正当防卫的详细解释

1、我国刑法第20条的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人 身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的 行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是 应当减轻或者免除处罚对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安 全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当 不负刑事责任。”我国刑法理论上几乎一致认为正当防卫与防卫过当是密切相连的，没 有正当防卫的前提就没有防卫过当的存在。防卫过当是防卫行为的正当性 和损害结果的非正当性的统一。防卫行为的正当性是指，实施防

2、卫行为时 明确有不法侵害的存在；不法侵害正在进行；防卫的目的是为了保护合法 权益不受非法侵害；防卫行为是针对不法侵害者本人实施。损害结果的非 正当性是指，防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度， 对不法侵害人造成了重大损害，从而使合法的防卫行为变成了不法的侵害 行为，也是正当性的行为转化成非正当性的行为。应该说此种观点是完 全符合立法意图的，并且从刑法对防卫过当的刑事处罚的规定看-“应当 减轻或者免除处罚”，也是对防卫行为正当性的特点的肯定，从而鼓励公 民见义勇为，维护公共秩序、保护社会。当我们在概念上弄明白正当防卫的时候，我们的头脑中就有了一条清 晰的主线，但要想弄明白新刑法中正

3、当防卫的界限，必须从正当防卫构成 的要件入手，从我国刑法第20条对正当防卫的规定，可以把正当防卫的 要件归为以下几点： 一是实施正当防卫时，必须有不法行为的侵害性; 二是实施正当防卫时，不法侵害的行为必须是正在进行着的，具有非常强 的时间性；三是实施正当防卫时，不法侵害必须具有现实性，不能想当然; 四是实施正当防卫时，公民必须具有防卫意识。从正当防卫构成的要件来 说，也就界定了正当防卫的权限。从以下一个案例来谈谈正当防卫的界限。案例被告人张津龙，男，29岁，河北省新乐县人，系个体业主。 2000年某日下午3时许，被告人张津龙在某市场卖布。刚饮过酒的被害人 李志泉走过来指着一块布要张拿给他，张问

4、明情况将布拿给李志泉。李接 过布简单看了一下，嫌布小，即扔到张津龙的脸上，张拿过布也抽了李志 泉的面部一下，双方发生口角，后经他人劝开。张津龙为避免事态扩大， 急忙收拾部分布离开市场。当日下午5时许，张津龙返回市场收拾余下的 布时，被等候多时的李志泉发现。李即追上去用拳头击打张的面部。将张 的近视眼镜打碎落地，眼镜碎片划破了张的眼皮，但张没有还手。接着李 又用右臂夹住张津龙的颈部，继续殴打张。由于李身高体壮，张身体瘦小， 张挣脱不开。张津龙为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着李 志泉乱捕，将李的右手臂捕伤，但李仍未停止对张的殴打，张又将李的左 腹部捕伤，李才将张放开，张也没有再捅李。李

5、志泉的腹部伤，经法医鉴 定为重伤。问题本案在审理过程中，对被告人张津龙的行为属于防卫性质没 有异议，但对其行为是否超过必要限度，构成防卫过当，有两种不同意见。第一种意见认为，张津龙的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当 承担刑事责任。理由是：被害人李志泉的侵害只是使用拳击，并未使用凶 器，而张津龙却用水果刀对李志泉乱捕，按照防卫的手段、强度相适应的 标准来衡量，张津龙的防卫行为显然超过了必要限度。同时，李志泉的侵 害行为尚未达到对张津龙的生命构成威胁的程度，张津龙却使用凶器进行 还击，致使李志泉重伤。从这个角度看，张的防卫行为也是超过了必要限 度，应承担刑事责任。第二种意见认为，张津龙的行为是

6、正当防卫，不负刑事责任。理由是: 只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，非此不可，无论使用什么手段， 也无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。李志泉一只手夹住张津龙 的颈部，另一只手用拳猛击张的头部，致使张无力反抗，挣脱不得，身体 受到严重的威胁。李身强体壮，张身体瘦小，张是为了摆脱李的不法侵害 才用水果刀乱捕的。乱捅中，李的手臂被划伤，但仍未停止侵害，直到腹 部被刺中，李才松手，张也随即停止了反击行为。由此可见，张津龙的防 卫行为是制止不法侵害所必要的，并未超过必要的限度，造成不应有的危 害，属于正当防卫，不负刑事责任。本案例中之所以产生以上不同意见，究其原因，是基于对以下问题理 解不同所

7、致。其一，关于正当防卫的时间条件。其二，关于正当防卫的限 度。一、准确理解正当防卫的时间条件，即不法侵害“正在进行”的起始 时间。就本案来说，张津龙在李志泉打碎张的眼镜，碎片划破了张的眼皮， 李又用右臂来住张的颈部，继续殴打张，张挣脱不开时，即侵害行为的对 象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，张为逃脱挨打，才掏出水果刀朝 李乱捅，也即如果无防卫措施，受害人的人身权利将会受到损害。因而本 案被告人采取防卫行为是符合正当防卫的时间条件要求的，即：侵害行为 己经开始，且人身危险己经直接迫近。二、准确理解正当防卫的限度要从防卫的实际需要出发，进行全面衡 量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫

8、的必要限度。在本 案中张津龙为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着李志泉乱 捅，当张把李的左腹部捕伤后，李才将张放开，张也没有再捅李。说明张 用水果刀乱捅李，仅仅是有效地制止李对他的不法侵害，当李的不法侵害 行为停止时，张的正当防卫也就随之结束，而不应认为是过了必要的限度。如何理解正当防卫的限度条件。刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害 的，应当负刑事责任。因此，没有明显超过必要限度造成重大损害是刑法 对正当防卫设立的一个限度条件。理解该条件，必须首先解决何为“必要 限度”的问题。关于必要限度，目前我国刑法理论界有不同的观点：第一种观点为基本相适应说，认为防卫的必

9、要限度，是指防卫行为必 须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而 是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于 判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护 的利益的性质等具体情况来分析。第二种观点为必需说，认为防卫行为是否超过必要限度，一定要从防 卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际 需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法 侵害，保护自己或他人合法权益（包括公共利益），既是正当防卫的基本 原则，也是正当防卫的目的。为了达到这一日的，所使用的强度，就不应 该被不法侵害的强度所限

10、制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大 于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。有的学者还指出，该种观点并 不主张对防卫手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，这就 是限制。第三种观点为相当说或折衷说，认为所谓防卫的必要限度，是指防卫 行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、 强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损 害基本相适应。关于必要限度的理解，有学者正确地指出，“关于正当防卫的必要限 度，实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防 卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度。”这应当成为全面理 解必要限度的

11、一个出发点。基本相适应说只是基本上解决了如何判断必要 限度的问题，而忽视了对何谓必要限度的界定，由此造成刑法规定正当防 卫制度鼓励公民积极同违法犯罪行为作斗争的立法宗旨的实现受到了削 弱。因为该观点以防卫强度与不法侵害的强度基本相适应作为必要限度的 标准，将该标准适用于防卫案件中，防卫人在实行防卫行为时应当控制自 己的防卫强度，使其与不法侵害的强度相适应，即便是该防卫行为根本不 足以制止不法侵害行为也不应增加强度，否则就是防卫过当。这显然在一 定程度上约束了公民对正在进行的不法侵害实行正当防卫的能动性。此 外，防卫强度与不法侵害强度有时也存在着无法衡量的问题，如妇女为了 免于被强奸而将歹徒杀死

12、的情况。必需说虽然在一定程度上解决了何谓必 要限度的问题，弥补了基本相适应说的不足，但没有解决如何判断必要限 度的问题。同时其还具有以下缺陷：其一，没有明确强调须以刚好制止住 不法侵害为必要，好象是凡是能够制止不法侵害的防卫行为都不过限；其 二，忽视了防卫行为要保护的合法权益与损害的不法侵害人的权益的衡 量。此两方面的缺陷都容易导致防卫权的滥用。因此，才有了折衷两者的 相当说，既吸收了两者的优点，又克服了其不足，因而是正确的。但该说 在观点的表述上不够明确、具体。我们认为，在正当防卫中，防卫行为是否超过必要限度是一个与社会 相当性紧密相关的问题。刑法第20条第2款的规定，正是对社会相当性对 正

13、当防卫限度问题评价的一种反映。以社会相当性理论来指导必要限度的 理解应当是一种正确的思路。从正当防卫的目的上考虑，所谓必要限度， 防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标 准。这应当是一个原则。但是，也有例外，即为了保护轻微的合法权益而 采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚好制止不法侵 害行为所必需的，也不能就具有了社会相当性，或者说是为社会大众所容 许、理解。当然，这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准，仅解决 了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用于司法实践，还必需解决 如何判断必要限度的问题。判断必要限度，不可能脱离每个案件的具体情 况。要根据具

14、体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、 现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是，在判断防卫行 为是否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的认识能 力，即在防卫人处于紧张、惊恐状态下，虽然客观上防卫行为超过了刚好 制止住不法侵害行为所必需的限度，但由于防卫人不可能冷静地判断如何 实行不超过必要限度的防卫行为，因而综合主客观情况而认为防卫行为并 未超过必要限度。根据刑法的规定，并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当，只 有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。对于 “明显”，不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要 限度且

15、造成重大损害的，就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用 “明显”一词的话，那么该词的使用就是不必要的；立法者之所以使用该 词，是因为考虑到在正当防卫案件中，在防卫人遭受不法侵害时，往往处 于被动的境地，对防卫的限度要求过严，容易给防卫人造成不当的束缚， 不能使其有效地实行正当防卫，而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积 极性。因此，我们认为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓 “明显”，不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限 度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过， 最终需要法官综合具体案件的全部情况，立足于社会的通常观念进行合理 的判定。但

16、是，不宜将“明显”解释为“非常显著”，因为这容易在一定 程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损 害”，一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损 失。总之，只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立 防卫过当;没有明显超过必要限度，就不可能造成过当所要求的重大损害， 而不能成立防卫过当；虽然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的， 同样不能成立防卫过当。防卫过当罪过形式的认定。我们认为，之所以要追究防卫过当的刑事责任，是因为防卫人对防卫 行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。那么，解决 防卫过当的罪过形式就在于探明防卫人对

17、这一结果的认识和意志状况。从 实践上看，防卫人在实施防卫行为时的精神状态是不同的，有的比较慌张、 惊恐，有的比较从容、镇定。在防卫人处于慌张、惊恐的状态下，行为人 一般不可能对防卫行为是否过当产生认识，也不应该要求防卫人履行预见 义务从而避免过当结果的出现，因此我们认为在这种情况下即便防卫行为 造成了过当的结果，也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责 任。在防卫人在处于从容、镇定的情况下，对自己的防卫行为是否明显超 过必要限度造成重大损害则完全有可能认识，有时甚至认识得比较清楚。 在有能力认识而没有认识的情况下，行为人可能存在疏忽大意的过失（当 然也不排除有时属于意外事件）；在已经认识

18、到自己的防卫行为可能或必 然明显超过必要限度造成重大损害的情况下而仍然实施防卫行为，在逻辑 上就有直接故意、间接故意、过于自信过失存在的余地。如果防卫人虽然 认识到自己的行为可能过当，但由于某种条件的存在而轻信不会过当，就 属于过于自信的过失。如果已经认识到自己的行为可能过当，但出于保护 合法权益心切而对过当结果是否出现放任不顾，就属于间接故意；也有防 卫人出于激愤等情绪，而故意使防卫行为造成过当的结果，这时当然其主 观上属于直接故意总之，我们认为，在防卫过当的情况下，防卫人对过当结果的心理态 度包括两类：一是非罪过的的心理态度，强调这种情况，有利于避免司法 实践中一出现防卫过当的结果就追究防

19、卫人的刑事责任的不当做法。二是 罪过的心理态度，具体包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于 自信的过失其一，即便防卫人已经认识到自己的防卫行为会明显超过必要限度造 成重大损害，甚至故意使防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，也不 能否认其在遭遇正在进行的不法侵害时具有实行防卫的权利，不能否认其 根据该权利实行防卫的正当性。其二，防卫目的的正当性并不排斥防卫人 主观上制止不法侵害或者对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的存 在。其三，如果否认防卫人对过当结果的故意或过于自信的过失是防卫过 当的罪过形式，势必对防卫人按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑，那 么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利，而

20、且对其处罚也是过于苛刻的。其 四，在不少时候防卫人对自己的行为是否过当存在着不确定认识，如果一 旦过当就按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑的话，客观上会挫伤广大 公民同犯罪行为作斗争的积极性，从而与设立正当防卫制度的精神相悖。在研究正当防卫的界限时，我们必须要考虑以下犯罪能否可以实施正 当防卫：1、过失犯罪；2、不作为犯罪；3、无责任能力人的侵害行为。一、对过失犯罪能否实行正当防卫？我认为，对过失犯罪不能实行正当防卫。理由是，过失犯罪都是结果 犯，它以行为造成一定的危害结果为必备要件。过失犯罪的这一特征决定 了当过失犯罪成立之时，不法侵害也随之结束，不法侵害既已结束，当然 也就不能再对之实行所

21、谓的“正当”防卫了。当然，对于那些给合法权益 造成紧迫威胁的过失违法侵害，可以进行正当防卫。二、对不作为犯罪能否实行正当防卫？对不作为犯罪能否实行正当防卫，先举个例子，扳道工在列车到来之 前故意不扳道岔，意图使列车发生倾覆的严重事故，其他人发现后，可以 通过对该扳道工的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务。在该案例 中，不作为犯罪行为具有给合法权益造成损害的紧迫性，防卫人也可以采 用一定暴力施加于犯罪人，从而可能逼使其履行作为义务，避免危害结果 的发生。我认为，对于不作为犯罪，在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情 况下，可以实行正当防卫。但是，应当考虑两个问题：一是避免防卫权的 滥用；二是是否

22、要求防卫行为具有效果不可一概而论，要结合社会相当性 即是否要求防卫效果应考量社会通常观念能否认同。三、对无责任能力人的侵害行为可否实行正当防卫？目前，我国刑法理论界的通说认为，无责任能力的人侵害行为，广义 上讲也属于不法侵害，原则上是可以对之进行正当防卫的；但是从刑法精 神和社会道义出发，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以 一定限制，即只有在不知道行为人身份及在不得已情况下，才能实行正当 防卫，如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方式避免侵 害的，则不得进行正当防卫。这一规定说明了新刑法典赋予公民对特定不法侵害案件，享有正当防 卫权。新刑法赋予公民对特定不法侵害的正当防

23、卫权不是无限的，它亦有 自己的界限，因为正当防卫的性质决定了防卫权有其限度。如果赋予公民 以无限防卫权，一方面会产生防卫权同国家刑罚权相冲突的结果，因为防 卫实质上是说是一种私刑权，或者说，它是国家将自己垄断的刑罚权让渡 给个人；另一方面，也容易导致国家推卸保护公民人身、财产与其他权利 的责任的结果，因为保护公民的基本权利是国家法定的义务，国家的这一 责任不应当通过赋予公民无限防卫权而转嫁给公民个人。一、基本特征正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。它有以下基本特 征：1、正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一。目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或 者他人的人

24、身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。行为的防卫性 是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害作斗争的行 为。他既是法律赋予公民的一种权利，又是公民在道义上应尽的义务，是 一种正义行为，应受到法律的保护。目的正当性与行为的防卫性具有密切 的联系。首先，目的的正当性制约着行为的防卫性。其次，行为的防卫性 体现着目的的正当性，是目的正当性的客观表现。2、正当防卫是主观的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公 共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的 不法侵害的心理状态。正当防卫在客观上对不法侵害人造成了

25、一定的人生 或者财产的损害，因此具有犯罪的外观。但是，正当防卫与犯罪具有本质 的区别我们只有看到正当防卫制止不法侵害、保护国家和其他合法权益的 本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的依据。3、正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财 产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而且客观上具有制止不法侵害、 保护合法权益的性质。因此，正当防卫没有法益侵害性，这是我国刑法对 正当防卫的肯定的社会政治评价;正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违 法性，因此，正当防卫不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的 法律评价。在这个意义上说，正当防卫是排

26、除社会危害性和阻止刑事违法 性的统一。二、怎么理解？正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是大陆法系刑法上的一种概念， 表示“对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权力所为之行为”。其 与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。我国刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人 身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的 行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是 应当减轻或者免除处罚三、正当防卫与紧急避险解析正当行为的本质是基于法益衡量说，即利益阙如（利益欠缺）与优越的 利益的原理。

27、（一）正当防卫一主要针对街头暴力犯罪1、正当防卫的条件（1）起因条件：现实的不法侵害（一般还要求有攻击性、紧迫性、侵 害性，但有例外）；问题：大喊吓走侵害人（不是正当防卫，因为大喊不可能给侵害人 造成损害）对物防卫（不是正当防卫）一注意：对犯罪人指使的动物防卫不是 对物防卫对过失的防卫（可以正当防卫）对不作为的防卫（一般不可以，但如果具有紧迫性则可以正当防卫）对自招行为的防卫（引起者有忍受义务）对幼童和精神病人的防卫条件（可以防卫，但必须迫不得已）假想防卫的主观为过失或意外事件，但假想防卫过当可以成立 故意犯罪；（2）时间条件：法益侵害的紧迫性。一否则构成防卫不适时（事前防卫、 事后防卫）在财产性违法犯罪情况下（状态犯，如抢劫、抢夺、盗窃、敲诈），行 为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害 人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可