物权行为理论的再思考

1、物权行为理论的再考虑摘要：在物权法制定之际，有关物权行为的讨论甚是剧烈，但物权行为的三大内涵构成的整体系统往往被片面化甚至是误读。本文在说明物权行为三大内涵的同时，认为物权行为是一个整体系统，并进而在此根底上分析了有关物权行为争论中最大的焦点也即物权行为制度与好心获得制度之间的联络，得出好心获得是物权行为整体系统框架内不可缺少的补充部分。最后本文也基于物权行为制度阐述了其与民法中不当得利的关系，指明物权行为理论与不当得利的联络不能曲解。关键词：物权行为、三原那么、好心获得、不当得利在物权法制定的过程中，有关物权行为的讨论引起了学者之间极大的兴趣，各种著作和论文纷纷问世，这其中既有前人的学术继承

2、，也有今人的理论创新。但是冷静分析，我们不得不成认很多的观点还是停留在前人的学术程度上。那么终究什么是物权行为，物权行为的内涵到底是什么，他与相关的民法制度之间到底存在什么样的关系，本文试图对此进展厘清。一、权行为理论构成的体系认识物权行为的概念一般认为是德国学者萨维尼在其1840年出版的?现代罗马法体系?一书中提出的。1物权行为概念的提出固然有萨维尼个人的天才创造性，但是正如有学者指出的物权行为理论的起源有两个方面的因素：学说汇纂体系关于民事权利制度的研究；胡果等人提出并开展的意思表示理论，以及在此根底上形成的法律行为理论。2根据学说汇纂的理论，一个物权的变动，必须包含两个方面的因素即物权变

3、动的“名义titulus和物权变动的“形式dus，所谓名义是指当事人为所有权的移转而建立的法律关系，如买卖合同或遗赠，它是所有权移转的原因；而形式那么是指物的实际交付或者其他代替交付的履行行为。3学说汇纂体系尽管提出了物权变动的名义与形式的区别，但是在实际上仍然要求物权变动的结果要与其原因行为相一致，即“名义与形式相一致，也就是说学说汇纂并没有认为这种“形式本身就包含着一种“物权的合意，当然就没有产生物权行为的概念。而胡果等人提出的意思表示及在此根底上的法律行为理论提醒了民事权利设定、移转以及消灭的根据，并认识到“在私法领域中，实现私法自治的工具就是法律行为。4潘德克顿法学最重要的成果即是将权

4、利划分为支配权与恳求权，并在此划分的根底上建构整个民法制度，包括物权与债权的明晰化、权利变动区分为物权变动与债权变动以及不同性质的法律体系等等5，而意思表示和法律行为理论对于恳求权以及债权法的构建和深化已经远远超过了其在物权法中的作用，这从物权变动或者更进一步说交付被吸收于债的履行中就可以得知。但是恳求权与支配权的划分是在同一个层面上的，不存在恳求权高于或包含支配权的事实，那么为什么意思表示理论或者说法律行为理论独存于债权法中呢？今天梳理历史法学资料的疑问似乎不是不可以让萨维尼产生考虑。带着这样的疑问我们再来看他所说的话“私法契约是最复杂最常见的在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重

5、要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最根本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中他们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示仅该意思表示本身作为一个完好的交付是缺乏够的，因此还必须加上物的实际占有获得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把他与债的契约区分开，那些行为常常是随时伴随来的。比方一栋房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的；但是人们却忘记了，随后而来的交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，确实，

6、只有通过他才能完成交易。6由此，萨维尼提出了一个崭新的关于物权变动的理论，即物权变动的结果不再是由当事人债权法上的意思与效力来确定，而是由独立的物权意思来确定。正如前文所指出的，物权行为理论的诞生离不开支配权与恳求权的划分，正因为有此划分以及在此根底上权利变动有物权变动和债权变动的区分，独立的物权意思才是水到渠成的应然结果。萨维尼尽管提出了物权行为的理论并被?德国民法典?所承受，但二者均未对物权行为进展概念上的界定，在?德国民法典?的第一草案中使用了物权契约dinglihervertrag的概念，但因被认为不够准确而受到批评，后来以“dingliherEinigung物权合意代替，并表示din

7、gliherEinigung是否为物权契约是一项法律理论构成问题，应由学说予以决定7.这就使得学者们对物权行为的概念各持己见，也成为众多否认物权行为的学者所诟病之处。这里有一点需要指明，就是讨论物权行为不得不考虑关于法律行为的分类问题，德国法以及我国台湾“民法对于法律行为依其效力的不同有负担行为与处分行为之分8.负担行为，指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称债务行为或债权行为，包括单独行为及契约，其主要特征在于因负担行为的做成，债务人附有给付的义务。处分行为，指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为及准物权行为，准物权行为指以债权或无体财产权作为标的之处分行为。而物权行为如

8、何定义据学者总结大致有五种9，本文不欲对这些定义展开评论，但是有一点必须指明，在讨论物权行为时不能分开上述的根本史料。史料中“契约、“意思表示以及?德国民法典?中“Einigung合意的字眼，以及将物权行为置于整个法律行为的制度之下分析，我们不难得出物权行为的根底是独立的物权意思的结论，此正如王泽鉴先生所说“物权行为就因其固有意义而言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示。10从此种意义上说，物权合意是物权行为的核心。11也正是从这一点出发，对于物权行为中有争论的登记或交付是物权行为的成立要件或生效要件这一问题上，本文认为应该是生效要件。12那么什么是物权意思呢？还是从上述的史料分析，可以看出

9、在萨维尼所说的事例中，物权意思是指双方移转所有权的意思，但是对于今天纷繁复杂的社会生活仅此一点是缺乏以说明物权意思的全部类型的，所以，在学者从目的论上对物权行为下的定义中可以将物权意思概括为以物权之设定、转移、变更或消灭为目的的意思。从萨维尼思想出发，联络法律行为的要素特征，德国民法理论开展了一系列对物权行为和物权法体系具有决定性意义的三大原那么：1.区分原那么指将物权的变动和债权的变动作为两个事实处理，这两个不同的法律事实各自根据其独立不同的意思表示确定当事人之间不同的法律关系。债权行为是根据债权意思一般表现为债法上的合同，物权行为那么是根据独立的物权意思。有学者认为，正是区分原那么，“德国

10、民法实现了物权法与债权法及其他民法制度在法学理论上的彻底的明确的划分，物权从此有了自己独特的设立、变更和终止的法律根据，即物权合意。132.抽象原那么此原那么也是国内学者所指称的“无因性原那么。法律行为依得否与其原因相别离，亦即是否以其原因为要素为标准，分为要因行为与不要因行为，按依法律行为给与一定之财产者，其目的要不外清偿目的、与信目的、赠与目的、其他目的，凡法律行为之成立，以上述之目的为要素者即不得与其原因别离，亦即法律行为之效力，受其原因所左右，那么为只要因行为；否那么谓之不要因行为。14之所以说物权行为是不要因行为是在物权行为可以与其原因也就是清偿、与信、赠与以及其他目的相别离这样的层

11、面上，而不是因为物权行为与债权行为相别离所以其属于不要因行为。此处的抽象原那么是指物权行为属于不要因行为，其成立和生效不受原因行为的影响。而物权行为多以债权行为为原因，所以在逻辑的交换上就产生了这样的结论，即物权行为与债权行为相别离。也即物权变动的结果是因为独立的物权合意，而不是债权行为，这也是成认区分原那么的必然结果。抽象原那么的本质，是处分行为独立地到达其法律上的效果。153.形式主义原那么指作为物权变动根底的独立的物权意思必需要以一种客观可以认定的形式表现出来并加以确定的原那么，一般认为，此种表现方式就是不动产的登记和动产的交付。按照形式主义原那么，当事人在设立、移转、变更或消灭物权时，

12、如在提交不动产登记申请时，或者在移转动产的占有时，肯定要有意思表示，而且正是这样的意思表示使得双方当事人从各自独立的物权意思走向了“物权合意。16形式主义原那么所要求的公示行为是可以证明物权合意存在的根据，没有此公式行为也就没有物权合意的存在，自然也就没有物权变动的结果。也正是在这一点上才可以理解?德国民法典?以及我国台湾地区民法中有关的条文，如“不动产物权，非经登记不生效力：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力等。有必要指出：区分原那么是抽象原那么的逻辑起点，抽象原那么的要求决定了形式主义原那么的出现，形式主义原那么又从客观上表达了区分原那么，成认区分原那么就必然成认抽象原那么，成认前面

13、两者就为形式主义原那么提供了坚实的理论基矗但是形式主义原那么的深层意义往往被学者所忽略，它不仅仅是一个法律的外在规定，更是逻辑的内在要求，在答复一些学者所质问的物权意思到底在哪里的问题时，不妨将目光锁住该原那么。上文从目的论对物权意思有过界定，那么就很容易答复了：物权意思就表达在形式主义原那么中，之所以要登记或交付，就是因为当事人具有独立的物权意思，登记或交付不仅仅是因为外表上的法律如此规定，更是因为登记或交付是在完成真正的基于物权意思而产生的物权变动，是当事人从各自独立的物权意思走向物权合意Einigung的详细表现，是在完成一个从物权到债权再到物权的逻辑圆轨。这样我们才能理解萨维尼所说的“

14、交付是一种真正的契约。这三者的共同存在构成了严密的逻辑体系，互相照应，成为一体。否认任何一个方面在理论上都是不能自圆其说的。17认识上述概念和三个根本原那么对于理解物权行为是很重要的，但是物权行为作为一种理论其构成却不是到此止步，相反它还有很多的构成因素和机理。很可惜，国内很多阐述却只是停留在概念和三原那么上了而没有进展整体性的认识，并且往往局限于在物权行为的独立性和无因性上，但是物权行为的无因性理论的实际运用需要很多条件这一点很多学者却没有分析。胡长清先生的阐述在这方面很有启发性，他说：“有物权行为与债权行为同时并存着，例如即时买卖是。有先有债权行为，后有物权行为者，例如不特定之买卖是。有仅

15、有债权行为，而无物权行为者，例如雇佣是。有仅有物权行为，而无债权行为者，例如因不当得利返复原物是。18其所说的大致可以将物权行为分为以下几种情形：第一种情形是物权行为单独存在的情形，最常见的就是所有权的抛弃。在这种情形下，不发生物权行为的有因无因问题。第二种情形是与一定的债权行为有关系的物权行为，19这里所谓有一定关系是指由债权行为并不必然产生物权行为，如担保物权的设定。在这种情形，物权行为与债权行为之间不存在所谓适用无因性的问题。第三种情形就是存在于买卖、赠与和互易行为中的物权行为，并且在上述情形下还有以下情况即债权行为与物权行为均有效成立、债权行为与物权行为均未有效成立、债权行为有效成立但

16、物权行为未有效成立以及债权行为不成立、无效或被撤销但物权行为有效成立，“本身有效成立的物权行为，是否因债权行为不成立或无效而受影响，此涉及物权行为无因性的理论，20而且正如有学者所指出的“讨论物权行为的无因性问题时，是针对瑕疵仅存在于债权行为自身这一种情况下。债权行为无瑕疵而物权行为有瑕疵和物权行为与债权行为有共同瑕疵这两种情况不属于物权行为无因性问题讨论的范畴。21也就是说是否适用无因性的情形只是存在于这第三种情形下的一种状况。并且需要阐释的是，尽管区分原那么和形式主义原那么是物权行为理论的构成部分并应贯穿于物权法的始终，物权行为无因性原那么的使用却必须存在第三人这样一个大前提，假设不存在第

17、三人的情况，即使是根据不当得利制度，当事人之间标的物所有权还是可以得到返还的，只是法律上的恳求权的称谓不同罢了。这也是很多学者在讨论物权行为时只着眼的一种情形，并仅仅通过此一种情形对物权行为的无因性也就是抽象原那么的否认来否认整个物权行为理论，这种研究进路应该说是不全面的。还有需要指明的是假设成认物权行为是法律行为的一种类型的话，那么法律行为的各种适用要件当然适用物权行为，如行为才能，意思表示，内容的适法与妥当等。在否认物权行为的论调中有一种是所谓的“共同瑕疵说，即认为在债权行为与物权行为有共同瑕疵的时候如欠缺行为才能而为意思表示，债权行为的不成立、无效或被撤销直接导致物权行为出现一样的结果，

18、很显然在明确法律行为的要件适用物权行为这一大前提下，这种论调是不能成立的。二。物权行为理论与好心获得制度比较分析目前很多学者对于物权行为与好心获得的讨论往往有一种二者不可两立的感觉，大都认为物权行为的保护交易平安的功能中存在有保护恶意第三人之嫌，但是好心获得制度既可以防止保护恶意第三人又可以保护交易平安，因此完全可以取代之并进而否认物权行为。但是，考察德国民法典和我国台湾地区的“民法典却可以发如今物权法中都规定了好心获得制度二者都是采纳物权行为立法的典范，这就不能不引起我们深思到底两者是何种关系。好心获得一般认为以日耳曼法的“以手护手原那么为发端，现主要适用于动产，使之无权处分别人动产的让与人

19、，在不法将其占有的别人的动产交付给买受人以后，如买受人获得该动产时系出于好心，那么其获得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。22好心获得存在的理论背景是法律出于保障市场交易的平安与便捷的考虑，以及保护占有的公信力的要求。详细而言即“基于占有的权利推定效力占有人在占有物上行使的权利，推定其合法有此权利，受让人与让与人从事动产交易时，也就无需调查对方就用于交易的动产有无所有权或处分权。因为占有具有公信力，所以受让人只要好心地信赖让与人对于动产有所有权或处分权并加以受让，即可确定地获得该动产的所有权。23我们知道，在否认物权行为的众多论调中主要的一点就是认为物权行为无因性原那么严重损害出

20、卖人的利益，即假设买受人将标的物转卖，第三人即使出于恶意也能获得所有权，并因此认为“在现代民法普遍建立起好心获得与公示公信制度后，物权行为无因性的生存空间几乎丧失殆尽，其交易保护功能已被这些制度抽空。24尽管好心获得制度理论上的初衷是基于占有的公信力，但于实际上如何呢？我们以动产的买卖为例，甲卖于乙一幅画，交付后乙转卖于丙，后发现甲乙之间合同有瑕疵在甲提出撤销合同并主张返复原物的情况下，丙因获得时为好心不受甲的追夺而获得所有权。在整个交易过程中占有的公信力是如何发挥作用的呢：在第一阶段乙因为信赖甲的占有而与他订立合同并完成交付，丙因为信赖乙的占有而与之订立合同并完成交付，到了甲撤销与乙之间合同

21、的第二阶段可以发现，在甲撤销合同以后甲乙之间原来基于占有的公信力而为的合同没有了，自然公信力也谈不上，乙因为丧失了画的原权其出卖画的行为就成了无权处分，丙此时的好心就很重要，因为好心截断了乙无权处分的效力，而此时其主张所有权的根底就根本不是其原来与乙之间交易根底的占有的公信力，而是他的好心。换句话而言，是法律赋予好心对物权公示制度的否认力，而丙此时获得画的所有权这一行为就成了一种法律规定的事实行为。这就是法律的一个悖论了：在否认物权行为理论的背景下进展物权立法理论通说是“债权形式主义立法形式既规定物权的公示原那么，但又规定本质上是否认物权公示制度的好心获得制度。那么理解好心获得中的“好心就成了

22、及决问题的关键了，孙宪忠先生将此种好心称为“主观好心给了我们很好的启示，分析上述否认物权行为理论论点中“严重损害出卖人的利益也放大了我们理解问题的思路。再以债权形式主义立法形式为例，在充分保护所有人利益的前提下，法律的各项制度设计都要围绕此展开，在存在第三人交易但根底交易出现瑕疵的情况下法律通过赋予原来所有人最大的撤销原来交易的权利进展保护，可交易第三人其作为买受人自然也是所有人，他的利益也不能不保护，法律在困难的困境中只能通过第三人是好心从而获得所有权这样的设计来对抗原所有人所有权的过度扩张。也就是说好心获得制度是从当事人之法律关系的外部对物上恳求权的强行切断来保护好心第三人的，即法律基于保

23、护交易平安的需要而对原物主的追及权的强行限制。但是对于物权法中另一个重要的设计物权公示该如何解释呢？交易第三人正是因为法律规定的占有的公信力才进展交易的，可在交易出现非正常情况需要逆转的时候法律却恰恰否认了自己，这也就使得物权的公示公信原那么只是适用正常的交易，这样的设计本身似乎在暗示对于交易中的公示，法律的初衷是在常态的情况，一旦非常态情况出现，那就适用好心获得。那么将物权的公示公信原那么置于物权法总那么中予以规定，好心获得一般于分那么动产所有权的获得中规定，这种体系上的矛盾显然无法解释。王泽鉴先生解释关于物权行为适用公示原那么是有这样的阐述，“物权的变动，须有一足由外界可以识别的征象，以维

24、护交易平安，防止使第三人遭不测的损害。其公示方法，在不动产为登记，在动产为交付。物权的存在及变动即有可由外界查悉的征象，那么信赖此征象而有所作为者，纵令其征象与本质的权利不符，其信赖亦应受保护公信原那么，因此产生好心获得制度。25也就是说此处规定好心获得制度的根源是因为公示公信原那么，因为信赖法律所赋予公示的公信效力，所以好心产生获得的结果，这也就是孙宪忠先生所说的“客观好心。也恰恰是在这一点上，我们也才能理解为什么德国民法和台湾民法规定不动产也有好心获得，因为登记和占有同样都是公示的手段，法律赋予其同等的公信效力。而这一点在“主观好心的情况下是不适用的，因为法律既然成认第三人是主观好心的，那

25、么对于不动产采登记这样的公示手段，第三人不可能不知道其交易对象权利的完好与否，可也恰恰是在这一点上“主观好心获得对于第三人的保护是不力的。只有在客观好心的情况下，物权的公示公信原那么作为一项总那么性的立法设计才得以在整个物权法的逻辑体系上得以延续，而物权的公示公信原那么正是物权行为理论体系中形式主义原那么的客观要求，那么这样物权行为作为立法的指导思想的根底得到了理论上的自证和理论中的论证。依上文所述，物权行为与债权行为大致有三种存在的情形，前面两种自然谈不上使用无因性问题，只有在买卖、赠与和互易的情况下当债权行为不成立、无效或被撤销的情况下才适用无因性原那么，明白这样的大前提对于我们讨论问题是

26、很有帮助的。在债权行为不成立、无效或被撤销，但是物权行为有效成立的情况下，当事人和第三人的法律关系状况如何呢，可以分为两条线索：第一条是从物权行为的角度。首先，根据区分原那么，物权行为的效力不受影响，有效成立，那么对于当事人的任一方而言无论是交付标的物还是承受对价，都可以获得所有权；其次，因为获得了所有权，对标的物享有的处分权自然就是应有之意，那么第三人根据物权行为理论的公示原那么，与当事人进展再次交易并获得所有权是天然的。第二条是从债权行为的角度。首先，因为债权行为不成立、无效或被撤销，当事人之间的占有就没有法律上的原因，当事人之间产生不当得利的返还恳求权；其次，根据物权行为区分原那么和无因

27、性原那么，当事人之间债权行为的效力不能影响物权行为，那么第三人与当事人从事的法律行为就是一个新的法律行为。这是从理论上分析，在实际上又可分为以下几种情况：一是当事人之间标的物和对价均已交付。因为债权行为不成立、无效或被撤销，那么当事人之间对于标的物和对价的占有均没有法律上的原因，当事人之间产生不当得利返还恳求权，但是对于第三人而言，不管是与获得标的物所有权还是获得对价所有权的一方进展交易，都不受债权行为效力的影响，对于第三人而言是符合了其交易的目的；二是当事人标的物已交付，对价未交付。对于获得标的物所有权的一方而言，其占有没有法律上的原因，对方享有不当得利返还恳求权，本人负有返还的义务，但是对

28、第三人而言其与获得标的物的一方进展的交易也仍然符合其交易的目的；三是标的物未交付，对价已交付。获得对价的一方，占有没有法律上的原因，对方享有不当得利返还恳求权，本人负有返还的义务。因为此处的对价往往是货币，所以他与第三人假设进展交易应该说也是符合该人与第三人交易的目的的。从上述分析可以看出，对于第三人，物权行为的保护是充分的，这一点似乎没有异议；但是对于交易的原相对人，否认论认为从第三人即使出于恶意仍能获得所有权这一角度而言是不周到的，严重损害了出卖人的利益。这里需要指出的是，之所以学者会认为是严重损害出卖人的利益，是针对于把所有物返还恳求权降为不当得利恳求权而言的，但于实际中原交易的当事人是否需要所有物返还恳求权呢？当事人之所以会有原交易，从其最初的动机出发可以说是想通过物的交换来表达物