“以审计结论为准”的五大问题应当重视

1、以审计结论为准”的五大问题应当重视已于不久前提交当地人大常委会审议的上海市审计条例（草案）第十二条规定：“政府投资 和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单 位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。”这个 所谓“以审计结果为准”的规定存在哪些问题？ 问题一：“以审计结论为准”有越权立法之嫌。按照审计法和审计条例规定，审计监督权是一种行政权力。是权力就必须要有正当的 权力的合法来源，因此我国立法法规定，地方立法必须在上位法的范围内立法，不得超越上位 法或与上位法相抵触。审计法审计条例都确定审计机关职责是审计监督

2、，是针对特点对象的，是事后的监督 行政权力，这两部法律、法规中都没有设定可以对具体经济交易行为进行定价的权力。“以审计结果为准”，实质是一种行政权力的扩张，超越了上位法规定的审计监督职能，直接 介入具体经济活动，没有上位法的依据，有越权立法之嫌。问题二：“以审计结果为准”本身不科学，没有公平性，违反立法法立法法第六条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权 利与义务、国家机关的权力与责任。”但“以审计结果为准”的规定并不科学，也不合理。首先，民事活动中，政府亦只能作为平等交易中的一方当事人，并不享有特权。法律平等保护 市场交易中的各方，不仅对待国有与民营企业时如此，在

3、对待政府和普通交易主体时亦如此。其次，审计机关与作为被审计单位的政府投资主体，属同一政府的不同部门，他们之间有直接 利益关系，由有利益关系的审计机关作为民事交易的价格最终确定者，是不公平、不科学的制度， 理论上是可以使政府“占便宜”的制度，审计机关可以压低价格从而以比市场价格便宜很多的价格 获得政府投资对价，在投资资金一定的情况下，可以有更多的“政绩”。第三，有权力必有救济，这是一句经证明是真理的法谚，也是立法的基本原则和法理。审计监 督权介入具体经济活动，对于合同相对方，即非政府一方，并无救济权力。当审计机关的定价不合 理时或拖延定价等情况出现，损及自身利益时，无法既向发包方主张，因为合同约

4、定由审计机关最 终定价；也无法向审计机关主张，因审计机关不是合同相对人；也不能提起行政诉讼，这是一个民 事交易行为，审计机关是依“法”审计，并没有向合同相对人作出具体行政行为。再说，审计机关 也是由人组成，是人都有可能犯错误，审计机关的审计结果就一定是公平公正的吗？如果审计机关 由于过失或故意做出了不正确的定价结论，或久拖不决，法律如何保护合同相对人的利益呢？而这 是建设工程领域现实中极普遍的现象，本是需要治理的顽疾，如果“以审计结果为准”立法通过， 审计机关只有权利，没有约束，没有责任，是赋予了审计机关无监督的权利，会使建筑市场旧疾未 逾，又添新乱。问题三：“以审计结果为准”是行政干预具体经

5、济活动的行为，无正当性，与社会主义法治改 革发展方向不符市场经济是法治经济，行政机关应当是市场经济秩序的监督者、维护者，而不是直接参与者。 而且，行政机关的权力要有约束要有边界，不能直接冲到具体经济活动的最前沿参加某一交易具体 环节，这样会破坏市场规则，影响自由的市场经济的发展。目前中国正在实行经济转型，大力减少 各类权力对市场经济的干预是当今社会主义法治改革方向，是社会各界达成的共识，包括行政权力 在内的各类权力应当缩权和归位，缩回不当插足市场的权力，归位的是强化市场法律监督权力。审 计权在这个大背景下，不退反进，插足具体交易活动并成为价格的确定者，是逆当今历史潮流而动政府退出具体经济活动变

6、为市场的监管者，是正确的法律发展方向。以建设工程质量监督权为 例，以前，建设工程的质量验收，由政府建设工程质量监督管理部门直接验收，各地质监部门充当 了这一角色，以至于合同当事人均在合同中约定，工程质量最终达到了何种标准和能不能通过质量 验收，以当地质监部的结论为准。在2000 年 1月 30日国务院以279号令公布并生效实施建设工 程质量管理条例后，各地工程建设质量行政主管部门的职责，由运动员变为了裁判员，不再直接 参与各个具体工程的质量验收与评定，而是作为市场质量监管，实现了权力归位。其第四十九条规 定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15 日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公

7、 安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。 建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量 管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”这是一条典型的正确的法律变化方向，实施十二年以来，运行良好。而“以审计结果为准”要 做的，正好与此相反。问题四：“以审计结果为准”在现实中会出现政府直接成为矛盾一方的尴尬局面现实生活中，各具体案例都体现，政府投资项目的承包商可以说没有一个愿以审计机关的审计 结果为交易标准，如通过立法形式确定这种制度，本身就违反契约自由、公平交易原则。拉动中国经济三驾马车中，投资占极大

8、比重，投资中，政府主导的固定资产投资又占很大比重 固定资产投资往往涉及工程建设，此条立法的影响相当广泛，对自由市场经济伤害的负作用会也会 很显著，会阻碍经济公平发展，在工程款拖欠社会旧矛盾未解决的时候，进一步加深这一矛盾，而 且使政府部门直接成为矛盾的一方（有可能直接面对农民工的讨薪矛盾），中立地位消失，对无论民 营还是国有相关企业带来经营上的更大不确定性和不公平，影响与政府投资相关的各类承包商所在 的整个行业发展。如“以审计结果为准”能成为地方法规，依此类推，包括购买货物与服务等所有政府采购活动 都可适用，都可不由具体交易双方定价，而是由审计行政机关定价。这种示范效应会很恶劣。比如 政府部门

9、购买餐饮服务后，到付钱的时候，地方立法规定应由审计局说了算。这不是吃“霸王餐” 么？这个逻辑其实就是“以审计结果为准”的逻辑，足见“以审计结果为准”立法逻辑的不靠谱和 荒谬。问题五：关于立法理由。首先，立法目的的表面正当性不足以成为“以审计结果为准”的立法理由。支持“以审计结果 为准”立法的依据之一是，“为了保护国有资产不流失、监督财政资金合理使用”等，这个理由表 面光鲜，拿得上台面，其实不然。立法目的必须正当，但正当的目的不必然就导出所立之法的正当 关键在条款本身。这其中的道理极其浅显，比如，公安机关负有保护人民，打击犯罪的职责，但不 能通过立法将刑讯逼供合法化，尽管刑讯逼供在不少案件中发挥了一定作用。其次，现行法律框架 有相应制约措施。支持立法“以审计结果为准”的另一个依据是：以往的事实证明，通过审计，发 现了大量高估冒算，甚至发现发包方与承包方串通勾结，通过拉高工程结算金额侵吞国家财政资金 的犯罪行为，证明有必要通过审计减少或预防此类事件的发现。且不说，工程结算允许一定误差，不同审价人员可能做出的审价结论都会不一样，这本是正常的现 象，凭什么说审计的结论一定是正确的呢？如果有过分高于合同约定的