法官的出版自由与审判回避制度

1、PAGE PAGE 9法官的出出版自由由与审判判回避制制度这里里要探讨讨的，是是法官的的出版自自由，即即作者在在具备法法官资格格期间，在报纸纸、期刊刊或其他他媒体上上发表文文章的主主动行为为，而不不包括法法官被动动地接受受采访后后由记者者采写或或编制的的文章、电视节节目，也也不包括括法官以以所在法法院新闻闻发言人人身份公公开发表表的讲话话或文章章。新闻闻发言人人的职务务行为是是法院作作为单位位的组织织行为，与法官官个人的的出版自自由没有有关系。法官官发表文文章时的的角色定定位从言言论自由由的角度度来说，法官与与所有的的公民一一样享有有宪法所所赋予的的出版自自由。但但法官又又不是一一个普通通的公

2、民民。笔者者不太赞赞成有些些人先是是把法官官看成普普通公民民，然后后才是法法官，而而是认为为必须首首先强调调法官的的职业特特性，其其次才能能提到法法官的公公民地位位。也就就是说，我们在在谈论一一个法官官时，首首先要基基于其法法官的职职业身份份，他必必须履行行法官的的职责，承担法法官的义义务，同同时享有有法官的的权利，其次才才是法官官作为普普通公民民的权利利义务问问题。这这是由法法官这一一特殊职职业所必必然要求求的，如如普遍公公认的法法官为保保持裁判判中的居居中、公公正地位位而必须须做到谨谨言慎行行、清静静寂寞。如果说说“高处处不胜寒寒”的话话，这种种寒意就就是法官官所必须须承受的的，否则则就不

3、能能站在高高处居中中裁判别别人之间间的纠纷纷。就出出版自由由来说，法官一一方面作作为普通通公民享享有宪法法规定的的出版自自由，另另一方面面，法官官又不能能与普通通公民一一样行使使自己的的出版自自由，而而必须有有所限制制，总的的来说就就是不能能影响司司法公正正。所以以，在法法官发表表文章时时，不能能绝对地地、简单单地以“文责自自负”来来看待，而必须须与法官官的身份份联系起起来，对对法官发发表文章章的内容容必须有有所限制制、有所所约束。这也就就是说，法官发发表文章章是其个个人行为为，但这这是其作作为法官官的个人人行为。它固然然不是该该法官所所在法院院的组织织行为，也不是是法官履履行审判判职责的的职

4、务行行为，但但因为法法官个人人发表文文章的行行为在符符合一定定条件的的情况下下，可以以引起某某些诉讼讼程序的的适用，主要是是审判回回避，及及与此相相联系的的再审程程序的启启动，因因此不能能把法官官个人发发表文章章的行为为等同为为普通公公民的个个人行为为。所以以，即使使法官在在发表文文章时并并没有表表明其法法官身份份，或者者并没有有实际履履行法官官职责，但只要要是在其其具有法法官资格格期间，其作者者的角色色定位就就是法官官，而不不是普通通公民。法官官的出版版自由与与审判回回避制度度的适用用传统统的中华华民族文文化非常常强调著著书立说说，无论论是为官官一方，还是隐隐居山野野，人们们往往以以能不能能

5、写得一一手好文文章作为为衡量其其能力的的标准，“才高高八斗”几乎是是对一个个人的最最高评价价。而所所谓的“才”，就是表表现在写写文章上上。现在在，这一一传统应应该说得得到了空空前的发发扬。就就全社会会来讲，评职称称需要有有文章发发表，拿拿学位需需要有文文章发表表，晋职职、提级级都需要要有文章章发表，而且大大多还规规定了在在什么级级别的报报刊上发发表什么么性质的的文章。所以给给人一种种感觉，越来越越多的人人都在写写文章、发表文文章，很很多人为为了发表表文章不不免要绞绞尽脑汁汁，许多多不正当当行为也也就由此此产生。就法院院系统来来讲，当当前，全全国各级级法院对对调查研研究都十十分重视视，而调调查研

6、究究的成果果展现，主要的的就是在在报刊上上发表文文章。在在现任法法官当中中，有相相当一部部分发表表过文章章，更有有一些经经常发表表文章，在全国国法院乃乃至整个个法律界界都大有有名气。有很多多法院制制定了奖奖励政策策，对在在国家级级或省级级报刊上上发表文文章的作作者给予予数额不不等的金金钱奖励励。当前前，我国国社会正正从计划划经济向向社会主主义市场场经济转转型，社社会主义义市场经经济的法法律体系系正在逐逐步建立立与完善善之中，有许多多法律亟亟待制订订，更有有许多已已经实施施的法律律亟待修修订与完完善。近近几年来来，我国国制订、颁布法法律的速速度加快快，法律律从开始始实施到到修订的的间隔也也越来越

7、越短，几几部基本本法大都都已经或或正在修修订，三三大诉讼讼法的修修改也已已被纳入入立法议议程，有有些法律律则被废废止，如如经济合合同法。正是因因为全国国法院都都十分重重视调查查研究，法官们们热情高高涨地投投身于法法学研究究尤其是是应用法法学研究究，伴随随着法官官所发表表的文章章数量越越来越多多，质量量越来越越高，涉涉及的领领域越来来越宽，在社会会主义市市场经济济法律体体系建立立和完善善的过程程中，法法院和法法官所起起的作用用也越来来越明显显。法官官对司法法实践的的总结、对立法法内容的的探讨、对法律律实施的的意见，往往成成为立法法的前奏奏和重要要参照。有两两个事实实我们必必须承认认：一是是当前我

8、我国法律律体系的的建立与与完善迫迫切需要要法官根根据司法法实践进进行全方方位的、深入的的法学研研究;二二是目前前中国法法官法学学研究的的水平和和热情都都空前高高涨，对对司法实实践有丰丰富经验验和较高高理论水水平的资资深法官官、高学学历法官官、学者者型法官官尤其是是这样。既然然法官和和其他公公民一样样享有出出版自由由，那么么，法官官发表文文章的权权利或者者说自由由当然就就是无可可置疑的的。但法法官毕竟竟是一个个特殊的的职业，法官行行使审判判权，必必须遵守守各项法法定程序序和规则则，其中中一项基基本的程程序性规规则就是是审判回回避制度度。回避避作为一一项法律律制度具具有悠久久的历史史。英国国普通法

9、法中的自自然公正正原则派派生出的的一条重重要规则则就是：“任何何人都不不得在与与自己有有关的案案件中担担任法官官。”如如果法律律程序的的主持人人与程序序适用的的结果有有利害关关系，则则人们不不会以公公正的心心态去认认同该法法律程序序的结果果，即使使这一结结果客观观上是公公正的。因此，确立回回避这一一法律制制度与人人们对司司法公正正的期待待息息相相关。由于于回避制制度对实实现程序序公正具具有非常常重要的的作用，我国人人民法院院组织法法、刑事事诉讼法法、民事事诉讼法法、行政政诉讼法法和其他他有关法法律都对对审判回回避制度度作出了了明确规规定，最最高人民民法院还还于20000年年1月公公布了关于审审

10、判人员员严格执执行回避避制度的的若干规规定，对回避避制度作作了进一一步的规规定。应应该说，这些法法律、司司法解释释对审判判回避制制度的规规定是明明确的、具体的的，自实实施以来来，对确确保司法法公正起起到了巨巨大的作作用。但是是，在我我国有关关审判回回避制度度的规定定中，有有一项疏疏漏是从从一开始始就存在在着的。近几年年，法官官参与法法学研究究、撰写写法学论论文、出出版法学学专著的的数量越越来越多多，质量量越来越越高，这这一疏漏漏也就越越来越突突出。这这就是：当法官官行使其其出版自自由而公公开发表表自己的的法学研研究成果果，其中中的内容容涉及到到法律适适用问题题，之后后当其在在审判与与该法律律适

11、用问问题有关关的具体体案件时时，当事事人能否否以该法法官对法法律适用用有个人人观点、可能影影响公正正审判为为由，请请求该法法官回避避?笔者者的观点点是：在在这种情情况下，该法官官应该回回避。理理由在于于此时该该法官的的行为已已足以使使当事人人认为其其对该案案的法律律适用有有偏见，可能影影响公正正审理。而法法官在公公开发表表的文章章中所表表达的对对法律适适用的个个人观点点之所以以构成适适用审判判回避的的理由，依据就就在于此此时法官官的行为为已足以以使当事事人认为为其对法法律适用用有偏见见，可能能影响案案件的公公正审理理。而且且，就法法律适用用所形成成的偏见见，对该该法官正正在审理理和将要要审理的

12、的案件都都可以构构成回避避的理由由。偏见见成为适适用审判判回避的的理由，在国外外司法制制度中已已成通例例，但我我国法律律对此尚尚无规定定。有偏偏见就不不会有中中立，没没有中立立就很难难保证公公正，这这道理是是不言而而喻的。而偏见见的表现现形式多多种多样样，在公公开发表表的文章章中表露露出作者者自己的的观点当当然是其其重要表表现形式式，但并并非所有有的个人人观点都都是偏见见。那么么，构成成此类偏偏见的要要件是什什么呢?首先先，偏见见应是明明示的。也就是是说，必必须是法法官在公公开发表表的文章章中明确确表示出出对法律律适用的的偏颇观观点，而而不是从从字里行行间抽象象地推断断出其有有某种偏偏颇之虞虞

13、。在这这一要件件中有一一个问题题：是否否只有在在公开发发行的报报刊或其其他媒体体上发表表文章才才叫“公公开发表表”?我我们知道道，有一一些报刊刊属内部部发行，尤其是是期刊。在这些些刊物上上发表的的文章是是否一律律不属于于公开发发表?笔笔者认为为，公开开发表与与公开发发行不是是一个概概念，公公开发表表指的是是公开宣宣示，而而不以刊刊物是否否公开发发行为标标准，因因为内部部发行的的刊物在在一定范范围内也也是公开开展示的的，只是是不能征征订，有有的还不不能收费费。应当当说，在在这些刊刊物上刊刊发的文文章一般般都应属属于公开开发表。其次次，偏见见应是具具体的。这种明明示的偏偏见必须须是针对对具体的的法

14、律适适用，而而不是抽抽象的学学术观点点和法学学主张。并且，这一具具体的偏偏见与该该法官所所审理案案件的法法律适用用有直接接的关联联。仅仅仅说某部部法律或或某个法法条欠科科学、有有缺漏、有待完完善等不不构成偏偏见;宽宽泛地主主张对某某一类犯犯罪应予予严惩也也不构成成偏见。这里里需要说说明的是是，目前前，在我我国，对对法官公公开发表表文章构构成偏见见引起审审判回避避必须规规定严格格的条件件。这是是因为当当前我国国的法制制建设太太需要法法官的应应用法学学研究了了。如果果将构成成审判回回避理由由的条件件规定得得太宽泛泛，就可可能使法法官噤若若寒蝉、闭口不不言。这这对法制制建设的的损失将将是巨大大的。再

15、次次，这一一偏见足足以让当当事人或或其他人人员对该该法官能能否公正正审判案案件产生生合理怀怀疑。如如果该法法官虽然然在公开开发表的的文章中中表达了了对法律律适用的的个人观观点，已已经形成成偏见，但并不不足以让让当事人人或社会会公众对对该法官官公正审审理案件件产生合合理怀疑疑的，这这一偏见见并不能能构成审审判回避避的理由由。20001年年10月月出台的的法官官职业道道德基本本准则第3条条明确规规定：“法官在在审判活活动中，除了应应当自觉觉遵守法法定回避避制度外外，如果果认为自自己审理理某案件件时可能能引起公公众对该该案件公公正裁判判产生合合理怀疑疑的，应应当提出出不宜审审理该案案件的请请求。”当

16、然，法官在在公开发发表的文文章中表表达的个个人观点点是否构构成偏见见并引起起合理怀怀疑，不不是由当当事人说说了算，也不是是由该法法官自己己定，而而必须经经由法定定程序来来确定。法官官所进行行的法学学研究、所撰写写的法学学论文，大部分分都是针针对法律律适用和和事实认认定问题题。而从从作者对对现行法法律规定定的态度度来说，基本上上可以分分为以下下几种：一是完完全赞同同现行法法律的规规定。大大多表现现为对现现行法律律规定的的内容进进行解析析，对法法律的制制定背景景进行介介绍，对对法律的的实施进进行阐释释。二是是以现行行法律规规定为依依据，但但指出其其在立法法和司法法上的不不足和缺缺漏，对对法律在在立

17、法上上的进一一步完善善和司法法中的正正确实施施提出自自己的观观点。三三是质疑疑现行法法律规定定，表现现为对现现行法律律规定不不赞同或或从根本本上加以以否定。后两种种情况在在文章中中常以“笔者认认为”的的形式出出现。既既然是个个人观点点，也就就可能出出现法律律适用上上的偏颇颇之见。而在案案例类文文章中，虽然有有对裁判判的依据据、理由由进行进进一步论论述的，但更多多的是对对已生效效裁判进进行讨论论或质疑疑，尤其其当一、二审判判决结果果不一致致时。应该该说，最最高人民民法院已已经注意意到了这这一点，在充分分保护法法官的出出版自由由的同时时，也为为其行使使设定了了必要的的限度。首先，法官官职业道道德基

18、本本准则对法官官的言行行作出了了限制，其第11条规定定：“法法官在履履行职责责时，应应当切实实做到实实体公正正和程序序公正，并通过过自己在在法庭内内外的言言行体现现出公正正，避免免公众对对司法公公正产生生合理的的怀疑。”第111条规规定：“法官在在宣判前前，不得得通过言言语、表表情或者者行为流流露出自自己对裁裁判结果果的观点点或者态态度。”第466条规定定：“法法官退休休后应当当继续保保持自身身的良好好形象，避免因因其不当当言行而而使公众众对司法法公正产产生合理理的怀疑疑。”其其次，法官职职业道德德基本准准则对对法官的的出版自自由提出出了严格格要求，其第116条规规定：“法官在在公众场场合和新

19、新闻媒体体上，不不得发表表有损生生效裁判判的严肃肃性和权权威性的的评论。如果认认为生效效裁判或或者审判判工作中中存在问问题的，可以向向本院院院长报告告或者向向有关法法院反映映。”第第45条条规定：“法官官发表文文章或者者接受媒媒体采访访时，应应当保持持谨慎的的态度，不得针针对具体体案件和和当事人人进行不不适当的的评论，避免因因言语不不当使公公众对司司法公正正产生合合理的怀怀疑。”第三，法官官职业道道德基本本准则对法官官的学术术研究进进行了必必要的限限制，其其第444条规定定：“法法官可以以参加有有助于法法制建设设和司法法改革的的学术研研究和其其他社会会活动。但是，这些活活动应当当以符合合法律规

20、规定、不不妨碍公公正司法法和维护护司法权权威、不不影响审审判工作作为前提提。”但是是，很遗遗憾，这这些规定定都没有有与审判判回避制制度相联联系。笔笔者认为为，今后后在立法法上应将将上述规规定纳入入审判回回避制度度之中。法官官的出版版自由与与再审程程序的启启动这是是一个与与法官行行使出版版自由引引起审判判回避制制度的适适用相联联系的一一个问题题：若案案件已经经审结，裁判已已经发生生法律效效力，当当事人才才发现参参与案件件审理的的法官在在公开发发表的文文章中表表示了对对该案法法律适用用问题的的个人观观点，无无论文章章是在案案件审理理前或审审理后发发表，当当事人能能否以此此为由对对案件提提请再审审?

21、笔者者认为，当案件件审结以以后当事事人才发发现法官官在案件件审理之之前公开开发表的的文章中中对案件件的法律律适用有有个人观观点时，一般情情况下可可以申请请再审。理由是是该法官官应该回回避而没没有回避避，从而而严重违违反了诉诉讼程序序。但当当事人必必须证明明自己确确实是在在案件审审结以后后才发现现该法官官曾发表表过此文文章，否否则应被被视为在在原审程程序中对对申请回回避权利利的放弃弃。笔者者之所以以认为只只要当事事人能够够证明自自己确实实是在案案件审结结以后才才发现该该法官曾曾发表过过此文章章就可以以申请再再审，而而不是只只要该法法官是在在案件审审结前发发表的文文章，无无论当事事人是否否发现，均视为为当事人人对申请请回避权权利的放放弃，主主要是考考虑到当当前我国国公民的的法律知知识普遍遍欠缺，诉讼能能力较低低，难以以全面、充分地地行使自自己的诉诉讼权利利，因此此必须向向当事人人有所倾倾斜。而而且，法法官明知知自己有有应该回回避的事事由而主主动申请请回避是是其义务务，对此此应严格格要求。如果果法官是是在案件件审结之之后在公公开发表表的文章章中表达达了