对基金公司法定治理结构的批判与反思

1、对基金公公司法定定治理结结构的批批判与反反思“任任何法律律制度都都有它在在现实社社会中特特殊的诉诉求”决决定了市市场经济济版式下下的文本本法治必必须存在在有与实实践对接接的法律律效果的的客观评评判，因因为这种种估量直直接决定定了自诩诩为理性性产物的的法律规规则所预预期目标标已被实实现的成成功度。尽管以以证券券投资基基金法为主体体，我国国已构建建起了较较为系统统的基金金公司治治理结构构的法律律体系，但是这这种以权权利相互互制衡为为理念之之体系是是否已演演变成预预期中的的法律秩秩序，还还有待我我们从应应然与实实然的角角度作一一个规则则效能上上的评估估。一、目前基基金公司司内部权权利义务务制衡之之结

2、构证券券投资基基金乃基基金管理理人向投投资者发发行基金金单位，由基金金托管人人托管，基金管管理人承承诺依约约定条件件管理基基金并收收取管理理费，基基金余额额及其收收益归投投资者所所有的一一种投资资方式(契约型型)。其其中，基基金管理理人、托托管人及及基金份份额持有有人之权权利与义义务则依依基金合合同约定定。这种种因基金金合同所所形成的的信托法法律关系系在很大大程度上上直接影影响与决决定着我我国基金金公司的的治理结结构。结结合证证券投资资基金法法之规规定，我我国法律律上的证证券投资资基金内内部治理理的结构构安排表表现为：基金持持有人是是信托法法律关系系的委托托人与受受益人，基金管管理人与与托管人

3、人为共同同受托人人，基金金管理人人则受到到基金持持有人与与基金托托管人的的双重监监督与制制约。具具体来说说，目前前这种内内部治理理结构主主要表现现在以下下几个方方面：(一一)基金金持有人人之权利利与义务务保护护作为投投资者的的基金持持有人之之利益是是证券投投资基金金市场得得以良性性发展之之基础，因而可可以说，与此相相关的法法律制度度也是围围绕这一一主题铺铺开的。一般而而言，保保护性法法律规则则在设计计上也主主要是以以持有人人的知情情权、收收益权与与监督权权为中心心的。如如我国证券投投资基金金法第第70条条规定基基金份额额持有人人可享有有以下权权利：分享基基金财产产收益;参与与分配清清算后的的剩

4、余基基金财产产;依依法转让让或者申申请赎回回其持有有的基金金份额;按照照规定要要求召开开基金份份额持有有人大会会;对对基金份份额持有有人大会会审议事事项行使使表决权权;查查阅或者者复制公公开披露露的基金金信息资资料;对基金金管理人人、基金金托管人人、基金金份额发发售机构构损害其其合法权权益的行行为依法法提起诉诉讼;基金合合同约定定的其他他权利。为了确确保基金金持有人人之权益益，该法法也对持持有人大大会的职职权进行行了明确确界定，如其第第71条条规定以以下事项项应通过过召开基基金份额额持有人人大会的的方式加加以审议议：提提前终止止基金合合同;基金扩扩募或者者延长基基金合同同期限;转换换基金运运作

5、方式式;提提高基金金管理人人、基金金托管人人的报酬酬标准;更换换基金管管理人、基金托托管人;基金金合同约约定的其其他事项项。此外外，为了了确保基基金持有有人大会会的职权权能正常常发挥，该法第第72条条设定了了一定份份额的基基金持有有人的大大会召集集权：“代表基基金份额额10%以上的的基金份份额持有有人就同同一事项项要求召召开基金金持有人人大会，而基金金管理人人、基金金托管人人都不能能召集的的，代表表基金份份额100%以上上的基金金份额持持有人有有权自行行召集，并报国国务院证证券监督督管理机机构备案案。”权利利与义务务是一对对称性的的概念。在享有有上述对对抗性权权利的同同时，基基金持有有人亦负负

6、有某些些义务，如契约约必须信信守、依依其所持持有份额额承担有有限风险险、交付付认购投投资基金金款项及及相关费费用、不不得从事事任何有有损于基基金及其其他基金金持有人人权益的的活动等等。(二二)基金金管理人人之权责责基金金管理人人是证券券投资基基金真正正的日常常运作者者，在契契约型基基金模式式中，基基金公司司的董事事会、监监事会及及高级管管理人员员等都是是由内部部人士组组成的，其在整整体上呈呈现出强强烈的代代理人与与内部人人控制的的特点。因此，为了确确实保障障基金持持有人的的利益，在基金金资产管管理与运运用、报报酬获取取、对基基金托管管人的监监督等事事项处理理上，基基金管理理人负有有严格的的职责

7、。如证证券投资资基金法法在总总则规定定：“基基金管理理人、基基金托管管人管理理、运用用基金财财产，应应当恪守守职守，履行诚诚实信用用、谨慎慎勤勉的的义务。”据此此精神，该法第第19条条规定基基金管理理人负有有下述义义务：依依法募集集基金，办理或或者委托托经国务务院证券券监督管管理机构构认定的的其他机机构代为为办理基基金份额额的发售售、申购购、赎回回和登记记事宜;办理基基金备案案手续;对所管管理的不不同基金金财产分分别管理理、分别别记账，进行证证券投资资;按照照基金合合同的约约定确定定基金收收益分配配方案，及时向向基金份份额持有有人分配配收益;进行基基金会计计核算并并编制基基金财务务会计报报告;

8、编编制中期期和年度度基金报报告;计计算并公公告基金金资产净净值，确确定基金金份额申申购、赎赎回价格格;办理理与基金金财产管管理业务务活动有有关的信信息披露露事项;召集基基金份额额持有人人大会;保存基基金财产产管理业业务活动动的记录录、账册册、报表表和其他他相关资资料;以以基金管管理人名名义，代代表基金金份额持持有人利利益行使使诉讼权权利或者者实施其其他法律律行为;国务院院证券监监督管理理机构规规定的其其他职责责。第220条对对竞业禁禁止也作作了如下下规定：基金管管理人的的董事、监事、经理和和其他从从业人员员，不得得担任基基金托管管人或者者其他基基金管理理人的任任何职务务，不得得从事损损害基金金

9、财产和和基金份份额持有有人利益益的证券券交易及及其他活活动。此外外，该法法第200条规定定基金管管理人不不得为下下列行为为：将其其固有财财产或者者他人财财产混同同于基金金财产从从事证券券投资;不公平平地对待待其管理理的不同同基金财财产;利利用基金金财产为为基金份份额持有有人以外外的第三三人牟取取利益;向基金金份额持持有人违违规承诺诺收益或或者承担担损失;依照法法律、行行政法规规有关规规定，由由国务院院证券监监督管理理机构规规定禁止止的其他他行为。(三三)基金金托管人人之权责责基金金托管人人对基金金管理人人中立性性的监督督作用是是对基金金持有人人权益的的有力保保障。在在我国，基金托托管人一一般由

10、商商业银行行担任，根据证券投投资基金金法的的规定，托管人人负有以以下职责责：安全全保管基基金财产产;按照照规定开开设基金金财产的的资金账账户和证证券账户户;对所所托管的的不同基基金财产产分别设设置账户户，确保保基金财财产的完完整与独独立;保保存基金金托管业业务活动动的记录录、账册册、报表表和其他他相关资资料;按按照基金金合同的的约定，根据基基金管理理人的投投资指令令，及时时办理清清算、交交割事宜宜;办理理与基金金托管业业务活动动有关的的信息披披露事项项;对基基金财务务会计报报告、中中期和年年度基金金报告出出具意见见;复核核、审查查基金管管理人计计算的基基金资产产净值和和基金份份额申购购、赎回回

11、价格;按照规规定召集集基金份份额持有有人大会会;按照照规定监监督基金金管理人人的投资资运作;国务院院证券监监督管理理机构规规定的其其他职责责。同时时，托管管人亦享享有下列列权利：管理费费收取、及相关关事项之之报告权权，如证券投投资基金金法第第30条条规定：“基金金托管人人发现基基金管理理人的投投资指令令违反法法律、行行政法规规和其他他有关规规定，或或者违反反基金合合同约定定的，应应当拒绝绝执行，立即通通知基金金管理人人，并及及时向国国务院证证券监督督管理机机构报告告。基金金托管人人发现基基金管理理人依据据交易程程序已经经生效的的投资指指令违反反法律、行政法法规和其其他有关关规定，或者违违反基金

12、金合同约约定的，应当立立即通知知基金管管理人，并及时时向国务务院证券券监督管管理机构构报告。”从以以上权利利义务配配置的框框架，不不难看出出我国契契约型证证券投资资基金在在内部形形成的是是这样一一种形式式上相互互制衡的的治理结结构：基基金持有有人大会会是基金金的最高高权力机机构，是是基金公公司货真真价实的的“主人人”，行行使法定定的对基基金管理理人及托托管人的的监督权权;基金金管理人人则在基基金持有有人与托托管人的的双重监监督与“重压”下“谨谨慎勤勉勉地”为为投资者者(即基基金持有有人)的的利益进进行组合合性风险险投资活活动;基基金托管管人作为为共同受受托人，在该三三角形的的法律关关联中，扮演

13、了了一个双双面的角角色，一一方面它它接受基基金持有有人的委委托履行行对基金金管理人人的监督督权，另另一方面面它同时时也必须须接受基基金持有有人的约约束。从从形式上上看，在在契约型型基金的的治理结结构中，基金持持有人、基金管管理人与与托管人人在权利利义务的的配置上上形成了了一种三三足鼎立立式的分分权制约约关系。尽管在在表象上上，基金金管理人人与托管管人的权权责配备备都是以以基金持持有人的的投资利利益为基基轴而旋旋转的，但是契契约性基基金制度度的内在在缺陷已已决定了了这样一一种可能能的事实实，即无无论作为为规则设设计者的的立法人人如何在在三者之之间的权权利与义义务的归归属上精精雕细刻刻，若基基金持

14、有有人的监监督权落落空，或或基金托托管人形形同虚设设或无所所作为，那么在在此情形形下，这这种以基基金持有有人利益益为中心心的相互互制衡机机制也就就有名而而无实了了。因此此，笔者者认为，对于我我国证证券投资资基金法法及其其他辅助助性的法法律规则则所勾勒勒出的契契约型基基金内部部治理结结构的优优与劣，我们还还不能单单从上述述文本的的规则语语义进行行评判。事实是是，任何何法律规规则的效效能只有有在实践践中检验验才最能能契合法法律人所所一贯崇崇尚的“以事实实为依据据”的主主张。另另外，“理解法法律就是是理解其其漏洞”的辩证证思维也也是我们们考察这这种治理理模式的的出发点点。二、对我国国基金公公司内部部

15、治理结结构的批批判(一一)内部部人控制制基基金内部部治理结结构固有有的缺陷陷尽管管立法者者可为基基金公司司的治理理提供各各式各样样的法律律平台，但是内内部控制制人事实实上的存存在会在在很大层层面上消消融或抵抵消人定定的平衡衡结构。在这种种投资模模式中，作为委委托人的的基金持持有人之之目标在在于追求求其基金金投资收收益的最最大化，而作为为受托人人的基金金管理人人之目标标则是追追求个人人货币收收入或非非货币收收入的极极大化，因而两两者之间间的目标标并非同同向的。若基金金持有人人不能对对基金管管理人形形成有效效的约束束与控制制，则无无疑会导导致基金金管理人人在事实实上取得得对基金金资产的的控制权权与

16、支配配权，从从而使其其在基金金投资决决策中出出现一种种侵犯持持有人利利益的“喧宾夺夺主”之之行为。实际上上，基金金投资所所表现出出的一些些无法避避免的特特点也直直接或间间接地为为内部人人控制的的产生及及强化提提供了一一个天然然的温床床。其一一是分散散化的基基金持有有人“搭搭便车”的心理理弱化或或消解了了对基金金管理人人的监控控。尽管管从法律律上说，基金持持有人与与托管人人均可对对基金管管理人行行使监督督权，但但是对基基金管理理人的监监督是有有成本的的，持有有人的高高度分散散性使得得在对基基金管理理人的监监督上存存在“搭搭便车”效应，即基金金持有人人都希望望他人去去监督而而自己“坐收渔渔利”则则

17、可，这这就最终终导致“谁都有有权去管管，而谁谁都不愿愿去管”的后果果。从法法律上看看，基金金持有人人可采取取基金持持有人大大会的形形式来行行使其监监督权，但该权权利的有有效行使使还会遭遭受诸多多法律上上的障碍碍。如证券投投资基金金法第第75条条规定：“基金金份额持持有人大大会应当当有代表表百分之之五十以以上基金金份额的的持有人人参加，方可召召开;大大会就审审议事项项作出决决定，应应当经参参加大会会的基金金份额持持有人所所持表决决权的百百分之五五十以上上通过;但是，转换基基金运作作方式、更换基基金管理理人或者者基金托托管人、提前终终止基金金合同，应当经经参加大大会的基基金份额额持有人人所持表表决

18、权的的三分之之二以上上通过。”即使使我们认认为基金金持有人人大会的的监督没没有制度度上的障障碍，但但此种事事后性的的救济也也是以牺牺牲持有有人的利利益为代代价的。既然如如此，那那么基金金持有人人能否退退而居其其次地期期望于第第二道监监督防线线，即基基金托管管人的监监督呢?这可能能也只是是持有人人的一厢厢情愿而而已，因因为“证证券投资资基金作作为一种种信托行行为，通通过基金金的托管管人代表表基金持持有人对对基金管管理人进进行监督督，但这这种监督督一方面面受到监监督制度度的制约约，另一一方面又又受到自自身利益益驱动的的限制，因而力力度也是是相当有有限的”1。其二二是基金金资产所所有权与与控制权权的

19、分离离加剧了了“内部部人控制制”风险险。在传传统的企企业中，由于所所有权与与经营权权是紧密密结合在在一起的的，因而而也就不不会滋生生内部人人控制的的风险。然而，“法人人财产制制度及法法人治理理结构”决定了了内部人人控制是是一个与与现代公公司制度度相伴而而生的问问题。就就证券投投资基金金而言，由于投投资主体体众多而而不能直直接进行行资产的的营运，因而为为了达到到基金资资产投资资收益的的效果，只有借借助契约约在基金金持有人人、基金金管理人人及基金金托管人人之间达达成一种种所有权权与经营营权分离离的安排排。因此此，可以以说，这这样一种结结构范式式就为内内部控制制人之出出现提供供了事实实上的土土壤。其

20、三三是信息息不对称称现象也也加剧了了内部治治理结构构失灵的的风险。准确、真实、完整且且有效的的信息是是基金持持有人对对基金管管理人行行使有效效监督权权之基石石。然而而，基金金资产所所有权与与管理权权分离所所产生的的基金持持有人与与基金管管理人之之间利益益的异向向性、基基金持有有人的分分散性、及难以以根除的的“免费费搭车”心理决决定了信信息不对对称现象象在基金金持有人人与基金金管理人人之间是是持续存存在的。这又反反过来加加深了基基金公司司管理的的内部控控制人现现象，进进而导致致法律所所设定的的持有人人、管理理人与托托管人之之间互动动性的制制衡机制制成为一一种摆设设。公司司治理是是一个与与内部控控

21、制人现现象相伴伴而生的的问题。对于其其本质，经济学学者的认认识可能能更深刻刻，如他他们认为为公司治治理结构构是指公公司剩余余控制权权和剩余余分配权权相关的的一整套套法律、文化和和制度性性安排，这些安安排决定定公司的的目的，如谁在在什么状状态下实实施控制制、如何何控制、风险和和收益在在不同企企业成员员之间如如何分配配等问题题，其核核心的逻逻辑在于于控制权权与剩余余索取权权的相匹匹配22。与与此相似似，证券券投资基基金作为为一种企企业性质质的制度度安排也也逃脱不不了上述述窠臼，但略经经相权不不难发现现，投资资基金的的组织结结构要比比一般公公司松散散得多，这一点点在信托托类基金金表现得得更为突突出。

22、从从理论上上考证，投资基基金作为为一种集集合投资资工具，其本质质为投资资者的货货币资本本与基金金管理人人的人力力资本的的一个特特别合约约3。在这这种关联联中，其其所有权权(剩余余分配权权)与经经营权(控制权权)是分分离的，基金管管理人拥拥有对基基金资产产的剩余余控制权权，而基基金持有有人则拥拥有基金金剩余收收入的索索取权。基金投投资者承承担基金金运作过过程中所所有的风风险，而而不拥有有控制权权4。这样样一种权权益不般般配现象象就必然然滋生基基金管理理人的逆逆向选择择与道德德风险，从而在在基金公公司组织织结构本本就较松松散的情情况下，使得内内部控制制人问题题表现得得更突出出与更尖尖锐。尽尽管我们

23、们可以借借助理性性的法律律规则来来克服制制度内在在的缺憾憾，但是是规则的的外在性性与发展展中的试试错性决决定了，无论种种种的法法律规则则是如何何精美，它都不不可能杜杜绝或消消解现代代公司制制度所外外溢出的的内部控控制人负负效应性性问题，而这也也是作为为职业法法律人的的立法者者思考问问题的焦焦点所在在。(二二)内部部人控制制的事实实基基金公司司治理结结构失灵灵之表现现尽管管证券券投资基基金法证券券投资基基金管理理公司内内部控制制指导意意见及及关于于完善基基金管理理公司董董事会人人选制度度的通知知等规规范性文文件已描描绘出了了基金持持有人大大会、基基金管理理人、及及基金托托管人之之间相互互牵制的的

24、治理框框架，但但若从效效能考察察，这种种结构并并没有有有效地缩缩短或消消除基金金持有人人的剩余余分配权权与基金金管理人人的剩余余控制权权之间的的剪刀差差性问题题。相反反，在中中国移植植性的法法律规则则往往只只是“得得形而无无意”的的大场景景中，基基金公司司内部人人控制现现象正使使中国基基金公司司治理扮扮演着一一种“法法律上走走场做秀秀”的尴尴尬角色色，从而而使这种种应有的的治理面面临一种种结构上上流失的的风险。其一一是基金金设立人人角色重重叠强烈烈引发基基金持有有人利益益保护落落空的风风险。虽虽然相比比较以前前的证证券投资资基金暂暂行条例例，证券投投资基金金法已已有所创创新与发发展，但但是法律

25、律规定的的不周全全导致基基金持有有人利益益代表问问题仍处处于一种种空白状状态。依依目前的的法律规规定，基基金的主主要发起起人应为为商业银银行、证证券公司司、信托托投资公公司、及及基金管管理公司司等，而而根据中中国证监监会的有有关规定定，基金金管理公公司的主主要发起起人也是是商业银银行、证证券公司司、或信信托投资资公司等等，其他他市场信信誉较好好、运作作规范的的机构虽虽可作为为发起人人参与基基金管理理公司的的设立，但尚不不能承担担主要发发起人的的职责5。如此就就造成了了一种极极不协调调的现象象，即在在投资基基金设立立的过程程中，证证券公司司等既是是基金及及该基金金管理公公司的发发起者，同时又又是

26、基金金发行的的协调者者。这种种主体的的交叉重重叠就直直接导致致与基金金发起设设立相关关的各种种事务在在事实上上向该证证券公司司、或商商业银行行、或由由其控制制的基金金管理公公司等集集中，从从而形成成一种自自己设立立基金公公司再由由自己管管理的奇奇怪现象象。最后后则可能能出现以以下结果果：一是是作为基基金发起起人的基基金管理理公司或或基金管管理公司司的股东东又选聘聘基金管管理人，基金托托管契约约的签订订几乎蜕蜕变成基基金管理理公司是是与自己己签约，而不是是与基金金持有人人签约。二是使使基金公公司演变变为控制制股东的的利润导导管公司司。正如如上文所所述，我我国目前前的基金金管理公公司大多多脱胎于于

27、商业银银行等金金融机构构。尽管管从法律律形式上上看，基基金管理理公司与与其发起起人均为为独立的的法人，但是人人事关系系上的裙裙带关系系(新基基金公司司的领导导人大都都是从原原有公司司派生出出来的，有的甚甚至还同同时兼任任基金管管理公司司与发起起机构的的高层领领导)又又决定了了基金管管理人与与发起机机构之间间存在着着广泛的的利益上上的一致致性。如如基金黑黑幕所暴暴露出的的基金管管理人利利用股东东的交易易席位进进行过度度交易让让其股东东赚取巨巨额佣金金，高价价位接仓仓让其股股东解套套等，实实际上就就是向其其股东输输送不当当利益。三是为为基金经经理人自自谋利益益营造了了空间。尽管证券法法第443条明

28、明文禁止止证券从从业人员员买卖证证券，然然而在利利益的驱驱使下，这种禁禁止性规规定并不不妨碍基基金经理理人采取取变通的的方式买买卖基金金为自己己牟取暴暴利的行行为，如如其可“移花接接木”地地使用借借他人名名义开立立的账户户、及自自己所掌掌控的基基金账户户来赚取取高额的的投资回回报，119966年在香香港发生生的“怡怡富基金金”丑闻闻就是实实例。四四是现有有的基金金治理框框架缺少少基金持持有人利利益代表表的实际际载体，而直接接由发起起人代表表持有人人的利益益，从而而导致在在基金管管理中出出现一种种管理人人与持有有人之间间的“反反客为主主”的倒倒逼现象象。其二二是基金金持有人人监督权权利的虚虚设致

29、使使基金治治理结构构的严重重失衡。基金持持有人将将其资产产托付给给基金管管理人后后，就不不能对基基金资产产的运营营进行直直接干预预，而此此时其所所掌握的的通过基基金持有有人大会会来行使使监督权权的便利利性与有有效性就就在很大大程度上上决定着着这种“三权分分立”架架构的合合理性与与有效性性。从证券投投资基金金法第第75条条的规定定，不难难发现基基金持有有人大会会的召集集权与提提案权事事实上是是处于基基金管理理人的掌掌控之中中，与此此相应，基金持持有人的的所有者者权利是是相对欠欠缺的。另外，证券投投资基金金集合投投资的本本性也决决定了过过度宣扬扬持有人人大会的的功效是是华而不不实的，因为高高度分散

30、散的、热热衷于短短线操作作的基金金持有人人或许对对一年一一度的基基金持有有人大会会根本没没有兴趣趣。是故故，最后后的结果果只能是是发起人人的意志志替代了了持有人人的意志志，基金金管理人人的意志志充分体体现发起起人的意意志，从从而使作作为权利利制衡武武器的持持有人监监督权处处于一种种有名无无实的无无为状态态。另外外，笔者者亦认为为，持有有人大会会这种“头痛即即医头，脚痛却却医脚”的事后后了难模模式也有有悖于“事前的的救济胜胜于事后后防范”的法律律风险预预防之哲哲理，因因为以参参加大会会的基金金份额持持有人所所持表决决权的三三分之二二以上通通过的事事项(如如转换基基金运作作方式、更换基基金管理理人

31、或者者基金托托管人、提前终终止基金金合同等等)大多多是以基基金管理理人等严严重侵犯犯持有人人权益为为事由的的。其三三是基金金托管人人监督权权虚置所所触发的的治理结结构问题题。在三三足分立立关系中中，基金金托管人人享有对对基金资资产的保保管权，且在契契约型基基金中，托管人人同时在在一定程程度上还还担当了了基金持持有人利利益代表表者的角角色。然然而，必必须明确确的是，托管人人自身就就是一个个利益追追求体，在托管管收益固固定，而而当其对对基金管管理人的的监督会会增加其其成本时时，托管管人在成成本与效效益的权权衡下就就会淡化化对基金金持有人人利益的的保护。因此，从这一一点来看看，托管管人与持持有人之之

32、间的利利益并不不具有必必然的同同向性，相反，在利益益取向上上，其更更易于和和基金管管理人“志同道道合”。笔者认认为，尽尽管我国国目前的的法律已已对托管管人的权权责明确确进行了了圈定，且证证券投资资基金法法第228条也也规定“基金托托管人与与基金管管理人不不得为同同一人，不得相相互出资资或者持持有股份份”，但但是在法法律并没没有对何何谓“同同一人”作出明明确界定定的情形形下，上上述的“同流合合污”已已基本上上从可能能性演变变为了现现实性。其因如如下：在在我国，基金管管理人通通常都是是基金的的发起人人，这就就决定了了基金管管理人实实质上就就是托管管人的“老板”，其有有权决定定托管人人的去留留。此外

33、外，从商商业银行行角度来来看，基基金托管管业务已已成为其其创新的的业务品品种与利利润增长长点。在在激烈的的市场份份额竞争争中，在在利益的的驱使下下，作为为托管人人的商业业银行就就会对基基金管理理人的违违规行为为“睁一一只眼闭闭一只眼眼”，或或完全采采取纵容容姑息的的态度。目前，我国商商业银行行对投资资基金只只保管而而不监督督的跛行行事实就就是一个个有力的的说明。显而而易见的的是，就就基金托托管人的的监督权权与保管管权来看看，前者者无疑显显得更重重要些，因为监监督权是是其驾驭驭基金管管理人的的有力缰缰绳。然然而，从从上文的的分析，我们可可感知，由于制制度内生生的瑕疵疵，及在在市场的的压力下下，当

34、托托管人异异化为基基金管理理人的化化身或代代言人时时，对基基金持有有人利益益的保护护就必然然失去一一道有力力的屏障障，文本本法律所所预设的的治理结结构也就就在法律律上的、体制上上的、市市场上的的多重压压力下轰轰然崩溃溃。其四四是有效效行业自自律的缺缺失。行行业自律律是现代代有效金金融监管管制度构构建中的的左膀右右臂，因因为“它它可以在在金融机机构与监监管机关关之间制制造一种种监管的的缓冲地地带”6，能从整整个行业业的安全全出发，使各成成员恪守守应有的的底线。因此，它是法法定性监监管制度度的有力力补充。在制度度的设计计上，立立法者也也意识到到了这一一点，如如证券券投资基基金法第100条规定定：“

35、基基金管理理人、基基金托管管人和基基金份额额发售机机构，可可以成立立同业协协会，加加强行业业自律，协调行行业关系系，提供供行业服服务，促促进行业业发展。”然而而，这一一规定的的某些用用词是含含糊不清清的，如如“可以以成立同同业协会会”之表表述就说说明行业业协会的的设立是是可有可可无的，并不是是什么严严格性的的要求。尽管从从“用文文化解释释法律及及以法律律解释文文化”的的角度看看，在素素有官为为民做主主传统的的今天，这一现现象倒也也见怪不不怪，但但是既然然金融法法治已被被确定为为金融立立法创新新与改革革的目标标，那么么无论是是从指导导立法实实践的金金融理论论出发，还是从从借鉴他他国金融融立法发发

36、展的动动态出发发，我们们都必须须深刻地地认识到到目前完完善的金金融监管管体系并并非是靠靠一条腿腿走路(他律)的，而而是必须须靠两条条腿走路路，即他他律(法法定监管管)与自自律。笔笔者认为为，基金金行业有有效自律律的流失失也是我我国基金金公司治治理结构构瘫痪与与失灵的的原因之之一。三、对策分分析任何何法律制制度都必必须服务务于经济济与社会会发展的的内在要要求。若若我们并并不知道道我们所所选择的的法律制制度或法法律规则则指向何何方，或或即使我我们知道道它们所所要指向向的方向向，但是是当这些些速成的的或绞尽尽脑汁而而出的法法律规则则并不能能体现多多少智慧慧，或因因为与社社会的诉诉求严重重脱节而而不能

37、展展现应有有的法律律效能时时，那么么因此所所作出的的种种判判断和选选择至少少对于一一个民族族共同体体的生存存空间拓拓展与生生活的改改良来说说是没有有多少意意义的，因为它它不仅在在中国这这片法治治资源与与法治意意识本就就积贫积积弱的土土地上消消融了善善良的人人们对法法律可能能的信仰仰，同时时也导致致法律规规则应有有的效能能呈现出出一种边边际递减减效应。因此，笔者认认为，对对我国基基金公司司治理法法律制度度的批判判并不是是本文的的目的，其旨意意在于立立足于对对基金治治理之理理论分析析与实践践批判的的基础上上，作出出一些对对策性的的回应。(一一)应有有的治理理理念无论论是公司司型还是是契约型型基金，

38、都是市市场经济济背景下下的一种种比较特特殊的经经济载体体，是信信托制度度、合同同原理与与公司制制度三合合一的产产物，是是通过信信托的契契约化或或组织化化来运行行的一种种新型的的经济形形态。因因此，若若揭开公公司制基基金的“公司”和信托托基金的的“合同同”外壳壳，不难难发现其其实质都都是一样样的，运运作原理理也基本本相同，公司制制基金的的法理基基础仍是是信托制制度77。这这一立论论说明，尽管在在治理的的理念上上，我们们可以借借鉴大众众化的公公司治理理理论，但是又又必须特特事特办办。实际际上，证证券投资资基金治治理结构构调整的的关键在在于剩余余控制权权与剩余余索取权权之间的的走钢丝丝般的平平衡博弈

39、弈，从维维护基金金持有人人利益出出发，一一方面要要通过基基金持有有人、市市场、第第三方等等的力量量对基金金管理人人进行制制衡，另另一方面面又必须须对其进进行利益益上的激激励，使使其具有有一定的的剩余索索取权。基于这这种分析析，一个个系统化化的投资资基金治治理结构构必须解解决好以以下问题题：其一一是投资资基金各各方当事事人之间间权利义义务的合合理安排排。“证证券投资资基金的的精髓是是信托为为核心，重心在在于保护护中小基基金参与与者的利利益”8，这说明明在权利利义务的的分配上上，应更更多向处处于信息息不对称称一方的的基金持持有人倾倾斜。事事实上，目前国国际上的的实践也也回证了了这一点点，如国国际证

40、券券监管者者组织的的集合合投资计计划监管管原则第9条条即规定定，监管管机制应应给投资资者提供供适当之之权利，投资者者一个基基本的权权利是赎赎回权，投资者者有权参参加有关关基金的的重大决决策，或或者由监监管机构构及第三三方代表表投资者者的利益益行事9。为了达达到及时时救济的的效果，美国法法律赋予予了基金金投资者者的指控控权与投投诉权;在中国国香港，投资者者还可随随时查阅阅经理人人、投资资顾问及及受托人人有关基基金的最最近账目目。因此此，如何何有效地地相对延延展管理理人的义义务，进进而约束束其不对对称性的的剩余控控制权便便是基金金治理框框架设计计中的前前置性问问题。其二二是代理理链与投投资基金金内

41、部约约束机制制之间的的关联。在学理理上，基基金内部部存在两两层委托托代理理关系：一层是是基金持持有人与与基金管管理公司司的委托托代理理关系;二层是是基金管管理公司司与其基基金经理理的委托托代理理关系。凡有委委托代代理关系系之存在在，就存存在信息息不对称称，就会会产生道道德风险险与逆向向选择等等问题。100委托托代理理链延长长不仅会会加剧初初始委托托人与最最终代理理人之间间的信息息不对称称风险，同时也也会极大大地刺激激基金管管理人的的逆向选选择与道道德风险险。因此此，在这这一层次次中，如如何在基基金公司司内部通通过分权权的方式式在基金金董事会会、监事事会、经经理部门门之间，及董事事、监事事、与经

42、经理之间间构建内内部控制制制度、确定内内控目标标便是我我国基金金治理的的根本所所在。笔笔者认为为，内部部控制目目标的设设定可包包括资产产安全、合规要要求、财财务记录录及报告告之真实实性与可可靠性、经营绩绩效、有有效的预预警制度度及内部部权力的的合理制制衡等。为达到到该目标标，内部部控制制制度可从从控制机机构、控控制程序序及会计计系统三三个方面面入手，在实践践中严格格贯彻“四只眼眼”的原原则。其三三是外部部压力对对基金治治理结构构的影响响。客观观来说，内部的的制衡机机制只是是为基金金的良性性治理结结构提供供一种可可能性，而从可可能性到到现实性性的过渡渡还需要要以外力力的威慑慑性作为为不可或或缺的

43、补补充条件件。这主主要牵涉涉到以下下几个方方面：一一是市场场选择对对基金公公司内部部控制人人的压力力。尽管管基金管管理人与与基金持持有人在在利益追追求上不不具有同同向性，但是市市场中的的生存竞竞争决定定了管理理人与持持有人之之间还存存在一种种内在的的“一损损俱损，一荣俱俱荣”的的连带关关系，且且在关键键时刻基基金持有有人仍握握有撤换换基金经经理、基基金托管管人等的的权力，及在二二级市场场中对开开放式基基金可采采取“用用脚投票票”的方方式决定定其去留留。因此此，“物物竞天择择与适者者生存”无疑给给基金管管理人制制造了巨巨大的心心理压力力。二是是基金监监管机构构与行业业自律之之间的协协调。虽虽说基

44、金金监管机机构的监监管具有有权威性性、严格格性、严严肃性的的特点，但是信信息的不不对称决决定了一一定的监监管权必必须下放放给行业业自律组组织。在在越来越越多的国国家，行行业自律律组织也也是衡量量该国金金融企业业与金融融监管成成熟与否否的重要要标志。事实上上，从该该类组织织所享有有的一般般职能，如制定定本行业业从业人人员的业业务操作作规范与与职业道道德准则则、调解解会员之之间及会会员与投投资者之之间的纷纷争、对对违规会会员进行行制裁、从业人人员培训训、及基基金项目目研究等等，我们们也可以以得出这这一结论论。因此此，笔者者认为，如何务务实地在在基金监监管机构构(中国国证监会会)与自自律性组组织(中

45、中国证券券业协会会基金公公会)进进行适度度的监管管分权也也是我们们在规范范基金治治理时所所必须考考虑的问问题。三三是中介介组织评评价体系系的影响响。规范范、有效效的市场场评价体体系(如如基金绩绩效评价价体系、基金之之评级、审计部部门的审审计报告告、律师师提供的的法律意意见书等等)不仅仅能给潜潜在的投投资者提提供投资资决策的的参考与与印证，而且也也可以给给基金管管理人在在心理上上造成一一种危机机感，从从而改进进基金内内部治理理。因此此，若我我国意图图以规范范内部治治理为切切入点来来拓展基基金在证证券市场场中的生生存空间间，则如如何从理理论上摆摆正、理理清上述述三个问问题就是是我国对对目前基基金公

46、司司内部治治理结构构失灵的的事实进进行矫正正的出发发点。(二二)构建建公司型型基金法法律制度度我国国现行的的基金都都是契约约型基金金，其设设立与运运作都是是以基金金合同为为基础，以此来来界定基基金持有有人、基基金管理理人与基基金托管管人之间间的权利利与义务务。然而而客观地地看，无无论签约约人如何何谨慎地地对合同同之内容容进行斟斟词酌句句，权责责界定得得天衣无无缝的合合同是不不可能存存在的。因此，意图仅仅凭一纸纸格式化化合同来来规范与与约束基基金管理理人之行行为无异异于痴人人说梦。此外，这种基基金模式式所内生生的基金金持有人人利益代代表缺位位的问题题也说明明，若“持有人人利益的的保护是是我国基基

47、金市场场发展与与壮大的的基石”这一立立论是正正确的，那么法法律创新新就必须须另辟蹊蹊径，从从而踏上上一条公公司型基基金发展展的进路路。其因因如下：从组组织体系系上看，公司型型基金与与契约型型基金的的主要区区别在于于它是以以基金公公司董事事会作为为代表基基金投资资者的有有效组织织，而契契约型基基金没有有一个明明确的主主体来代代表基金金投资者者的利益益，必须须从基金金管理公公司内部部治理和和外部监监督方面面来提供供更强有有力的辅辅助才行行111。公公司型基基金是由由投资者者依据公公司法组组建的，以盈利利为目的的、投资资于证券券的股份份制投资资公司。在这之之中，基基金持有有人既是是基金的的投资者者，

48、同时时又是公公司之股股东，其其依公司司章程来来决定权权利与义义务的分分配;基基金公司司董事会会代表基基金份额额持有人人的利益益选任基基金托管管人与管管理人，并对其其进行监监督与控控制，从从制度层层面来保保障基金金持有人人之权益益。此外外，公司司型基金金所包括括的投资资公司、管理公公司、托托管人及及承销人人的四方方主体结结构也为为良性的的基金治治理结构构提供了了一种可可能性：“管理理公司根根据基金金合同负负责基金金营运”的外部部结构直直接导致致基金公公司董事事会之角角色从一一线的管管理者退退居为二二线的监监督者，这表明明在这种种结构中中，董事事负有更更严格的的监督义义务，且且对其素素质要求求更高

49、;在另一一个方面面，基金金管理人人受聘于于该基金金公司，其要受受到来自自基金持持有人、董事会会及托管管人等多多方的牵牵制与监监督，与与契约型型基金相相权，其其权利滥滥用的空空间受到到进一步步的挤压压。因此此，可以以说从治治理结构构上考察察，公司司型基金金更有利利于保障障基金持持有人之之权益，而这也也是美国国等采用用公司型型基金的的实质缘缘由。实际际上，证券投投资基金金法在在附则部部已给我我国公司司型基金金的发展展埋下了了伏笔，如该法法第1002条规规定：“通过公公开发行行股份募募集资金金，设立立证券投投资公司司，从事事证券投投资等活活动的管管理办法法，由国国务院另另行规定定。”然然而，该该条并

50、没没有给我我国公司司型基金金的发展展描摹出出一幅详详实的图图景。在在社会个个体之间间的诚信信度日渐渐滑坡的的情形下下，若我我们期望望借助外外在规则则来约束束“恶人人们”的的不诚信信行为，那么在在不久的的将来，公司型型基金无无疑是我我们的首首要选择择。这就就说明，在目前前法律规规则供给给不足的的情形下下，美国国的投投资公司司法及及其投投资顾问问法又又可能是是我们法法律移植植与借鉴鉴中亦步步亦趋的的最佳选选择了。(三三)基金金持有人人常务委委员会之之设置一个个“急时时抱佛脚脚”的问问题法治治与民主主决定了了任何制制度的产产出都具具有一定定的迁移移性，并并非一蹴蹴而就的的。尽管管公司型型基金好好处多

51、多多，但是是它毕竟竟有种“远水解解不了近近渴”的的感觉。虽然法法律制度度的构建建必须向向前看，以体现现应有的的前瞻性性，但是是其更应应关注当当下，以以体现实实在性。直面目目前基金金持有人人分散、利益代代表空缺缺、信息息不对称称及由此此而生的的治理紊紊乱等，笔者认认为，既既然据现现时的法法律，持持有人大大会的召召集并非非轻而易易举，且且基本上上是一年年一度，所以不不妨设想想在持有有人大会会中常设设一个机机构，即即基金持持有人常常务委员员会，由由其在基基金持有有人大会会闭会期期间代行行大会的的职权，以充分分保护持持有人，特别是是中小投投资者的的利益。如此，则能解解决基金金持有人人利益代代表缺位位的

52、现实实问题。虽然然这一设设想牵涉涉的问题题颇多，如常委委会的成成员组成成、常委委会成员员的任期期、基金金持有人人大会与与常委会会之间的的关系、常委会会的职能能、额外外经费开开支及基基金持有有人变动动对常委委会结构构的影响响等等，但是笔笔者认为为有两个个方面的的内容是是基础性性的：其其一是委委员组成成。良性性的基金金治理之之根本在在于维护护分散性性中小投投资者的的利益，因而在在委员会会成员的的构成上上，必须须注意到到代表大大份额基基金持有有者利益益与代表表小份额额基金持持有者利利益的委委员代表表在数量量上的平平衡，若若纯粹以以份额数数来确定定代表数数，那么么其结果果只能是是既存现现实的延延续;其

53、其二是职职能范围围问题。既然常常设机构构是基金金持有人人利益的的代言人人，是持持有人大大会的补补充，那那么其职职能就不不能过于于狭窄，可援用用代理说说来界定定常委会会的职能能边界。尽管制制度的创创新会对对目前基基金管理理人与托托管人的的一些既既得利益益造成侵侵害，但但是在我我国基金金治理结结构一再再被虚置置，及分分散的基基金持有有人利益益一再被被不法侵侵犯的情情况下，实有必必要在现现行制度度中载入入基金持持有人常常委会机机制，因因为它可可以彰显显两个方方面的效效应：一一是挽救救渐失的的法律信信任危机机，增进进法律确确信。法法律不被被信仰，就形同同虚设。现时下下，有法法不依与与有法难难依现象象正

54、在日日益舐蚀蚀国人对对法律的的认同与与信仰。不可否否认，以以证券券投资基基金法为基础础的法律律文件已已为我国国契约型型基金的的治理结结构提供供了方向向与范本本，但是是规则的的难以实实践、实实践效应应与立法法初衷的的偏离已已正在使使人们对对法律规规则的信信任与依依赖持续续性递减减，而常常委会机机构的设设置无疑疑能给中中小投资资者传递递一种依依法依理理之治的的理念与与声音;二是可可弥补规规则的不不足。尽尽管目前前的法律律规则在在基金治治理上有有不尽人人意之处处，但是是创新性性规则与与制度的的引入无无疑能起起到一种种补漏与与修正的的作用。(四四)完善善独立董董事制度度独立立董事制制度是对对以“董董事

55、会为为核心”的公司司治理机机制的必必要补充充。以频频发的基基金黑幕幕作为诱诱因，220011年1月月中国证证监会出出台的关于完完善基金金管理公公司董事事人选制制度的通通知要要求基金金管理公公司必须须引进独独立董事事制度，其人数数不得少少于公司司全部董董事的11/2，并多于于第一股股东提名名的董事事人数。尽管这这一举措措对投资资者来说说是一种种利好的的消息，然而时时下所引引进的独独立董事事制度的的实践总总给人一一种“一一部好经经给歪嘴嘴和尚念念歪了”的感觉觉。原因因如下：其一是是独立董董事不独独立。尽尽管目前前的规则则对独立立董事的的选任设设置了诸诸多规则则，但是是在实践践中，其其选任还还是由上

56、上市公司司所把持持，如此此上市公公司与独独立董事事之间就就异化为为“老板板”与“雇员”的关系系。在“端人饭饭碗受人人管”的的现实下下，独立立董事设设立的初初衷也随随之被异异化。其其二是独独立董事事选任的的动机不不纯。该该制度设设置的本本身在于于利用外外力来改改善公司司的内部部治理结结构，然然而在惯惯有的“上有政政策下有有对策”的“逆逆法”天天性下，上市公公司选任任独立董董事的目目的与证证券监管管者的目目的有背背离，最最后变种种出“花花瓶董事事”(在在于借助助名人效效应，起起到广告告宣传之之效果)与“人人情董事事”的恶恶果。其其三是缺缺乏必要要的职业业风险保保障。尽尽管当下下，大多多的独立立董事

57、基基本上只只拿钱而而不做事事或做事事少，但但是若客客观地观观察，其其薪酬与与可能存存在的诉诉讼风险险责任是是明显不不相称的的。这种种心理上上的压力力也无形形中导致致独立董董事被和和平演变变为“好好人董事事”或“猫头鹰鹰董事”。独立立董事制制度是我我们借鉴鉴或移植植英美相相关法律律制度的的结果。因此，若要完完善目前前颇有些些“不伦伦不类”的独立立董事制制度，我我们还有有必要对对英美法法系的相相关知识识进行“温故而而知新”。为了了保证独独立董事事能与内内部董事事形成真真正的抗抗衡，成成为中小小投资者者的利益益代言人人，美国国的相关关法律作作了如下下规定：独立立董事在在基金公公司董事事会必须须占有多

58、多数;独立董董事不能能与这些些基金的的投资顾顾问、主主承销商商有任何何关联，且不得得与这些些关联机机构有控控制关系系的机构构存在任任何关联联122;作为董董事会之之成员，独立董董事与其其他董事事享有同同样的权权利，并并通过独独立董事事的独立立性与相相当的表表决比例例来影响响董事会会的决策策;独独立董事事的选任任由在任任独立董董事，而而并非内内部董事事决定;独立立董事的的薪酬由由独立董董事自行行掌握;为了了防范可可能的职职业风险险，要求求建立独独立董事事的职业业保险机机制;独立董董事对基基金董事事会审计计委员会会进行组组织与运运作;独立董董事的任任何法律律顾问必必须是独独立的法法律顾问问。此外外

59、，美证证券交易易委员会会还要求求披露基基金董事事会在基基金治理理中的作作用、董董事与基基金的利利益冲突突问题等等。据此此笔者认认为，若若我们引引进独立立董事的的目的并并不在于于逢场做做秀，那那么我们们就必须须在以下下几个方方面做足足文章：其一是是独立董董事如何何独立的的问题;其二是是合理的的选任问问题;其其三是“同为董董事同样样职权”问题;其四是是激励机机制问题题;其五五是职业业风险保保障问题题;其六六是正确确处理好好独立董董事与监监事会及及督察员员之间的的关系问问题。(五五)强化化基金托托管人的的法律地地位托管管人是基基金管理理公司治治理结构构中不可可缺少的的一极，世界各各国都赋赋予基金金托管人人对基金金管理人人的监督督权，以以维护投投资者的的权益。针对我我国基金金托管人人的监督督权流失失及托管管人的不不作为或或难作为为情形，笔者认认为对策策回应可可从以下下三个方方面着手手：第一一是改良良基金托托管