我国反补贴制度与SCM制度差异分析与冲突解决下

1、 .DOC资料. 我国反补贴规则与SCM规则的差异分析与冲突解决下在实质方面，SCM第14条的标题明确指出，应“以接受者所获利益计算补贴的金额”。由于补贴主要以资金直接转移(如赠款、贷款或投股)、潜在的资金或债务的直接转移(如贷款担保)、税收抵免、政府提供货物或服务、乃至购买货物为其主要形式，而除赠款和税收抵免外，其他补贴行为均涉及政府行为与市场行为的“可比性”问题，显然，只有优惠于市场条件的补贴才能“因此而授予一项利益”。因此，SCM第14条规定，任何此类方法应与下列准则相一致：除非满足特定条件，就政府投股、贷款、贷款担保、提供货物或服务或购买货物而言，该类政府行为不得视为授予利益。至于如何

2、计算接受者所获利益的数额，SCM第14条潜在地认同了这样一个公式：“所获利益=市场潜在的对价-实际支付的对价”。其中，“市场潜在的对价”即是机会成本，是为获得同等数量的补贴而必须在市场上支出的成本。当补贴的形式是赠款或税收抵免时，所获利益即为赠款或税收抵免的数额，因为接受者实际支付的对价为零，而在市场上必须支付同等数额方可获得赠款或税收抵免所指向的数额;而当补贴以投股、贷款、贷款担保、提供货物或服务或购买货物时，市场潜在对价表现在为取得同等数额的股本、贷款、贷款担保、货物或服务，接受者必须支出的成本，而实际支付的对价即是接受者为取得补贴而向政府支出的成本。就政府提供股本而授予的利益，SCM第1

3、4(a)项并没有给出具体的公式，其原因很简单，很难有一个公式能准确地反映出“政府投资决定”和“私营投资者通常投资做法”之间的差额。就政府提供贷款或提供贷款担保而授予的利益，SCM第14(b)、(c)项给出了明确的公式。需要注意的是，与SCM附件1(出口补贴例示清单)的(j)、(k)两项相比，SCM第14(b)、(c)两项所规定的特定条件相对宽松，这也是不难理解的：作为可抵消(countervailable)补贴的反措施(counter measures)之一，反补贴所针对的不仅仅是出口补贴，还包括进口替代补贴和可诉补贴。同理，就政府提供货物或服务或购买货物，SCM第14(d)项的规定也宽松于S

4、CM附件1中的(d)项。后者仅适用于“此类条款或条件优于其出口商在世界市场中商业上可获得的条款和条件”，而前者比较的对象是国内市场。虽然没有提供明确的公式，根据该条文义、上下文及目的和宗旨，在该条情况下，授予的利益应是“适当的报酬”与“所得”或“所付”之差额。(四)损害的确定所谓“损害”，除非另有规定，应理解为指对一国内产业的实质损害(material injury)、对一国内产业的实质损害威胁(threat of material injury)或对此类产业建立的实质阻碍(material retardation)。在形式上，特别在结构和语言表述方面，反补贴条例第8条(确定损害时应审查的事项

5、)、第9条(进口产品影响的累积评估)、第10条(对国内同类产品的生产进行单独确定)分别与SCM第15条(损害的确定)中相关条文相对应，只是后者更为全面和详细。需要注意的是，实质损害威胁毕竟不同于实质损害，对于补贴进口威胁造成损害的情况下，实施反补贴措施的考虑和决定应特别慎重。对实质损害威胁的确定应依据事实，而不是仅依据指控、推测或极小的可能性。补贴将造成损害发生的情形变化必须是能够明显预见且迫近的。在作出有关存在实质损害威胁的确定时，主管机关应特别考虑一系列增加损害可能性的因素。这些因素的任何一个本身都未必能够给予决定性的指导，当被考虑因素作为整体必须得出如下结论，即更多的补贴进口产品是迫近的

6、，且除非采取保护性行动，否则实质损害将会发生。对于实质损害威胁，反补贴条例第8条第2款明确规定，“应当依据事实，不得仅依据指控、推测或者极小的可能性”。但是，让人费解的是，在该条的第1款，即“确定补贴对国内产业造成的损害时，应当审查下列事项”中包括SCM第15.7条所提及的“应特别考虑的因素”：“补贴可能对贸易造成的影响”;“或者补贴进口产品大量增加的可能性”;“补贴进口产品出口国(地区)、原产国(地区)的生产能力、出口能力，被调查产品的库存情况。”这就在执行中引发如下问题：在确定“实质损害”时，是否也要考虑上述因素呢?根据SCM第15.7条的表述，它们是在作出有关存在“实质损害威胁”的确定时

7、，主管机关应“特别考虑”的因素，而反补贴条例第8条第1款将之列为确定一般“损害”所“应审查”事项，这样的表述，显然容易造成一般“损害”与“实质损害威胁”的混淆。(五)结果一般而言，在下列情况下，主管机关应终止调查。其一，证据不足终止。无论如何，主管机关一经确信不存在有关补贴或损害的足够证据以证明继续进行该案是正当的，则根据第11.1条提出的申请应予以拒绝，且调查应迅速终止。其二，微量终止。如补贴金额属微量(如补贴不足从价金额的1%，则补贴金额应被视为属微量)或补贴进口产品的实际或潜在数量或损害可忽略不计，则应立即终止调查。其三，时限终止。除特殊情况外，调查应在发起后一年内结束，且决不能超过18

8、个月。此外，反补贴条例规定了另外三种终止方式：其一，申请人撤销申请的;其二，通过与有关国家(地区)政府磋商达成协议，不需要继续进行反补贴调查的;其三，商务部认为不适宜继续进行反补贴调查的。否则，在一般情况下，调查可能导致实施“临时措施”、“承诺”和“反补贴税的征收”。1. 临时措施。根据反补贴条例第29条，初裁决定确定补贴成立，并由此对国内产业造成损害的，可以采取临时反补贴措施。这一规定类似于SCM第17.1条，但后者的规定更为详细，即临时措施只有在下列情况下方可实施：其一，已按照规定发起调查，已为此发生公告，且已给予利害关系成员和利害关系方提交信息和提出意见的充分机会;其二，已作出关于存在补

9、贴和存在补贴进口产品对国内产业造成损害的初步肯定裁定;以及其三，有关主管机关判断此类措施对防止在调查期间造成损害是必要的。临时措施可采取征收临时反补贴税的形式，以金额等于临时计算的补贴金额的现金保证金或保函担保。就其发起和实施的期限而言，临时措施不得早于发起调查之日起60天实施;其实施应限制在尽可能短的时间内，不超过4个月。SCM第17.5条还规定，在实施临时措施时，应遵循第19条反补贴税的征收的规定。2. 承诺。为防止出口成员政府作出的承诺有可能违反GATT第11、13条，以及通过迫使出口商作出承诺以便规避WTO规则，SCM对之专门作出了规定。这些规定或多或少地反映在反补贴条例第32-37条

10、之中，但是在两类规范之间还是存在明显的差异。如就承诺的接受而言，SCM第18.3条规定，需要主管机关就补贴和补贴所造成的损害作出初步肯定裁定，在出口商作出承诺的情况下，也应已获得出口成员的同意。如果进口成员的主管机关认为接受承诺不可行，则不必接受所提承诺，如发生此种情况且在可行的情况下，主管机关应向出口商提供其认为不宜接受承诺的理由，且应在可能的限度内给予出口商就此发表意见的机会。对此，反补贴条例并无类似规定，第33条提及，出口经营者、出口国(地区)政府不作出承诺或者不接受有关价格承诺的建议的，不妨碍对反补贴案件的调查和确定。另外，依据SCM第18.1条，如果承诺被接受，则调查程序可以中止或终

11、止，而不采取临时措施或征收反补贴税。其中，“可以”一词不得解释为允许在执行承诺的同时继续进行调查程序，但如承诺被接受，且如果出口商希望主管机关决定，则关于补贴和损害的调查仍应完成。对此，反补贴条例第35条第1款有不同规定：其一，请求的主体不同，即应“出口国(地区)政府”而非“出口商”请求，商务部应当对补贴和损害继续进行调查;其二，商务部认为有必要的，可以对补贴和损害继续进行调查。3. 反补贴税。SCM第19.1条规定，最终反补贴税征收的条件是：“如为完成磋商而作出合理努力后，一成员就补贴的存在和金额作出最终裁定，并裁定通过补贴的影响，补贴进口产品正在造成损害，则该成员可依照本条的规定征收反补贴

12、税，除非此项或此类补贴被撤销。”与之相对应，反补贴条例第38条规定，“在为完成磋商的努力没有取得效果的情况下，终裁决定确定补贴成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反补贴税。征收反补贴税应当符合公共利益”。显然，两者的构成要件并不一致：其一，反补贴条例第38条并不要求就补贴“金额”作出最终裁定;其二，反补贴条例第38条并不要求就“补贴进口产品”造成损害作出裁定;其三，反补贴条例第38条并不要求对“正在”造成损害作出裁定。考虑到SCM第32.1条的规定，有必要借鉴SCM第19.1条的规定。四、差异及其冲突解决(一)差异综上所述，反补贴条例与SCM第五部分在如下方面存在重大差异。其一，在对反补

13、贴申请的审查方面，特别在对所附证据进行形式审查以及实质审查方面，反补贴条例的标准均比SCM第11条有关实质性规则要求以及第12条和第15条有关证据的提供与审查的规定宽松，并且审查的对象也有所不同。其二，就补贴金额的计算而言，对于政府提供股本的补贴形式，反补贴条例所规定的计算方法与SCM第14(a)条的规定完全不同。此外，反补贴条例第6条第2款沿用了反倾销和反补贴条例中关于补贴金额计算的兜底条款，即“对前款所列形式以外的其他补贴，按照公平、合理的方式确定补贴金额”，从而和SCM第14条以所获利益计算补贴金额的总体方法有潜在的冲突。其三，在损害的确定方面，反补贴条例第8条的规定似乎与SCM第15.

14、4条相对应，然而，无论在结构还是内容上，两者均存在显著差别。此外，反补贴条例第8条第1款将确定“实质损害威胁”时“特殊考虑”的因素列为确定一般“损害”时所“应审查”事项，显然混淆了两种损害之界限。其四，在反补贴税的征收方面，SCM第19.2条特别提及“如反补贴税小于补贴的全部金额即足以消除对国内产业的损害，则该反补贴税是可取得的”，从而确立了“比例原则”。另外，该条还规定，“宜建立程序以允许有关主管机关适当考虑其利益可能会因征收反补贴税受到不利影响的国内利害关系方提出的交涉”。其中，“国内利害关系方”一词包括接受调查的进口产品的消费者和工业用户。对此，反补贴条例均未规定。反补贴条例中的定义、例

15、外和补贴金额的计算与SCM第五部分“反补贴措施”存在显著差异，这就必然引发这样一个问题：在中国加入WTO的背景下，是否可以保留其间的差异?必须指出的是：在WTO体制下，如WTO一成员在采取反补贴措施过程中未能遵守SCM第五部分的程序性要求或实质性要求，WTO另一成员则可以通过争端解决机制提出质疑，从而可能导致前者的反补贴措施无效。(二)冲突及解决根据WTO协定第16.4条，“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。上述规定中的“相一致原则”要求WTO所有成员以法律适用的方式来履行其在WTO各项协议中所承担的条约义务，即保证其国内法规符合WTO国际规则，此乃法律适

16、用的基础，也是WTO协定得以统一实施的保证。由于WTO体系下的各项协议不能代替各成员的国内法，因此就特定事项而言，两者的规则在客观上存在着区别。不能笼络地将这种区别或差异视为违反WTO协议，这主要取决于这种差异是否与其应承担的协定义务相冲突或抵触。如并未与协定义务相抵触，则仍可视为符合“相一致原则”;反之，则应视为违反了“相一致原则”。这表明，一成员的法律、法规和行政程序虽然可以同WTO的协定存有差异，但不能存在冲突，否则将会导致不相一致现象的发生。理论上，在对WTO成员的进口产品实施反补贴措施的情况下，当反补贴条例与SCM发生冲突时，可以如下几种方式解决。其一，通过法的解释方式。如最高人民法

17、院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定(2002)第9条规定，人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。因此，在解释中国的反补贴规则时，必须参照SCM的相关规定。实际上这种“一致性解释原则”的真正含义是用WTO规则来解释国内法规。因此，必须将两者进行比较，其条件是国内反补贴规则存在着两种含义或者可以有两种解释。最高人民法院所规定的一致性解释原则体现了中国间接适用WTO规则的立场，或者反映了中国接受WTO

18、国际规则约束的方式。其实欧盟成员在国内司法审查中也采用了“一致性解释原则”。例如在Hermes International一案中，欧洲法院的观点是：由于欧盟是TRIPS协议的成员，所以成员国内法院为了保护商标权目的而按国内法规采取的“临时措施”，应尽可能地根据TRIPS协议第50条的用语和目的对相关国内法规进行解释。然而，这种“一致性解释原则”有其限度，特别在条款之间存在不可调和的冲突时更是如此。此外，这种解决方法没有澄清这样一个问题：为什么要将国内法解释得与国际法相一致而不是相反?实际上，反倾销协议(ADP)第17.6条明确承认了后一种思路。其二，通过直接适用国际条约的方式。根据行政诉讼法第

19、72条，即“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外”，以及SCM第32.1条，即“除依照由本协定解释的GATT11994的规定外，不得针对另一成员的补贴采取具体行动”，似乎可以认为，在反补贴条例与SCM的有关规定相抵触的情况下，应适用国际条约即SCM的规定来处理案件。但是，由于SCM并不涉及行政诉讼程序，而且在中国加入工作组报告书的67段，中国就WTO的直接适用问题作出了保留。 除了该保留表明中国将以修改现行规则和制定符合WTO协议新法的方式实施WTO国际规则外，最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定第7条亦明确规定适用国内法规。因此，法院并不能直接适用SCM的规定。其三，通过行政声明的方式。行政声明的方式是美国处理其国内立法与WTO国际协定关系的一项立法补救措施，其目的在于消除因美国国内法规违反WTO协议规则而可能面临的法律后果。它是通过总统向国会提交并由国会批准的“行政措施声明”(Statement of Administrative Action)来实现的。该声明规定了建议实施乌拉圭协议的最重大的行政措施，国会期望行政管理机构将遵循和适用声明中作出的承诺。因此，行政声明的方式即参照美国的经验，在保留原有的反补贴条例的同时作出声明，即严格按照SCM第五部分的要求对W