧视视妇女而违违反宪法第第14修正正案的“平平等保护”条款。Triibe教授授争辩说，即即使承认早早期胚胎是是一个生命命，法律无无视妇女自自身的意愿愿，强制妇

17、妇女单方面面为一个生生命的降临临而付出代代价，也是是一种其实实歧视和压压迫。一位位内，即使使是为了挽挽救子女生生命，法律律也不会强强迫父亲为为之捐献器器官或者改改变生活;同理，法法律也不能能强迫妇女女为另一个个生命付出出重大代价价，L.TTribee教授认为为，这一理理论不仅能能够使罗伊伊判例摆脱脱困境，而而且可以扩扩大罗伊判判例的适用用范围。根根据罗伊判判例，政府府资助生育育而不资助助堕胎，并并不违反宪宪法，因为为，政府没没有义务帮帮助任何人人去实现她她的宪法权权利。但是是如果政府府违背妇女女意愿的强强制妊娠是是一种奴役役，那么，通通过资助生生育而迫使使妇女放弃弃堕胎、继继续妊娠，就就是推行

18、奴奴役。对于生生命始于受受孕的观点点来说，TTribee教授的看看法并不具具有杀伤力力。其一，女女人怀孕，男男人不能怀怀孕，这是是法律不能能改变的生生理差别，而而不是法律律制造的性性别歧视;其二，既既然胎儿存存在于母体体之内，而而法律又认认为胎儿是是生命，那那么为了保保护生命，法法律只能要要求母亲(而不是其其他人)不不得人为中中止胎儿生生命，这与与其说是奴奴役妇女，不不如说尊重重人类延续续后代的本本能;其三三，堕胎是是否能改变变男女不平平等，是一一个需要证证实的问题题。在禁止止堕胎的法法律生效之之前(199世纪之前前)男女不不平等比现现代社会更更为严重。实现男女女平等的主主要渠道是是教育、就就

19、业机会的的平等，而而不是堕胎胎。Dwoorkinn认为，支支持堕胎合合法性的宪宪法条款不不是第144修正案，而而是关于信信仰自由和和政教分离离的第1修修正案，他他认为，不不管是有神神论者，还还是无神论论者，一个个人关于生生命神圣性性的观点都都是一种宗宗教。法律律宣布生命命始于受孕孕，禁止妇妇女堕胎，则则是将一种种宗教强加加于妇女，从从而违反了了宪法第11修正案的的政教分离离条款。(53)PPosneer法官对对此提出了了异议，他他认为：DDworkkin教授授的宗教的的新定义超超出了正常常人可以理理解和法律律可以接受受的范围，妇妇女选择堕堕胎并不是是因为需要要履行神圣圣的宗教义义务，而是是考虑

20、到生生育将对自自己造成不不利后果，谁谁也不会把把堕胎妇女女看成一个个宗教团体体，如果堕堕胎反映宗宗教观念，那那么自由经经济、动物物保护、环环境保护、艺术等都都可以成为为宗教。即即便生命始始于何时反反映宗教观观念，也不不能因此而而排除法律律规定：既既然法律可可以规定什什么财产，什什么是婚姻姻，什么是是死亡，为为什么法律律不能规定定什么是“人”或者者生命始于于何时?(56)Possner的的看法是：如果禁止止、还是开开放堕胎，对对于一个社社会的堕胎胎率并无实实质性的影影响，人们们也许可以以结束堕胎胎合法性的的争论。(57)然然而，法禁禁能否奏效效是一回事事，是否开开放法禁则则是另外一一回事。法法律

21、禁止不不了的事情情，未必能能听任其合合法化，因因为这里毕毕竟有一个个名分问题题，像赌博博、卖淫之之类的事情情，无论严严禁、弛禁禁、还是非非禁，效果果恐怕都差差不多，但但是，法律律仅仅因为为道义上的的原因也需需要禁止那那些它或许许是无能为为力的事。四。民民主政治和和司法裁判判的分野之之三：法院院是否应当当顺应公众众意志而推推翻前例?(一) Rehhnquiist和SScaliia力主推推翻罗伊判判例虽然，最最高法院大大法官对罗罗伊判例的的法律意见见大相径庭庭，但是，在在法院是否否应当回应应公众反映映这一价值值问题上，绝绝大多数法法官持一致致意见。所所以，他们们真正的分分歧是：在在公众意见见出现重

22、大大分歧的社社会问题上上，法官究究竟应当对对什么样的的公众意见见作出回应应，如何作作出回应-是推翻前前例，还是是维持前例例?Blaackmuun认为，公公正执法未未必需要放放弃同情心心，法官只只有带着同同情心，才才能读懂第第14修正正案。(558)在韦韦伯斯特案案不同意见见中，Bllackmmun对多多数意见表表示了近乎乎愤怒的谴谴责：多数数意见对美美国妇女的的命运是冷冷漠的、无无动于衷的的。随着美美国妇女越越来越深入入和广泛地地加入美国国政治和经经济生活，选选择权对于于数百万美美国妇女和和她们地家家庭是至关关重要地。而多数意意见对此视视而不见。多数意见见为州政府府制定专断断的、压迫迫性的法律

23、律扫清了道道路。可以以想象：随随着堕胎法法日益严厉厉，每年将将有成千上上万的妇女女铤而走险险，她们因因为绝望而而违法，她她们不得不不把自己的的健康和安安全交给那那些肮脏、冷酷、走走街串巷的的江湖郎中中，甚至自自己给自己己堕胎;每每年将有许许多妇女，特特别是穷人人和少数民民族妇女，将将因此而死死亡或者忍忍受痛苦，这这一切都是是强制性道道德或者宗宗教观念的的名义下发发生的，或或许仅仅是是因为缺乏乏怜悯心。Blaackmuun是对那那些需要自自主和选择择的妇女作作出回应，他他的回应是是推出一个个法律发现现-妇女选选择堕胎的的隐私权受受第14修修正案保护护。在19986年发发表的一次次演讲中，RReh

24、nqquistt直言不讳讳的承认，法法官不可避避免地受到到公众意志志地影响，他他说：“法法官也是常常人，法官官并不比其其他职业更更能抵御公公众意志的的影响。如如果法官在在走向审判判席之前，决决定自我封封闭，把自自己和公众众意志隔离离开来，他他将一事无无成-他只只是避免了了走上审判判席之前的的公众一直直影响，而而接受了坐坐上审判席席之后的公公众意志的的影响。”(59)因此，RRehnqquistt反对凯瑟瑟判例是因因为多数意意见没有对对他赞同的的、反对堕堕胎的公众众压力作出出回应。RRehnqquistt是对各州州议会和国国会试图通通过立法废废除罗伊判判例的尝试试作出回应应，他的回回应是推翻翻罗

25、伊判例例。在凯瑟瑟案，Reehnquuist关关于法院应应当回应公公众意志的的说法似乎乎没有给OOConnnor代代表的多数数意见构成成杀伤性批批评。事实实上，OConnnor多数数意见已经经通过实质质性修正罗罗伊判例而而对公众反反应作出了了显而易见见的让步，只只是让步程程度不能冒冒犯支持罗罗伊判例的的公众。当当OCoonnorr谈到支持持和反对罗罗伊判例双双方势均力力敌的时候候，她显然然是给予暗暗示：既然然反对罗伊伊判例的势势力并没有有占据上风风，法院以以推翻罗伊伊判例为代代价而进行行妥协是不不明智的。(60)OCoonnorr不是拒绝绝回应公众众反应，而而是不失体体面地回应应了公众反反应。

26、Sccaliaa批评OConnnor多数数意见讲政政治，不讲讲法律，也也许言之有有理，因为为凯瑟多数数意见确实实是在“遵遵循前例”的名义下下缓和争议议，它在法法律推理的的方面的成成功远不如如它的政治治谋略。在19989年的的韦伯斯特特案中，以以Rehnnquisst为代表表的多数意意见推翻了了罗伊判例例的三阶段段标准，限限定和保留留了罗伊判判例的其他他内容。SScaliia则认为为，应当明明确无疑地地全面推翻翻罗伊判决决，因为罗罗伊案争议议的问题本本来就不属属于法院审审理的问题题;罗伊判判例使法院院陷入了无无休止的政政治争议，只只有推翻了了罗伊判例例，才能摆摆脱困境。与其一点点一点地限限制罗伊

27、判判例，不如如对罗伊判判例做全面面的重新审审查。在19992年的的凯瑟案，原原告主张;最高法院院要么全部部推翻罗伊伊判例，要要么宣布宾宾州限制堕堕胎的法令令全部违宪宪;被告和和它的法庭庭之友则要要求最高法法院推翻罗罗伊判例，因因此，最高高法院必须须就罗伊判判例的效力力作出确定定回答。在凯瑟瑟案，5名名大法官对对维持罗伊伊判例“核核心内容”形成一致致意见，这这在很大程程度上反映映了法院对对自身合法法性的关注注。罗伊判判例之后，反反对堕胎的的政治正义义一次又一一次试图迫迫使法院推推翻前例，凯凯瑟案使最最高法院试试图重建司司法独立形形象的一次次机会，因因此在驳回回推翻罗伊伊判例的请请求之后，OOCo

28、nnnor大大法官将话话题转向了了维持罗伊伊判决“核核心内容”最高法院院本身的意意义-一个个与案件争争议本身没没有直接关关联的话题题。另一方方面，Reehnquuist代代表4名持持异议大法法官对OConnnor进行行了淋漓尽尽致的批驳驳。在OConnnor看来来是遵循前前例而拯救救法院的合合法性，在在Rehnnquisst看来既既没有遵循循前例，又又丧失了法法院的合法法性。对立立双方分歧歧的焦点是是：法院在在公众反应应和遵循前前例之间应应当如何取取舍?当遵遵循前例和和民主程序序发生冲突突的时候，何何者决定法法院的合法法性?(二)凯瑟案多多数意见：法院的合合法性依赖赖于遵循前前例OCConno

29、or大法官官代表的多多数意见，陈陈述了法院院角色的合合法性和遵遵循前例的的关系：1.CCadozzo大法官官曾经指出出，如果法法官对每一一个案件中中的争议问问题都要一一遍又一遍遍的重新审审理，那么么没有一个个司法系统统能够胜任任社会任务务。法治要要求连续性性，而遵循循前例对维维持法治至至关重要。当然，遵遵循前例不不是执行不不可改变的的指令。法法院重新审审查前例的的时候，通通常要进行行审慎、务务实的思考考，判断推推翻前例是是否符合法法治原则，权权衡推翻和和维持前例例的利弊得得失。例如如：判例确确立的规则则是否简单单到不可容容忍的地步步而缺乏任任何可行性性?推翻规规则是否会会给那些依依赖规则的的人

30、造成特特殊困难，造造成不公平平?原有规规则所依据据的学说是是否已经过过时，以至至规则只是是作为已经经扬弃的学学说的残留留物而存在在?首先，废废除罗伊判判决是否对对依赖罗伊伊判决的人人不公正，是是否损害在在罗伊判决决支配之下下而形成的的社会稳定定?宾州政政府和它的的“法庭之之友”-美美利坚合众众国政府认认为：在财财产和合同同关系中，人人们不可避避免地对生生效规则产产生依赖性性，但是，在在堕胎问题题上根本不不存在依赖赖性;堕胎胎只是对避避孕失败或或者无避孕孕措施而性性交地后果果作出反应应，人们并并不依赖于于罗伊判决决而发生性性行为，除除非假定人人们是因为为有了罗伊伊判决，才才进行性交交;即使这这个虚构地地假定可以以成理，依依赖性也是是微不足道道地，因为为即使政府府突然颁布布禁止堕胎胎的法令，人人们也可以以立即采取取避孕措施施。OCConnoor回答说说，谁也无无法否认人人类性行为为具有兴之之所致的性性质，无法法否认人们们会根据避避孕失败之之后能否获获得堕胎而而作出反应应自身观念念和自身社社会地位的的个人决定定;在罗伊伊判例形成成之后的220年里，妇妇女控制生生育的能力力促进了妇妇女平等参参与美国经经济和社会会生活的能能力;尽管管人们对于于罗伊判决决的依赖性性无法精确确计量