企业用工法律风险防范课件

1、企業用工法律風險防範专题讲座主讲:卢启林 中国政法大学法学博士电话汉大学经济管理硕士合协律师事务所职业律师中国律师杂志特约撰稿人省电台“丹宁说法”特邀佳宾主持讲座内容上篇劳动法律概述中篇厘清用工中的几组法律概念下篇解决用工中的几个法律问题上篇劳动法律概述劳动法律的缘由劳动法律的体系法律冲突解决原则上篇劳动法律概述劳动法律的缘由劳动法律的体系法律冲突解决原则从三个常用词语说起平等安全诚信雄蜂工蜂尽情享受花花世界雌蜂蜂王长坐蜂房单调乏味风沾吹花雨惹打草风孤雨独不寂惊寞平等平等“平”乃地平线下无根之树，死树也。“等”乃竹林掩蔽下的寺庙，清净寡欲，静等死亡也。树不可能长在地下

2、，更不可能无根；人也不可能全都到寺庙里。所以，“平等”是难而又难的，或者说是不可能的。这是一个什么法律行为？要约思考：结婚登记属于什么行为？签约老公夜不归宿属于什么行为？违约爱上别人的老公,想方设法勾引的行为属于什么行为？侵权誓约不诚信是人之本能，而诚信是人类交往、交易的基础，要保障“业”之稳定，必须先保障“诚信”之稳定。这是劳动法产生的第三个缘由。上篇劳动法律概述劳动法律的缘由劳动法律的体系法律冲突解决原则（一）劳动法律的表现形式法律司法解释行政法规地方性法规（自治条例和单行条例）部门规章政府规章法律全国人民代表大会制定以国家主席令颁布实施示例中华人民共和国主席令 第六十五号 中华人民共和国

3、劳动合同法已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。 中华人民共和国主席 胡锦涛 2007年6月29日 司法解释最高人法法院制定以最高人法法院公告公布实施示例最高人民法院公告 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释已于2001年月日由最高人民法院审判委员会第1165次会议通过。现予公布，自2001年月30日起施行。 00年月日行政法规国务院制定以国务院令颁布实施示例中华人民共和国国务院令第535号中华人民共和国劳动合同法实施条例已经2008年9月3日国务院第25次常务会议通过，现予公布，自公

4、布之日起施行。 总理 温家宝 二八年九月十八日地方性法规副省以上人大制定本级人大常委会颁布实施示例贵州省第九届人民代表大会常务委员会公告第19号 贵州省劳动保障监察条例已于2000年5月27日经贵州省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，现予公布，自2000年8月1日起施行。 贵州省人民代表大会常务委员会 2009年3月26日部门规章国务院各部委制定以部门令颁布实施示例中华人民共和国劳动部令第6号 劳动安全卫生检测检验员认证管理办法已经1996年12月日劳动部部长办公会议通过，现予以发布，自1997年月日起施行。部长李伯勇 一九九六年十二月二十三日政府规章副省以上市政府制定本级政府令颁

5、布实施示例贵阳市人民政府令第138号贵阳市工伤保险实施办法已经2004年11月29日市人民政府常务会议通过。现予发布，自2005年1月20日起施行。 市 长 孙国强 二四年十二月十四日（二）劳动法律框架法律中华人民共和国劳动法中华人民共和劳动合同法中华人民共和国劳动争议调解仲裁法中华人民共和国就业促进法中华人民共和国社会保险法中华人民共和国工会法中华人民共和国职业病防治法中华人民共和国职业教育法(二)劳动法律框架司法解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释行政法规中华人民共和国劳动合同法实施条例工伤保险条例失业保险条例社会

6、保险费征缴暂行条例劳动保障监察条例职工带薪年休假条例国务院关于职工工作时间的规定社会保险费征缴暂行条例(二)劳动法律框架地方性法规和政府规章贵州省劳动保障监察条例贵州省实施工伤保险条例办法贵阳市工伤保险实施办法部门规章工伤认定办法社会保险登记管理暂行办法上篇劳动法律概述劳动法律的缘由劳动法律的体系法律冲突解决原则冲突谁优先？上位法优于下位法（1） 法律的优于法规、规章。（2）行政法规优于地方性法规和地方性法规，上级地方性法规优于下级地方性法规。（3） 地方性法规与部门规章没有高下之分。对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方

7、适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。谁优先？新法优于旧法同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。谁优先？特别法优于一般法特别法是适用于特别的法律关系主体、特别时间、特别地区的法律。特别法是相对于一般法而言的，如民法是一般法，而合同法是民法的特别法；行政许可法是一般法，而烟草专卖法是特别法。我国法律适用的一般原则是“特别法优于一般法”，同一机关制定

8、的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定 。法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 休息五分钟！中篇 厘清用工中的几组法律概念一、劳务派遣与劳务承包二、休息、休假、病休三、实习、见习、兼职与试用四、公示与通知中篇 厘清用工中的几组法律概念一、劳务派遣与劳务承包二、休息、休假、病休三、实习、见习、兼职四、公示与通知（一）劳务派遣理论劳务派遣的意义()专业化管理提高效率()规范化管理

9、提高效率()规模化管理节约成本()激发员工活力鲶鱼效应()磨练员工能力成长规律现实劳务派遣的意义（讨论）()实行专业化管理了吗？()实行规范化管理了吗？()实行规模化管理了吗？()激发员工活力了吗？()磨练员工能力了吗？NONO？继续讨论：劳务派遣能够使用人单位避开安全事故风险吗？ 劳动合同法第九十二条劳务派遣单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。NO？继续讨论：用工单位对劳动者不满意，有特殊解除权吗？ 劳动合同法第六十五条第二款：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本

10、法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。NO？继续讨论：劳务派遣可以降低用工成本吗？ 劳动合同法第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第六十二条用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工

11、单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。现实劳务派遣的害处()增加了单位的费用()损伤了员工的感情对现实劳务派遣制度的评价有害无益案例一某劳务派遣公司（用人单位）通过人才市场招用了软件工程师李某，与其签订为期两年的劳动合同，并将其派遣至一家IT公司（用工单位）工作。两个月后，用工单位以业务转型为由，将李某退回用人单位。用人单位即书面通知李某：一个月后双方解除劳动合同。李某向劳动保障行政部门投诉，要求支付经济补偿金。（二）劳务承包甲方乙方向乙方支付报酬完成甲方的劳务劳务承包的意义()专业化管理提高效率()规范化管理提高效率()规模化管理节约成本()规避安全

12、事故风险劳务承包的适合业务()替代性、辅助性、临时性业务()非核心技术业务劳务承包的风险所在（1）承包单位的实力风险损害难赔偿（2）承包单位的资质风险承包给个体承 担连带责任案例二 甲公司将职工食堂承包给江某经营,江某与甲公司签订承包协议,再与乙公司签订劳务派遣协议，约定由乙公司派遣两名员工到该食堂做服务员。乙公司依约招聘了胡某和王某,分别签订了两年的劳动合同，然后派遣到该食堂。一年以后,江某觉得成本太高而辞退胡某,胡某因此失业。 问题：胡某怎样维护自己的合法权益？案例三深圳某证券公司因业务需要，于2008年2月20日与某保安公司签订劳务外包协议。双方约定由保安公司派遣10名保安从2008年3

13、月1日起到证券公司工作，工作期限为1年。根据该协议，保安公司与刘某等10名保安员签订了为期1年的劳动合同，从2006年3月1日起至2007年2月28日止,约定刘某等必须遵守证券公司的管理制度，如严重违纪将被解除劳动合同。刘某每天工作8小时，每周工作6天，但保安公司未支付刘某休息日加班工资，累计达4700元。2008年12月27日，刘某与证券公司的一客户因小事发生争吵，继而殴打该客户。证券公司根据公司“上班打架斗殴者一律开除”的规定将刘某退回保安公司。保安公司随即以刘某严重违纪为由解除其劳动合同。刘为此申请仲裁，要求：（1）保安公司支付经济补偿金1300元、加班工资4700元。（2）证券公司承担

14、连带责任。下午见中篇 厘清用工中的几组法律概念一、劳务派遣与劳务承包二、休息、休假、病休三、实习、见习、兼职四、公示与通知休息 （1）工作日休息： 指工作日八小时以外的时间，正常情况下不干工作。如果安排工作，则按工资的150%付加班费。 （2）休息日休息：指每周两天的休息，若安排工作，可以安排补休，也可以按工资的200%支付加班费。 （3）节假日休息：指元旦、春节、清明、五一、端午、中秋、国庆等节日的休息，若安排工作，按工资的300%支付加班费。休假指根据工作年限，每年休息一定的天数，休息期间工资照发，若安排工作，则按工资的300%支付加班费。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满

15、10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。不享受当年的年休假的情形（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累 计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。病休指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息。根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期： （一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。 （

16、二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。 医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。 第中篇 厘清用工中的几组法律概念一、劳务派遣与劳务承包二、休息、休假、病休三、实习、见习、兼职四、公示与通知实习与见习实习与见习属于学习，不属于就业，可以不签订劳动合同，

17、不发工资，不交社保，离去时不给补偿。 签订实习、见习协议注意事项： （）不要独立工作，有工作内容时要写成“辅助” （2）不要工资，有待遇时要写成补助，如生活补助、交通费补助（）不与试用混淆。兼职兼职就是就业，如果是学生兼职，就是普通劳动关系；如果是有工作的人兼职，就是双重劳动关系，要注意连带责任中篇 厘清用工中的几组法律概念一、劳务派遣与劳务承包二、休息、休假、病休三、实习、见习、兼职四、公示与通知案例四某体育职业学院2008年6月制定了职工纪律管理制度并在单位的大门上张贴公示了一周，该制度规定：连续旷工7天单位可以解除劳动合同。同年7月，小曾到该院做体育教练，双方签订了劳动合同。国庆期间小曾

18、外出旅游摔伤了腿，未向单位报告，自己住院到11月25日才一瘸一拐的回到单位。单位说因他连续旷工超过7天，根据单位制度，已被解除劳动合同。小曾不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 公示注意事项 （1）公示最好换通知。公示是一种特殊的通知方式，需要对方已知的证据。因为是单方行为，所以证据难找。因此最好用通知。 （2）新增员工重公示。下篇解决用工中的几个常见问题休息五分钟！下篇解决用工中的几个常见问题怎样结束这场争夺战？名 份名份特权企业用工中的几个常见问题之一签约时不知特权企业订立劳动合同时的特权：1约定试用期2约定服务期3约定竞业限制这相当于劳动法里的什么现象？试用关于试用期试用期是指用人单位和

19、劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件而约定的不超过6个月的考察期。约定试用期的好处：调头易成本低约定试用期的注意事项：时间限制:1个月(3月以上不满1年)、2个月(1年以上不满3年)、6个月(3年以上)工资限制:三个不得低于(本单位同岗位最低档工资、本合同工资的80%、本地最低工资标准)明确的录用条件：没有录用条件等于没有约定试用期案例五万小姐应聘到上海一家公司，公司与他签订了一份“试用期合同”，约定试用期为三个月，月工资为1200元；试用合格转正后再签订正式劳动合同，月工资为2000元，并缴纳社会保险费；在试用期间，双方都可随时解除劳动关系，对方不得提出异议。两个月以

20、后，公司以万小姐试用期间不符合录用条件为由，提出解除劳动关系。万小姐不服，提请劳动争议仲裁。如何限制跳槽？关于服务期 服务期指劳动合同约定的，劳动者必须在用人单位工作一定时间，期限通常与劳动合同的期限一致，但是也有不一致的情况，当服务期长于劳动合同的期限时，服务期的超出部分仍有效力。比如，订了五年的劳动合同，但约定了十年的服务期，五年合同期满后，单位有权选择是否续签合同，如单位选择续签，员工只有续签，否则要承担违约责任。 服务期限制了劳动者择业的权利，如果没有服务期的约定，劳动者只需提前三十天通知用人单位，即可解除合同。约定了服务期以后，劳动者在服务期未满的情况下辞职要承担违约责任。劳动合同法

21、第二十二条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。关于竞业限制 竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，在劳动合同中约定劳动者在终止或解除劳动合同后的一段时间内不得到有竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。 第二十三条第二款对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞

22、业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。企业用工中的几个常见问题之二双重关系关于双重劳动关系第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。招聘员工时，如果是有过工作经历的员工，应当认真核查其与原单位解除劳动合同的手续。劳动关系不允许单位默示企业用工中的几个常见问题之三忽略知照签合同时应当通知员工的情况

23、明确告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况送达管理制度送达劳动合同寻找相同点有证经营寻找相同点无证经营企业用工中的几个常见问题之四“非法同居”案例六 2008年劳动合同法实施以后，某公司为了防范风险，主动与员工签订劳动合同，可经过近一个月的说服工作，还是有30多名员工不愿意与企业签合同，经单位要求，他们给单位写了承诺书，说明是自己不愿意签订劳动合同，不愿意缴纳社会保险。单位因此把社保直接发给他们。2009年2月由于福利分房问题，未签劳动合同的员工要求不满意，与单位领导发生矛盾，于是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求单位支付双倍工资并补交

24、社保。员工不愿签劳动合同怎么办？第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿为什么姓小泉名纯一朗？企业用工中的几个常见问题之五条款歧义劳动合同条款有歧义

25、，采用有利于员工的解释这叫什么？野蛮用工安全家有女人有王制度管理发展史野蛮文明特权平等人治法制皮鞭制度 劳动合同法第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 制度建设是人类文明的标志。劳动合同法明确规定企业“应当”建立和完善劳动规章制度，标志着企业从随意性的“人治”向规范性的“法治”转变。 制度与文明是社会进步的标志，劳动合同法对企业用工制度的强化和对野蛮用工的禁止，中国社会的文明程度因此又前进了一大步。企业用工中的几个常见问题之六制度不民主劳动合同法第四条第二款、第三款用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福

26、利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。民主程序的关键文字记载签到讨论：克林顿是羡慕比尔盖茨什么？公益制度公示劳动合同法第四条第二款、第四款 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 企业用工中的几个常见问题之七制度未公示公示程序的关键送达签收从法律的角度谈看法违法企业用工中的几个常见问题之八制度不合法用工制度中的常见违法情形：造成人身损害员工自己负责单位有权调动岗位试用期不在劳动合同之内待岗与试用混同员工与业务员（代理）混同加班费与补贴混同罚款、罚金、乐捐Good morning sir反复强化案例案例七 21岁的林枫是南昌某