论我国行政许可制度的制度

1、论我国行政许可制度的制度摘要：行政许可法从2004年7月1日正式实施,进一步巩固了行政审批改革的成果, 将行政审批制度纳入法治轨道，在基本制度上实现了从行政审批制度向行政许可制度的法治 转化。行政许可法从公布到如今已有八个年头，随着市场经济体制的进一步开展，行政许 可制度也在逐步完善中。与此同时，鉴于行政许可法固有的特性一稳定性，不可能对现实中需 要解决的问题都作出具体规定，不可能对所有细节都面面俱到，它只是为我们解决问题提供一 个框架和标准。实践中，我们要重点把握行政许可法的核心和要义,领会依法行政的精神，贯彻 其中心思想,将行政许可法灵活地运用到现实生活中。我们清楚,要解决现实中的所有问题

2、, 仅仅依靠一部法典性法律是不够的，相关的配套制度是必要的，只有真正完善制度体系建设, 对各个具体问题和环节规范化,才能充分发挥行政许可制度的功能作用。实际上，行政许可 法实施后，已经遇到了很多新情况、新问题，这正是行政许可法需要进步和完善的地方。本 文将行政许可制度进行分析探讨,以期对行政许可制度和实践的进一步开展和完善提出见 解。关键词：我国行政许可制度；研究；完善；Abstract: the administrative license law was formally implemented on July 1, 2004, which further consolidated the

3、 achievements of the reform of administrative examination and approval, brought the administrative examination and approval system into the orbit of the rule of law, and realized the transformation of the rule of law from the administrative examination and approval system to the administrative licen

4、se system in the basic systemIt has been eight years since the promulgation of the administrative license law. With the further development of the market economy system, the administrative license system is gradually improving. At the same time, in view of the inherent characteristics of the Adminis

5、trative License Law - stability, it is impossible to make specific provisions on all the problems that need to be solved in reality, and it is impossible to cover all the details. It only provides a framework and standard for us to solve the problems. In practice, we should focus on the core and ess

6、ence of the administrative license law, understand the spirit of administration according to law, implement its central idea, and flexibly apply the administrative license law to real life. We are clear that to solve all the problems in reality, it is not enough to rely only on a code law, and the r

7、elevant supporting system is necessary. Only by truly improving the construction of the system and standardizing the specific problems and links, can we give full play to the function of the administrative license system. In fact, after the implementation of the administrative license law, many new

8、situations and problems have been encountered, which is exactly where the administrative license law needs to be improved. This paper analyzes and discusses the administrative license system, in order to put forward opinions on the further development and improvement of the administrative license sy

9、stem and practice. Key words: Chinas administrative licensing system; explore; Perfect the system; development 1行政许可基本理论行政许可的概念现代行政许可制度，源于规制的兴起。20世纪30年代，大规模的经济危机给资本主义世 界带来巨大冲击。面对经济衰退，市场机制对此无能为力。在市场失灵的情况下，资本主 义国家不得不放弃自由放任的传统经济政策，转而以凯恩施主义为理论基础，对社会经济生 活进行大力干预。以罗斯福新政为代表，政府开始对产业实行规制，希冀以此促进经济发 展，保持社会稳定。所谓

10、规制(Regulation)，就是政府依据法律对市场主体予以制约、干预和管理，以回应 市场失灵，解决经济周期性波动、垄断危害、外部负效应、公共产品缺乏、分配不公及不 道德行为等问题。政府规制的手段包括许可证、税收、补贴等等。其中，许可证是最常用 的技术之-，是经济生活的一项重要制度) 政府通过许 可证的规制手段预防市场主体对社 会秩序和公共利益有可能造成侵害或者影响的活动(外部负效应)。从这个角度来说，行 政许可实际上是一种政府规制社会经济 活动的事前调控机制，是为了从源头上控制某种危 险性的发生。进一步说，防止危险是行政许可最主要、最基本的功能。在法治国家里，公民可以从事一切活动，除非法律有

11、禁止，许可正是权利与禁止这两者 的结合点。我国现行宪法第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不 得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。人其他国家在宪法和 法律上也都有类似的权利限制性规定。例如，为了维护社会秩序和公共利益，对机动车驾驶 必须实行许可制度。开车是一件具有危险性的事情，因此一般人不得开车；但开车又是具有 利益性的事情，因而又应该允许开车。为了利用其有利方面，防止损害他人和公共利益的事 情发生，国家就需要实行驾驶机动车的许可制度，一般人都禁止开车，但会驾驶汽车、懂得 驾驶规那么者可以被许可。很显然，对某一事项是否应该设立许可制度，是建立在这样

12、的基础 上的：一方面，这一行为具有潜在的危险性，另一方面，又对需要者有利。如果绝对有害, 所谓有百害而无一利，就不可能建立许可制度；反之，只有好处，对社会和他人都无不利， 完全可以由个人、组织自行决定的，也不可能建立许可制度。许可的这普遍禁止，使许多国 家将此称为管制，日本那么称为规制。有利有害，为能到达趋利避害的目的，这才需要设置许 可制度。从上述情况可以看出，作为社会个体利益法律存在形式的权利与作为社会公共利益法 律存在形式的权力，在冲突与衡平的并存关系中，产生了行政许可制度，这也是行政许可 制度的法律价值意义。行政许可是对外实施的一种具体行政行为首先，行政许可是行政主体实施的行为。行政主

13、体原那么上是行政机关，但也包括法律法 规授权的组织。行政主体以外的个人、法人或者组织许可其他主体为或不为某种活动的行为 都不是行政许可，例如全国人大的授权立法行为等。其次，行政许可是具体行政行为。具体 行政行为是外部行为，而非内部行为，具体行政行为这一概念，是相对于抽象行政行为而吉。 早在1991年最高人民法院曾在其司法解释中作出对这一概念的“官方”定义，尽管这一司 法解释已经废止，但它对具体行政行为含义的界定仍被视为经典。解释中说到具体行政行为 是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个 人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定公民、法人或者其他组织，就

14、特定的具体事项, 作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。从这一概念我们可以得出具体 行政行为的四个基本特征：处分性、特定性、单方性和外部性。行政许可是经准许从事特定活动的行为行政许可是对一般禁止的解除或者说是为了公共平安管理的需要设定的条件，而是否符 合这样的条件，那么需要行政主体对其进行审查。行政许可法对于审查的条件、程序、收 费等都作了具体规定。申请人如果符合法律规定的相关条件，就可以获得行政许可；申请人 如果不符合法律规定的行政许可条件，就不得取得行政许可，未经行政许可就从事相关行业 或活动的就要受到法律的严厉制裁。2行政许可的性质行政许可性质的传统认识（-）赋权说。即行

15、政许可是行政机关允许相对人从事某种活动，授予其某种权利和资格的 行为，即赋权行为。美国学者施瓦茨认为，行政许可是一种赋权行为，申请人本来并没有这 项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予，申请人才获得了该项一般人不能享有的权利。特 权的恩赐并不意味着权利的授予,特权可以任意收回，并且不受正当法律程序的保护。英美 法院的早期判例均持这种态度七由于赋权 说把行政许可视为行政机关恩赐的一种特权，这与现代社会自由、民主的宪政理念相冲突。因此，赋权说在英美国家日渐式微。到二十世纪六、七十年代，英美国家逐渐抛弃了传统的特权理论，成认当事人获得的也是一种实在的 权利。在我国，也有人采纳经过改造的赋权说，认为相对

16、人获得的是从事某种活动的法律资 格或者实施某种行为的法律权利七反对者指出，权利的形成主要是通过立法过程（宪法、法 律的规定）来完成的，而不是通过行政机关的许可行为使相对人获得某种权利。赋权说理论 上的不确切性，不利于认识与克服许可制度在执行中的弊端。（二）解禁说。即行政许可是建立在普遍禁止基础上的解禁行为。行政许可的内容是 国家普遍禁止的活动，但为了适应社会生活和生产的需要，对符合一定条件 者解除禁止， 允许其从事某种特定活动，享有某种特定权利和资格。我国台湾学者林纪东认为，应受行政 许可的事项，在没有这种限制以前，是任何人都可以作为的行为，因为法令规定的结果，其 自由受到限制，所以许可是自由

17、的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定根据解禁说， 行政许可是对禁止的解除，而不是权利的授予。应受许可的事项，在法律没有禁止以前， 是任何人都可以自由从事的行为，但由于法律规定的结果，自由受到了限制，而许可正是对 自由的恢复。所以解禁说又被称为“权利恢复说”。解禁说是目前多数国家行政法学奉行的学说。这一理论与民主社会的权利观念相契 合，有利于打破行政许可是政府施予“恩惠”的错误观念，有利于增强行政机关的责任意 识。但是解禁说也存在理论上的缺陷。根据解禁说，许可的前提是禁止的存在。而许多被许 可的行为是对社会有益的行为，法律却要加以普遍禁止，这在理论上说不通。在以上两种学说的认识的基础上，有

18、的学者认为赋权说和解禁说两种观点并非截然对 立，它们的差异只是认识角度不同而造成的。从外表上看，许可确实表现为 政府赋予相对 人某种权利，为赋权行为；但从根本上说，许可不仅是行政机关行使行政职权的形式，而且 是对原属于公民的某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为七这种说法试图 弥补赋权说和解禁说两种观点的缺陷，但如同大多 数调和性的理论一样，该说并没有对行 政许可的性质给出一个清楚的答案。我国也有学者从其功能的角度提出无害性审查。即行政许可是一种无害性过滤机制。具 体到行政许可事项，法律要求相对人不得未经申请即迳行从事某种行为，并非根本禁止该行 为，而是为了通过相对人的申请，使行政机

19、关有机会事先审查其所从事行为的无害性。这 种无害性表现为必须具备一定的条件或者资格，可以排除危险的发生，不至于对其他公民的 自由和权利或者社会公共利益造成侵害。行政 机关的审查内容，是对申请人是否具备一定 的条件或者资格进行核实。申请人具备法律规定的条件或者资格的，准予从事该项行为；不 具备法律规定的条件或者资格的，那么不允许从事该行为。行政许可性质再认识行政许可法主要是关于行政机关实施行政许可的程序法，其主要目的是规范政府行为, 转变政府职能。因此，从行政许可实施的角度认为其实质是审核验证无可厚非。但行政许可 制度并不单纯是就行政许可实施，对其研究还包括行政许可设立的目的，设立必要性以及设

20、立程序以及效果等等。除了相对人应当符合法律、法规规定的资格和条件以及行政机关应当 依法履职外，对设立行政许可的目的及必要性并未得到很好的解释，对行政机关在行政许可 行为中的自由裁量权也未 进行解释。无害性审查虽然表达了行政许可控制风险的主要功 能但是也未表达行政许可制度中关于资源配置和某些许可的目标在亍鼓励商业和其他的经 济部门从事某种经济活动。特别是就工商行政登记许可制度中的关于有限责任公司的设立许 可中，从某种角度来说甚至是扩大了债权人损害的发生。作为行政管制的重要组成局部，行政许可意味着该相对人要取得许可，与其他相对人 多承当一些义务，但在一些条件下可能会比其他相对人多一份权利；同样的对

21、其它未经许可 从事该活动的人来说，那么视其是否从事该事项决定是否被赋加上义务；有时候有的许可设置 是出于公众目的进行了利益调整，特别是市场准入方面的规范。因此很难绝对地从权利和义 务的角度来解释。3行政许可的功能和原那么3.1行政许可的功能从行政许可法来看，行政许可的主要功能表现在三个方面：一是控制危险。这是最主要、最基本的功能控制包括两个方面，一是对未经许可的人的 行为的控制。行政许可法第八十一条规定，“公民、法人或者其他组织未经行政许可, 擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给 予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其中不光包括行政的制裁，还

22、包括刑事 的制裁，如非法行医罪、非法进行节育手术罪、擅自设立金融机构罪、擅自发行股票、公 司、企业债券罪、非法采矿罪等。二是对申请许可人的控制，其中包括对合法行为的控制, 即许可人要进行行政许可事项应该到达规定的资格或条件。另外是对许可人违法的控制。行政许可法第七十八条和第七十九条对行政许可申请人违法、不正当条件取得行政许可 以及违法从事 行政许可活动所要承当的责任。行政许可的控制不仅表现在事前，行政许可 行为并不会在颁发许可证后即行终止，行政许可的内容应当贯穿于被许可事项的始终。这在 既往的行政许可制度研究中几乎被忽略，这也是造成长期以来行政实务中重许可、轻监管甚 至不监管现象频发的症结所在

23、。实际上，行政许可不只是简单的许可证核准与颁发行为，行 政机关在依法需要实施控制、管理的许可事项上的义务和责任贯穿于被许可事项的始终， 不仅包括准予或者不予颁发许可证，而且还包括对被许可事项在实施过程中可能出现的依法 需要中止、变更或者撤销等事项的处理.以及对相应法律责任的追究。这意味着实施许可行为的行政机关需要对被许可事项进行 全过程的监督、检查和管理二是配置资源。行政许可法的第十一条中关于设定行政许可的原那么中要求“设定行 政许可，应当遵循经济和社会开展规律”，“促进经济、社会和生态环境协调开展”以及第 十二条第二项规定了 “有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定 行

24、业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”可以设定行政许可。行政许可解决的是市场、 社会自律不能解决的问题。三是证明或者提供某种信誉、信息。即由于社会、经济活动的日益纷繁复杂，为了提供 某种预期，政府以公平公正的中立人的身份，通过许可（通常是登记）的方式，确立相对人 的特定主体资格或者特定身份，使相对人获得合法从事涉及公众关系的经济、社会活动的 某种能力，以此向社会提供证明或者信誉、信息，以公信于众，指导于民蜡。3. 2行政许可的原那么行政许可法制定的目的主要是出于以下五点：1、完善社会主义市场经济体制的 客观要求和加入世贸组织的新形势。2、转变政府职能、深化行政管理体制改革的迫切需要。 3、从

25、源头上预防和治理腐败的客观要求。4、建设法治政府的客观必然。5、巩固行政审批 制度改革成果，推动行政审批制度改革深化的需要。基于以上目的，行政许可法的立法宗旨 是：规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和 社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理。由此，行政许可法的原那么归纳为：第一，合法原那么，是指设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程 序。第二，公开、公平、公正原那么。即设定和实施行政许可都要遵循公开、公平、公正原 那么。第三，便民原那么。就是公民、法人和其他组织在行政许可过程中能够廉价、便捷、迅 速地申请并获得行政许可。第四，救济原

26、那么。即公民、法人或者其他组织认为行政机关实施行政许可致使 其合法 权益受到损害时，请求国家予以补救的制度。第五，信赖保护原那么。即行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护， 行政机关不得擅自改变已经生效的行政行为，如确需改变，应当汲于补偿。第六，行政许可不得转让原那么。指除法律、法规规定可以转it的行政许可外，其他行 政许可不得转让。第七，监督原那么。指行政机关应当依法加强对行政机关实施行政许可和从事行政许可 事项活动的监督。由于行政许可法在行政许可的设定方面，主要是对权限和程序进行了详细规定， 对行政许可设定的上限和下限也只做了笼统规定，即可以设定和可以不设定行政许可。对行 政许可设定的原那么并未进行详述。实际上，在整个行政制度中还应 该有一个很重要的原那么， 即效率效益原那么。行政活动在任何场合下都要坚持效率效益原那么。这里的效率效益包含两层意思：一是 政府活动本身的有效性，主要是对政府自身的效率和效益的考察：二是政府活动追求的目标 具有效率效益性。即以尽可能少的投入取得尽可能大的产出，包括社会效益和经济效益，社 会效益较经济效益优先。基于此，本钱效益分析应当成为政府活动的极为重要的考虑内容之O总结行政许可制度包含了两个层面的内容