行政法讲义全稿

1、精选优质文档-倾情为你奉上精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业专心-专注-专业精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业第 一 章行政法概述概述行政法的总体结构：行政主体行政行为行政相对人三种救济途径为：行政复议、行政诉讼和行政赔偿。对应名称有所区别：在行政复议中称申请人、被申请人，行政诉讼中叫原告、被告，行政赔偿中称赔偿请求人、赔偿义务机关。始终是“两个人一件事情”。要把握框架：“官”对“民”作出行为；“民”对“官”要求复议；“民”对“官”提起诉讼；“民”对“官”要求赔偿。第一节行政法的基本概念 宪法是控权法（控制国家权、保障公民权）。来源于两个假设：第一个假设是天赋人权，第二个假设是

2、社会契约。公民让渡权利给国家，国家权是派生的权利，公民权是本源的权利。公民相对是弱势的，西方国家按三权分立原则来控制国家政权：立法法控制立法机关，行使立法权；行政法控制行政机关，行使行政权；诉讼法控制司法机关，行使司法权，使得“三权”达到分权、制约、平衡的状态。一、行政行政法意义上的行政是指公共行政，是行政机关行使公权力的过程。私人行政，如一个企业内部的行政问题。二、行政权行政机关是广义的，包括被授权的组织。它行使的公权力我们称为广义的行政权，广义的行政权包括三个权利：行政立法权、行政执法权、行政司法权。这是受到三权分立变化的影响。三、行政法的控权法结构1.行政实体法（事前控权）实体法又称授权

3、法，是事前给授权机关权利，比如，根据税法的规定，税务机关可以征税，税法就是授权法，授予税务机关征税权。这个授权实际上是一个控权，授予税务机关征税的权利，事实上还有责任、义务，我们叫权责一体，不能不行使这个权利，也不能错误行使这个权利。2.行政程序法（事中控权）行政程序法规范的是行政机关为行政行为的方式、方法、时间、顺序。方式、方法是空间问题，时间、顺序是时间问题，从时、空两个维度来规范行政机关的行为，这是一个过程的控制叫事中控权。我国目前尚无行政程序法的法典，实体法和程序法是混合在一起的。3.行政诉讼法（事后控权）违反实体法、程序法，最主要的追究责任的途径是行政诉讼，涉及到一个事后控权的问题。

4、四、行政法的总则和分则总则讲一般理论，分则就是部门行政法，就是具体的部门的规定。总则为一般行政法，包括：行政组织法（行政主体）、行政行为法（抽象行政行为和具体行政行为）、行政监督法（复议、诉讼、赔偿）。为了让您更好的理解行政法律关系，以下讲解请您认真查阅：这实际上就是“两个人一件事情”。行政法律关系由主体、客体和内容三部分组成。主体，行政法律关系的当事人。内容，主体享有和承担的行政法权利与义务的总和。客体，行政法权利义务所指向的对象。法治国家中行政机关行政职能的过程，应当是设立、变更和消灭行政法律关系的过程。第二节行政法的法律渊源 行政法的法律渊源包括：1.宪法。比如：国务院的职权，地方政府的

5、职权。2.法律。比如税法，税法是经济行政法，绝大多数法律都是行政法的范围，税务机关是行政机关，行政机关征税是行政权，这个过程是一个行政权的行使。3.行政法规。国务院制定。4.地方性法规。地方性法规的立法主体是“1+3”的结构，“1”是指省一级的人大、人大常委会（省法规），“3”是三个较大的市的人大、人大常委会（市法规），三个较大的市有：省会市（包括省、自治区的首府）、特区市（经济特区所在地的市四个：深圳、珠海、汕头、厦门）、国批市（国务院批准的较大的市18个）。5.地方政府规章。它的立法结构还是1+3的结构，省一级的政府能够制定省规章。三个较大的市的政府能够制定市规章。6.自治条例和单行条例。

6、简称自治法规，它是一种特殊的地方性法规，它的立法主体是三个，自治区、自治洲、自治县的人大，自治区的自治法规相当于省法规，自治州、自治县的自治法规相当于市法规。比如，新疆的人大，既可以制定地方性法规，也可以制定自治法规，区分的标准就是有没有少数民族内容，有少数民族特殊问题的叫自治法规，没有的叫地方性法规，因为自治法规有个权利叫变通权。7.部门规章。立法主体是国务院的部门，国务院的部门包括部委，广义的还包括直属机构。 第三节行政法的基本原则 两个大原则、四个小原则。依法行政、尊重和保障人权、越权无效、信赖保护、比例原则一、合法性原则控制行政机关行使权利，第一要求合法，即无法律无行政，没有法律规定的

7、行政机关就一定不能做，有法律有行政，法律有规定的行政机关就一定要做。法无授权即禁止，法律没有授权的都是行政机关不能做的。与此相比，公民权叫法无禁止即自由。公民权是本源的权利，本源的权利是上帝赋予我们的，没有禁止的都是我们的自由；国家权力是派生的，是我们通过法律所给予的，没有给的都是禁止的。（04考题）专利法在修改之前有一个权利，新的专利法将这一权利去掉了，问现在专利机关还有没有这个权利。注：没有这个权利。二、合理性原则法律一般来说给行政机关一个执法的空间，面对社会的千变万化的生活会有一个灵活多样的规定，它会给行政机关一个裁量权，行政机关对于具体情况可以选择判断。三种选择判断权，第一，种类的裁量

8、权，第二，幅度的裁量权，第三，程度的裁量权。第一，种类的裁量权。比如，公安机关有四个处罚权：警告、罚款、拘留、吊销许可证，行政机关在这四种处罚权之内的都是合法的，超出这四种处罚权之外的即不合法的。这其中也有一个合理性的问题。第二，幅度的裁量权。比如，派出所的罚款权500元以下，自1元到500元都是合法的，超过500元不合法，但在500元以下未必是合理的，如，派出所罚款都是500元。第三，程度的裁量权。情节较轻的情节较重的情节一般的，要做出一个合理性判断.行政机关行使裁量权要符合理性的标准，符合立法的目的。理性是公平正义，不可以不公平，也不可以不正义，那么公平就要同等对待，同等违法同等处理，不同

9、违法不同处理，不能考虑不该考虑的因素。圆圈代表法的边界，在圈内都是合法的，在圈外都是不合法的，但圈内合法的不一定合理，其中包括两种状态，合法合理和合法不合理，在圈外不合法的一定是不合理的，所以行政机关的行为就三种状态，合法合理、合法不合理和不合法不合理。此图前后考了65分，（03年卷4）案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，

10、市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。产生了一些社会问题，第一，隐私权、名誉权的问题。还有敲诈勒索的问题。问题：从合法

11、性、合理性角度去阐述。（06年卷四）2002年7月，某港资企业投资2.7 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了污水处理专营管理办法，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止污水处理专营管理办法的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由

12、是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。结论：三个不合法、一个不合理。三、程序正当原则第一，程序的控制要公开。“阳光下的政府法”。 第二，公众参与原则。第三，回避原则。与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。四、高效便民原则第一是行政效率原则。第二是便利当事人原则。体现在时间短而且办事效率高。五、诚实

13、守信原则第一，是行政信息真实原则。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。第二，是保护公民信赖利益原则。“废止补偿”。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；在客观情况下发生重大变化为了公共利益的需要可以进行改变或撤销。六、权责统一原则第一，是行政效能原则。第二，是行政责任原则。第 二 章行政组织与公务员第一节行政组织法概述一、行政组织的概念行政主体包括两个：第一个是行政机关，第二是行政机构。行政机关产生根据：宪法和组织法；独立行使行政权。行政机构又称内部机构，行政机关中不对外行使职权的部分。只能够在内部行使职权，不可以和老百姓打交道。内部机构行使内部职权，不能行使

14、外部职权。特殊情况例外，行政机构得到了法律、法规、规章授权的时候，变成了被授权组织，此时可以对外。二、行政主体行政主体的标准有三个：名、权、责。第一，以自己的名义，排除委托代理关系。第二，行政权，不是民事权利。第三，责任。影响公民权利义务，能够承担责任。行政权的行使必然会影响公民权，影响公民权必然需要承担责任。行政法中的“官”有严格的三个标准，“民”称为相对人行政机关作出行为指向的对象。相对人包括三个主体：公民、法人和其他组织。在行政诉讼中，被告是行政主体，原告是行政相对人。行政主体包括两种：一是行政机关，二是被授权的组织。三、行政机关1.行政机关包括以下三种：（1）一般行政机关（一级政府），

15、有人大的政府称为一级政府。（2）专门行政机关（工作部门），即一级政府中能对外行使职权的部分叫工作部门，不能对外行使职权的部分叫内部机构。国务院、省、市、县都有，乡政府例外。（3）派出行政机关（行政行署、区公所、街道办事处） 省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关（行政公署）。县、自治县的人民政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市的人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的派出机关。市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。这是历史遗留问题。建国初期七级政权：国务院大区省地区县区公所乡。大区、区公所基本废掉，把地区

16、落实了变为市政府。过去的村委会，现改名为居委会，过去的乡政府，现改名为街道办事处。街道办事处即城市里的乡政府。第二节中央国家行政机关一、国务院概述中央行政机关包括国务院和国务院的内部构成。国务院属于一级政府，其内部有八种，前四种为行政机关（可以对外），第一是组成部门只有28个叫部委行署。直属机构有18个，直属特设机构叫做国资委，部门管理国家局为12个，为部管局。还有办公机构、办事机构、议事协调机构。还有直属事业单位。附录： 1.国务院组成部门（28个）：外交部、国防部、发展改革委、教育部、科技部、国防科工委、民委、公安部、安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、人事部、劳动保障部、国土资源部、

17、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、农业部、商务部、文化部、卫生部、人口计生委、人民银行、审计署。2.国务院直属机构（18个）：海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、环保总局、民航总局、广电总局、新闻出版总署（版权局）、体育总局、安全监管总局、统计局、林业局、食品药品监管局、知识产权局、旅游局、宗教局、参事室、国管局。3.国务院直属特设机构（1个）：国资委。4.国务院部委管理的国家局（12个）：信访局、粮食局、烟草局、外专局、海洋局、测绘局、邮政局、文物局、中医药局、外汇局、档案局、保密局。5.国务院办公机构（1个）：办公厅。6.国务院办事机构（6个）：侨办、港澳办、法制办、国研室、

18、台办新闻办。7.国务院议事协调机构和临时机构（28个）：国防动员委、国务院中央军委专门委、边防委、空中交通管制委、爱国卫生运动委、绿化委、学位委员会、防汛抗旱总指挥部、妇女儿童工作委、拥军优属拥政爱民工作领导小组、三峡工程建设委、南水北调工程建设委、残疾人工作协调委、扶贫开发领导小组、关税税则委、国际减灾委、科技教育领导小组、履行禁止化学武器公约工作领导小组、军队转业干部安置工作小组、禁毒委、老龄委、西部地区开发领导小组、抗震救灾指挥部、处置劫机事件领导小组、整顿和规范市场经济秩序领导小组、信息化领导小组、行政审批制度改革工作领导小组、纠正行业不正之风办。8.国务院直属事业单位（14个）：新华

19、社、中科院、社科院、工程院、发展研究中心、行政学院、地震局、气象局、银监会、保监会、电监会、社保基金会、自然科学基金会。第三节地方行政机关一、地方国家行政机关概述1.普通地方行政机关 民族自治地方行政机关 特别行政区行政机关二、上下级工作部门之间的关系上下级工作部门之间的关系，四个字为“对口设置”。 对口设置的部门两种关系：第一种是业务指导，每个部门接受上级部门的指导，还要受同级政府的领导。第二是垂直领导关系。中央直管的不允许地方政府插手。三、（政府）派出机关省派一个，县派两个。派出机关相当于政府。四、派出机构政府的工作部门将自己的内部机构按地域派出去，常见的有三个所：即工商所、税务所、派出所

20、。为了执法的方便，一般都给予授权。双重身份：第一是内部机构，第二是被授权组织。第四节实施行政职能的非政府组织主要表现在：被授权组织、被委托组织来源于现代权力行使方式的转变：从直接管理到间接管理。一、法律、法规、规章授权的组织（一）任何组织都可以被授权。非政府组织经常被授权。（二）法律、法规、规章的“委托”视为授权。在中国，“授权”、“委托”这两个词在生活中是乱用的。关键在于权利来源。（三）规章以下规范的“授权”视为委托。（四）常见的有：1.事业组织（学校）案件1：田勇诉北科大。田勇是北科大的一个学生，考试中有违纪的行为，被监考老师抓到，校方作出处分，勒令退学。结果田勇所在系跟学校商议，说田勇平

21、常表现比较不错，能不能再给一次机会，结果田勇继续上学两年，毕业时论文通过，工作地点也已找好，离校时才发现此学生两年前已被赶走了。因此学校不给予毕业证、学位证而引发诉讼。提起了民告官的上诉，结果北科大败诉。原因在于决定书没有送达本人，没有送达就没有生效。因此田勇顺利地毕业于北科大。案例2：刘艳文诉北京大学。刘艳文是北京大学电子学系的博士生，学期结束后毕业论文通过，通过后还要将论文拿到北大的学位评定委员会进行最终的投票，北大学位评定委员会中有一位电子学系的教授，因为跟刘艳文有矛盾，因此跟别的评委讲说这个论文写的不行，结果刘艳文的论文未通过。结果刘艳文未拿到学位证书以及毕业证。最终导致向法院起诉。诉

22、讼结果是北京大学一审败诉，引发了全国性的轰动。2.企业组织（公用企业、金融企业、全国性公司）3.社会团体（律师协会、工会）4.基层群众性自治组织（居委会、村委会）。二、行政机关委托的组织1.任何组织都可以被委托（行政许可只能行政机关；行政处罚只能事业单位）。2.行政机关的“授权”视为委托。3.常见的被委托组织有：治安联防队、税收代扣代缴人。 比较组织类型权力来源权力性质是否行政主体行政机关宪法、组织法先天、长期是被授权组织法律、法规、规章后天、长期是被委托组织行政机关后天、临时否过去有一典型的案例：工商局卖假药被卫生局处罚。注意：谁的权利，谁的被告。第五节公务员一、公务员的概念依法履行公职纳入

23、国家行政编制国家财政负担工资福利的工作人员。七机关：党的机关（2）（共产党、民族党派机关里的工作人员）、人大政协（2）（机关里的工作人员）、司法机关（2）（法院、检察院不限于法官、检察官）、行政机关（1）（行政机关里的工作人员）。不包括工勤人员。二、基本管理制度（一）职位分类、职务和级别职位分类：综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。职务级别：领导职务（10级）、非领导职务（8级）。警察、海关、外交有衔级。（二）公职的取得录用：主任科员以下（犯罪刑罚、开除公职）。考试+考察+体检。试用期1年。职务任免：选任制、委任制。公务员在机关外兼职：经过批准+不领取报酬+禁止企业等盈利性组织。 职位聘

24、任：专业性较强的职位、辅助性职位。聘任合同（15年），协议工资制。（三）公职的履行考核：德、能、勤、绩、廉优秀、称职、基本称职、不称职。定期考核不称职，降职。奖惩：奖励包括嘉奖、记三等功、记二等功、记一等功、授予荣誉称号。处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。上级错误：一般错误的提出意见后执行免责；明显违法的应当拒绝执行。交流：七个机关内部、国有企业事业单位、人民团体、群众团体（在中国政企不分，政事不分，政团不分）调任、转任和挂职锻炼。回避：职务回避（亲属回避+地域回避）、公务回避。（四）公职的退出辞职：辞去公职（服务年限/秘密职位/重要公务/审计审查）、辞去领导职务（法定/自愿/引咎

25、/责令）。辞退：年考连续两年不称职、不胜任现职又不接受其他安排、机关机构改革拒绝合理安排、不履行义务不遵守纪律、旷工连续15天一年累计30天。但是因公致残的、患病负伤在医疗期内的、女性在三期的，除外。退休：劳动法。工作30年、工作20年距退休年龄5年内，可以提前退休。辞去公职或者退休的，领导成员3年内、其他人2年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。（五）公职的保障物质保障（工资福利保险）：工时、休假。加班补休。权益保障（申诉控告）：人事处理30日复核15日申诉或30日申诉；30日复核决定60天申诉决定。侵犯权益控告。聘任制公务员

26、，60日向人事争议仲裁委员会申请仲裁。如不服，15日提起民事诉讼。第 三 章抽象行政行为第一节行政行为 一、行政行为的概念三个标准：主、权、责行政主体行政权法律责任不具备这三个标准的，就不是行政行为。 （1）不具有组织标准的，乡党委向农民作出收费决定，这个决定不是行政行为，因为乡党委不是行政主体。 （2）权必须是行政权不是民事权利。 （3）法律责任：影响公民权利义务需要承担责任。有三种行为不具备“责”，不需要承担法律责任：第一，行政指导，行政机关对相对人的劝告和建议；第二，行政调解，行政机关调解民事纠纷，最常见的是派出所调解打架斗殴；第三，行政仲裁，劳动争议和人事争议两个仲裁。这三种行为都没有

27、影响公民的权利义务，因此都不能寻求“民告官”的救济，不能提起行政诉讼。 二、行政行为的特征 1.执行性。依法行政、合法性、执法。 2.裁量性。合理性，三种选择和判断权。 3.单方性。官对民作出的行为一般都是单方的，强制支配的。只有行政合同是双方行为。 4.权责统一性。 三、行政行为的内容（影响） 1.赋予权利或免除义务 2.剥夺权利或设定义务 3.确认法律事实与法律地位 四、行政行为的分类 1.行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为 2.抽象行政行为和具体行政行为 行政主体和行政行为的关系图：行政主体的标准：名、权、责；行政行为的标准：主、权、责。两个概念可以推导出，官能作出行为，行政主体可

28、以作出行政行为。行政主体作出行政行为有直接（行政机关和被授权组织）和间接（委托）两种方式。 如，公安局要罚款，第一可以让公安局自己作出罚款决定，公安局还可以委托治安联防队去罚，也可以委托派出所去罚款，也可以委托一个警察去罚款，这都是可以的。即行政主体作行政行为有直接和间接两种方式。 注意：委托被委托组织是一个外部委托，委托内部机构、内部人员是内部委托，外部委托需要依法委托，内部委托不受限制。外部委托要受到法律规定的限制。 行政行为包括立法、执法和司法三种行为。行政立法行为是抽象行为，执法和司法行为是具体行为。司法也是一种执法。立法、执法和抽象、具体之间的关系就是：行政机关制定法律规范立法是抽象

29、的，行政机关执行法律规范执法是具体的。实践中区分的标准是看它能否反复适用。能反复适用的是抽象的，不能反复适用的是具体的。 注意：抽象、具体和合法、合理是行政法最重要的两个划分。行政法的结构就是按这两个划分搭建的。如具体行政行为在复议和诉讼中的规定，行政复议法规定能够审查具体行为的合法性和合理性，附带审查抽象行为的合法性；行政诉讼只审查具体行为的合法性，不审查抽象行为也不审查合理性。 如何区分抽象和具体？ 案例：铁道部春运涨价案。2001年铁道部发布名为“关于2001年春运期间票价上浮的通知”。通知对象是三家铁路局，广州、上海、北京三家铁路局。涨价的决定不合法，价格法规定这种涨价必须经过听证会，

30、没有听证会就是错误的。因此河北律师乔占祥来到北京起诉铁道部，告铁道部涨价违反程序。铁道部辩称涨价决定是抽象行政行为，不可诉。但是法官认为是具体的，没有采信，因此后来尽管铁道部告赢了，但铁道部于2002年举行听证会。听证会结束后，铁道部又向三家铁路局（北京、上海、广州）发布“关于春运期间票价上浮的通知”，但是03、04、05、06年春运都涨价了，都没听证，关键是两次通知的名称不一样，第二次通知没讲哪一年，那就是每一年的春运期间，可以反复适用。等到2007年票价不再上涨，原因是政法大学的一个硕士起诉了铁道部，告其春运涨价违法，尽管案子没有告赢，但是引发了上层的关注，结果票价不再涨。但不涨也是违法的

31、，因为没有废掉02年的通知就不涨价，是有法不依。注意这两个通知，第一年的通知是具体的，第二年的通知是抽象的。区分的标准就是看能否反复适用。实践中，行政机关执行的往往都是自己制定的抽象行为，抽象行为往往是具体行为的执法的依据。第二节抽象行政行为 一、抽象行政行为的范围 （一）行政法规、行政规章（部门规章、地方政府规章）正式的立法 （二）其他规范性文件（有普遍约束力的决定、命令） 非正式立法 “其他”即“非正式”，其他规范性文件有四种： 第一是国务院制定的法规性文件。 第二是规章主体制定的。 第三是规章以下主体制定的。 第四是被授权组织制定的。 二、法律冲突的解决 在一个省的范围内，最大的是省法规

32、，最小的是市规章。但省规章和市法规分不出大小，因为上级政府管不了下级人大。 特别法优于一般法，例如治安管理处罚法和行政处罚法的冲突，治安管理处罚法规定违法行为6个月没有发现的不追究责任，行政处罚法规定违法行为2年没有发现的不追究责任，这种冲突的解决就是特别法优于一般法，即治安管理方面的违法行为6个月，其他行为2年。 新的一般法V旧的特别法？生活中找制定机关裁决的非常少见，一般都是在新法中给出解决的办法。过去考过一道题，即行政许可法和律师法的冲突，行政许可法是新的一般法，律师法是旧的特别法，二者在时间上有冲突，行政许可法规定决定的一般期限是20天，律师法规定决定的时间是30天，这种冲突的解决在新

33、法中有规定，行政许可法规定“一般期限是20天，法律、法规另有规定的除外”，即没有规定的是20天，有规定的按规定，因此律师法规定的30天有效。 授权法在中国有两种：一是全国人大授权国务院制定行政法规（国务院是一院两制，可以制定行政法规和经授权的法规），经授权的法规的效力相当于法律；而是全国人大授权经济特区（“4+1”结构：4个经济特区市和1个特区省海南省。一区两制：可以制定地方性法规和经授权制定法规）制定地方性法规，其效力也是法律。例：广东省的地方性法规规定，工伤赔25个月的工资，深圳经授权制定的法规规定赔20个月的工资，现有人在深圳受了工伤，应赔多少个月的工资？深圳经授权制定的法规的效力是法律

34、，高于广东省的地方性法规，甚至高于国务院的行政法规，因此应该按照深圳的规定赔偿，即赔偿20个月的工资。第三节行政法规 一、种类 行政法规分为三类：（1）执行性立法。国务院为了更好的执行法律可以制定行政法规。上位法很原则、很抽象，下位法很具体、很细化，容易操作，所以作为执法机关往往可以把一个法律（上位法）进行细化，这样的过程称为执行性立法。如：国务院于6月份制定了一个行政复议法实施条例，这个实施条例就是一个执行性立法，是为执行法律（行政复议法）而制定的。执行性立法原则上是下位法机关的天然权力，不需要法律规定，叫执行性立法权，又叫具体规定权；（2）自主性立法。就是没有法律国务院可以先制定行政法规，

35、这是宪法89条的规定。在宪法89条中国务院有18项职权，在职权范围内如果没有法律国务院可以先制定行政法规来实施，所以国务院的权力很大；（3）授权性立法。就是由全国人大来授权，因此国务院是“一院两制”，即除了普通的行政法规以外，还可以制定经授权的行政法规，但授权是有限制的，叫法律的绝对保留，有四种事项，因为涉及到公民权最核心的部分，绝对的不能授权，必须由全国人大、全国人大常委会以法律来规定，要绝对保留：第一，犯罪刑罚；第二，政治权利；第三，人身自由；第四，司法制度（诉讼、仲裁）。 涉及到公民权最核心的部分必须由法律规定，不能授权行政法规，但是我国有一些错误的行为，即国务院以行政法规规定了人身自由

36、，没有法律的规定也没有授权，主要是两种：第一是收容遣送，即关于流浪人员的收容遣送办法，为了城市的治安将流浪人员进行遣送。第二是劳动教养，劳教制度涉及人身自由，国务院也不能进行规定，但在中国国务院规定了，劳教很可怕，一至三年，必要的时候可以延长一年，所以四年时间未经法院，而由设在大中城市的劳教管委（主要成员是公安人员）作出决定。 二、制定程序 在制定方面是一个准立法程序，其中骨干程序是： 1.国务院常务会议审议或国务院审批总理签署国务院令国务院公报和全国范围发行的报纸公布全国人大常委会备案。 备案和批准都是一种审查。批准是事前监督，在立法法中只规定了三个，即全国人大常委会批准自治区的自治法规，省

37、级人大常委会批准自治州、自治县的自治法规，省级人大常委会批准较大的市的地方性法规。除这三种批准以外其余的都是备案，备案是事后监督，备案的规则是给上位法机关去备案，比如说：国务院制定行政法规，要给全国人大常委会去备案，因为法律大于行政法规；北京市政府的规章首先要给北京市人大常委会备案，同时北京市政府的规章也给国务院备案，因为它是国务院的下级机关，但是备案的规则是备到“家长”为止，所以北京市政府的规章备到国务院即可，不必给全国人大常委会进行备案。所以，备案的规则有两个：第一，给自己的上位法机关备案；第二，备到“家长”为止。 2.解释：国务院解释，行政法规的解释与行政法规具有同等效力。 中国基本的解

38、释制度是立法解释制度，就是谁立法谁解释，这个解释和立法具有同等效力，这个制度在全世界我们认为都是个错误的制度，因为在西方国家一般来说立法机关制定法律以后不得再解释，就和孕妇生了孩子以后是一样的，孩子和母体相脱离，母亲就不能再进行修改了，在中国不一样，一个母亲生了孩子缺少一条腿，再生一条腿加上，所以我国的制度跟全世界都不一样，叫作立法解释。特殊情况，即正式法律，全国人大、全国人大常委会制定的，这个法律基本制度还是立法解释制度，但是1981年全国人大常委会的决议扩大了这个权力，就多出来行政解释、司法解释、地方解释，除此以外的基本制度都是只有立法解释制度，谁立法谁解释，同等效力。 例：下列关于行政法

39、规解释的哪种说法是正确的？（06/39/单选） A.国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规 B.行政法规条文本身需要作出补充规定的，由国务院解释 C.在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的，由最高人民法院解释 D.对具体应用行政法规的问题，各级政府可以请求国务院法制机构解释 答案：B 3.监督程序 违宪审查权、违法审查权全国人大常委会 违宪、违法的审查是专属于全国人大常委会的特权，在中国只有全国人大常委会能说哪个规范违反了宪法，或者违反了法律，那么如何启动这个程序呢？ 第一，要求审查程序。有五个机关对三个法规可以要求审查，五个机关是指国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省一级

40、的人大常委会。三个法规是指行政法规、地方性法规和自治法规。 第二，其他任何组织和个人对三个法规的违宪、违法可以建议审查。中国是一党专政的国家，机关之间非常的团结，所以第一个程序不可能启动，即要求审查永远都不会有要求，一般老百姓、其他任何组织、个人建议审查这个程序在中国是存在的，但是都启动不了，所以建议审查永远都不可能有结果，要求审查永远不可能有要求。 例：2003年的孙志刚案件。孙志刚是湖北一大学生，大学毕业以后到广州打工，在打工过程中上街没有带身份证，被警察抓住，没有带身份证属于盲流，根据国务院的关于流浪人员的收容遣送办法，将被收容遣送回原籍。结果孙志刚顶撞了收容站的看守，看守就命令其他盲流

41、来打他，将他活活打死。这个案件发生以后，北京大学有三个法学博士上书全国人大常委会，建议审查国务院的收容遣送办法。认为是违反了法律绝对保留原则，结果没有结果。北大有五个法学教师又继续联名上书全国人大常委会，建议审查，依然没有结果。事后从内部得知是有结果的，全国人大常委会将两份建议审查书送给国务院，国务院组织学者废掉了收容遣送办法，并制定了一个新的办法叫关于生活无着落的流浪乞讨人员的救助办法，将收容遣送制度改为救助制度，将过去的收容站改为救助站。第四节规章和其他规范性文件 一、规章：部门规章和地方政府规章 二、其他规范性文件 任何行政主体都可以制定。从国务院到乡政府，每一个行政机关都可以制定相应的

42、规范性文件。国务院除了行政法规以外能够制定法规性文件，规章主体可以制定规章性文件，规章以下主体制定的，被授权组织制定的都是其他规范性文件。 三、抽象行政行为的监督 1.制定机关监督：撤销或改变（行政权对行政权） 2.上级机关监督：撤销或改变（行政权对行政权） 3.同级人大监督：撤销（立法权对行政权）第 四 章具体行政行为概述第一节具体行政行为的概念 一、定义 1.具体行政行为（主、权、责） 行政执法行政司法。 注意：判断抽象和具体不要用对象的特定不特定这个含义，因为特定不特定很难表述。要看它能否反复适用，能反复适用的是抽象行政行为，是立法行为；不能反复适用的是具体行政行为，是执法行为。 2.事

43、实行为（主、责） 一般来说法律没有规定，行政机关非法地做出一个行为。不以影响相对人权利义务为目的，但是事实上产生影响。 例：非法拘禁和非法殴打。乡长将农民捆在树上，是非法拘禁；警察殴打盲流，是非法殴打。 具体行为、事实行为都是有责的，都是影响公民权利义务的，有责就可诉。广义的具体行政行为，包括事实行为。由此，我们总过学过两个“广义”广义的行政机关包括被授权的组织、广义的具体行为包括事实行为。 3.准备性行为（主、权） 程序性、阶段性行为。典型的是行政检查。 如：工商局发现某个体户有违法经营行为，个体户要向法院起诉必须有处罚决定书。这里涉及到一个成熟原则，能够作为诉讼标的的必须是一个成熟的行为。

44、成熟不成熟的判断标准是影响不影响。有影响就成熟了，没有影响就不成熟。如果行政检查没有影响到公民的权利义务，就是不可诉的。 二、具体行政行为的分类 1.依职权的与依申请的具体行政行为 依职权的行政行为（主动作为），如行政处罚，城管在街上抓摊贩，应该履行职责不履行，就是不作为。 依申请的行政行为（被动作为），必须经过当事人的申请。如行政许可，办理营业执照。 例：收容遣送是行政强制措施，是主动的、依职权的行为。现在叫救助，救助是行政给付，是一个依申请的行政行为。必须老百姓申请救助机关才能救助。 2.羁束的与裁量的具体行政行为 羁束就是有法律规定的明确标准，裁量就是没有法律规定的明确标准。 行政机关有

45、三种裁量权：种类的、幅度的和程度的。 3.授益的与负担的具体行政行为 简单说，前者是给“好处”，后者是给“坏处”。授益最典型的是行政许可，负担最典型的是行政征收。 4.要式的与不要式的具体行政行为 “式”主要指书面行式，行政机关的绝大部分行为都必须有书面的形式。 5.单方的与双方的具体行政行为（行政合同） 一般的都是单方具体行政行为，典型的双方具体行政行为是行政合同。 6.作为的与不作为的具体行政行为 作为是应为而为；不作为是应为而不为。不履行法定职责叫不作为，包括依职权行政行为的不作为和依申请行为的不作为。还有一种分类，即拒绝和拖延，拒绝就是明确的表明不做，叫积极的不作为；拖延就是答应做某件

46、事，但是时间无期限的延长。 7.外部的与内部的具体行政行为 外部就是行政机关对相对人作出的行为，官对民作也的行为是外部的。 内部行为就是行政机关内部的权力运作，常见的有三种情况： （1）行政机关对行政机关 比如说上级机关批准下级机关做一件事情，那么这个批准就是内部的批准。 （2005年卷四第一题）案情：甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司（以下简称城市公交公司）召开协调会后，下发了甲市人民政府会议纪要，明确：城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运

47、营的查处，交由建设部门负责。会议纪要下发后，甲市城区交通局按照会议纪要的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与会议纪要规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依会议纪要，不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销会议纪要中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府会议纪要关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。 行政职权转移是内部行政行为。 （2）行政机关对内部机构的行为 （3）行政机关对公务员 行政机关对公务员的奖励和惩戒直至开除，公务员都只能申诉控告，不能复议诉讼

48、，因为这是一个内部行为。区分内部行为和外部行为的标准就看对公民的权利义务有没有产生影响。有影响就是外部的，没有影响就是内部的。第二节具体行政行为的成立和效力 一、具体行政行为的成立 成立，我们说在法律上存在。 成立的条件有三个： 1.主体是行政主体，是一个官； 2.内容是行政权，是一个权； 3.程序上必须有送达的过程，送达就有生效，影响就有责。 具备主、权、责的标准，行政行为就成立了。成立之后就可以作为诉讼的标的。如：税务局发营业执照。 二、具体行政行为的效力 公定力是假定合法的效力，行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效。 1.确定力：不可以随意的更改的力。 三种监督途径

49、： （1）行政机关撤销或改变 （2）上级机关撤销或改变 （3）法院行政庭撤销或改变（行政处罚显失公正，法院可以判决变更） 2.拘束力：行政机关、相对人要遵守，其他组织和个人要尊重。 3.执行力：强制执行。不停止执行是原则，停止执行是例外。 行政机关作出行为的权利义务必须在生活中得到贯彻和落实，国家才称为国家，如果这个行为做错了就只能是监督，如果行为无论是对是错没有监督途径，那么在生活中必须得到贯彻落实，贯彻落实99%的情况下是公民自愿履行，1%的情况公民可能对抗，对抗的方法有两种，第一种是告，民告官去复议、诉讼赔偿。第二种是赖，即不告也不执行，那么行政机关就会强制执行。 三、具体行政行为的有效

50、、无效和可撤销 1.有效 合法、合理。 2.无效 重大且明显的违法。无效行政行为是一个学理上的概念。 无效的行政行为是没有公定力的，官可以不执行，民可以不服从。如果救济的话没有时效限制。行为被确认无效时，有溯及力。给公民造成损害不一定赔偿，注意国家赔偿法的2个原则、4个构成要件。 3.可撤销 一般的违法或者不当，不当就是不合理。 这个行为有救济时效的限制。具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之日。有损失，依过错赔偿。 四、具体行政行为的废止 原因是合法行为因为客观情况发生重大变化，有如下三个方面： 1.法律发生了变化 具体行政行为所依据的法律、法规、规章、政策，已经为有权机关依

51、法修改、废止或撤销。 2.事实发生了变化 具体行政行为所根据的客观事实已经发生重大变化或者已经不复存在。 如：奥运村之后收回土地。 3.结果已经实现了 具体行政行为所期望的法律效果已经实现，没有继续存在的必要。 法律效果：被废止的具体行政行为，自废止之日起丧失效力，没有溯及力。给公民利益构成损失要补偿，补偿的依据是信赖保护原则。第三节具体行政行为的一般合法要件 一、有确凿的事实证据（主要） 要注意生活事实和法律事实是两个概念。 二、正确适用法律法规 三、符合法定程序 严重违法是不合法的，但一般违法合法的，是有瑕疵。 四、不超越职权 行政机关不能超越法律授予的权限活动。 五、不滥用职权 滥用职权

52、就是严重的不合理，合理性分为三种情况，一是合理的；二是一般的不合理；三是严重的不合理。严重的不合理就是不合法。 另外，表面上合法但是严重不合理，视同在圈外。目的是扩大司法审查范围。第四节具体行政行为的若干类型 一、行政监督检查 行政机关对相对人遵守法律规范进行检查，制裁违法行为。 常见的几种情况是：检查、调查、查验、调阅、检验、勘验、统计 二、行政征收、行政征用、行政征购 1.行政征收是指行政主体根据法律规定、以强制方式无偿取得相对方财产所有权的一种具体行政行为。如，国家征收税费。税是税务机关根据税法的规定征收，税款归全民所有。费一般由不同机关根据不同法律来征收，费用是专款专用的。如，机场建设

53、费、养路费、排污费。 2.行政征用就是强制、有偿的来征用公民的财产或者劳务。常见的是征用土地。 3.行政征购是指行政机关通过合同方式取得相对人财产所有权的行为。 三、行政裁决 行政机关法律授权民事纠纷 例：甲、乙两个村对于一块土地有争议，县政府确定为甲村所有，这个确定只能是行政裁决。 行政裁决必须有正式法律的授权。 行政裁决包括以下三种： 1.赔偿纠纷裁决：商标权、专利权 2.补偿纠纷裁决：拆迁补偿 3.权属纠纷裁决：土地等自然资源、房产对象条件效力救济行政裁决事争议行政裁决权有强制力行政复议、行政诉讼行政调解行政调解权、当事人自愿无强制力民事诉讼行政仲裁行政仲裁权无强制力民事诉讼 四、行政确

54、认 行政机关对相对人的法律地位、法律关系、法律事实进行确定、认可、证明、确定、认证、证明、登记、鉴定 五、行政奖励 行政机关对于有重大贡献的单位或个人给予物质或精神鼓励。如，发给奖金奖品、通报表扬、通令嘉奖、记功、授予荣誉称号、晋级晋职 例：中国有个城市出台了一个文件，老百姓招商引资成功后给予相应的奖励。有一个公务员亲戚在国外，因此引进了300万元的引资，市长说你是公务员，你应该得到内部奖励，给他一个二等功。市政府的决定是错的，因为公务员具双重身份。以公民身份招商引资应该给予外部奖励。第 五 章行政许可第一节行政许可概述 一、行政许可的概念和特征1.行政许可的概念行政机关根据公民、法人和其他组

55、织的申请，经过依法审查准予其从事特定活动的行为（老百姓申请，行政机关作出审查和批准，给予特定的权利：一般禁止的解除）。如，一般的公民没有驾照不能驾驶汽车。某人考了驾照，获得驾驶车辆的技能，行政机关颁发给他驾照，解除对他的禁止。 2.行政许可的特征（1）依申请。公民、法人、其他组织的申请是行政许可的必需条件。而行政确认有的需要申请，有的不需要申请，如大学毕业颁发的毕业证书就不需要申请，而结婚时结婚登记就必须要申请。 如，国务院曾出台一个文件，规定生猪要定点屠宰。某城市有甲乙丙丁四家屠宰企业，市政府根据国务院的文件，给其中的一家企业颁发定点屠宰的标志牌。这个挂牌行为是行政许可还是行政确认？ 答：这

56、个挂牌行为是行政确认。因为屠宰企业没有申请，市政府主动挂牌，这就是行政确认。 （2）管理性。行政许可是一种管理手段。如工商行政管理机关对市场的管理靠的是营业执照，向具备条件的经营者颁发营业执照、吊销不具备条件的经营者的营业执照。（3）外部性。“审批”一词有内有外，如上级批准下级就是内部行为；官批准民是外部审批，即许可。简而言之，内部审批不是许可。常见的内部审批有上级行政机关对下级行政机关的审批；行政机关对事业单位的内部事项的审批。（4）授益性。行政许可是申请人向行政机关要权利，因此是授益性。 二、行政许可的基本原则： 1.依法许可原则 2.公开公平公正原则 公开是合法性的体现，公平公正是合理性

57、的体现。对于公开要注意：（1）公开不是绝对的涉密书案。（2）未经公开的规范，不能作为许可的依据。3.便民原则 4.程序保障原则保障公民的程序权利。5.信赖保护原则（行政许可法是中国第一次引入信赖保护原则）（1）废止补偿。行政机关作出行政行为，不能随便撤销、改变，如果客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，可以废止这个行为，但给公民造成损失的，应予补偿。（2）撤销赔偿。行政机关做错了某行政行为，需要撤销，给公民造成损害的应予过错赔偿。6.禁止转让原则。与人身权有密切关系的禁止转让。如驾照、律师执照不能转让。7.法律监督原则。过去我们的行政机关有一种错误的做法，重许可轻监督，事前非常重视，许可的

58、标准很高，检查审核很严格，但是审核之后就不再过问了，如我国的很多企业工商登记后，取得营业执照，营业执照是有期限的，经营期限届满，经营者不再续展营业时间，按照规定该企业应被注销，但是工商行政管理机关没有注销，工商管理机关的这种做法就是错误的。同样，工商行政管理机关要对其审批的企业进行监督，如安徽的“毒奶粉案”，当地的工商部门和食品药品监督部门对此都是有责任的。第二节行政许可的设定 一、可设定许可事项 资源包括公共资源和自然资源，公共资源要经过特许才能得到，如电信频率、矿产资源。 只有以上的六种事项可以设定行政许可，其他事项不能设定许可。即使上述六种事项具备行政许可法第13条规定的四种情形的，也可

59、以不设定。 二、设定权限及形式 1.经常性许可 法律、法规，国务院的决定（及时上升为法律或行政法规），有权地方人大及其常委会制定的地方法规可以设定经常性许可。 部门规章不得设定行政许可。 2.临时性许可 国务院的决定和省级政府的规章（1年上升为地方性法规）可以设定临时性许可。 3.上位法有设定的，下位法不可以设定，但可以在上位法设定的范围内作出具体规定。 4.地方性法规和省级政府规章，不得设定应国家统一确定的资格资质，不得设定企业等组织的设立登记及前置性许可，不得限制其他地区的企业个人到本地区经营，不得限制其他地区的商品进入本地市场。 三、设定程序 1.起草：起草单位应当听取意见，向制定机关作

60、出说明。 2.评价 （1）设定机关应当定期评价，如果发现具备行政许可法第13条规定的要求，应当及时修改废止。 （2）实施机关可以评价，并向设定机关报告意见。实施机关就是执法机关，可以评价也可以不评价，如果评价应当向设定机关报告意见。 （3）公民组织可以向设定机关、实施机关（实施机关）提出意见建议。 评价的目的是为了早日废掉许可，行政许可废掉得早，市场经济发展得就快。 3.授权停止实施 省级政府对行政法规设定的经济事务的许可如果发现具备行政许可法第13条的规定，可以报国务院批准停止实施。这里的省级政府是市场经济比较发达的省级政府。第三节行政许可的实施机关（执法机关） 行政机关包括狭义的行政机关和