WTO体制下竞争规则分析

1、鉴于贸易政策和竞争政策的日益紧密相关，以及 HYPERLINK /class_free/59_1.shtml 国际贸易领域中限制性竞争行为日益增多，WTO在1996年新加坡第二届部长级会议上做出决议，“建立一个工作组，研究成员提出的有关贸易与竞争政策相互作用的问题，包括反竞争行为，以便确认值得在WTO框架内进一步考虑的领域”。据此，WTO成立了贸易和竞争政策互动工作组，几年来，在该工作组组织下，各成员国就如何在WTO体制下建立竞争规则进行了探讨。 在2001年多哈第四届部长级会议上我国加入了WTO。与此同时，WTO第四届部长级会议通过的部长宣言确认了建立一个多边框架来加强竞争政策对国际贸易和发

2、展的贡献的必要性，同意从现在到WTO第五届部长级会议这段时间，贸易和竞争政策互动工作组将就以下方面的澄清做进一步的工作：核心原则，包括透明度、非歧视和程序上的公平以及核心卡特尔(HardcoreCartels)规定；自愿合作方式；支持通过能力建设逐步的加强发展中国家的竞争机制；对于发展中国家和最不发达国家参与者的需要应给予完全的考虑，应就解决这些需要给予适度的灵活性。 而且根据第四届部长级会议部长宣言的部署：在WTO第五届部长级会议以后，将以谈判方式会议上经由明确一致达成的决定为基础，进一步进行竞争政策的谈判，并且谈判应在不迟于2005年1月1日前结束。第五届WTO部长级会议将评估谈判中取得的

3、进步，提供任何必要的 HYPERLINK /class_free/14_1.shtml 政治 HYPERLINK /class_free/25_1.shtml 指导，并采取必要的决定，当所有领域的谈判结果出台的时候，将召开一次部长级会议的特别会议，就这些结果的接受和实施做出决定。 竞争政策是WTO涉及的一个新领域，长久以来，人们对WTO的认识只局限于WTO是消除关税与非关税贸易壁垒，各国进行 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场准入谈判的场所，而对于WTO体制在竞争 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律制度方面的地位和作用则尚

4、未有从学理上进行系统的认识和研究。 根据竞争法的基本原理，禁止滥用市场支配力、禁止限制竞争性协议（尤其是卡特尔）、审查企业合并是竞争法的三大支柱。其中，前两类制度在WTO现有体制中已经初现雏形。本文的出发点即在于，试图从竞争法这一崭新的角度对WTO体制进行剖析，系统分析WTO现有的初步的竞争规则。 一、WTO协议中竞争规则的发展演变 （一）WTO成立之前的阶段 GATTWTO体制在本质上是一个基于重商主义理念开展多边贸易谈判的场所，该体制以市场进入为导向，通过互利的贸易减让促进全球贸易的开展。1在WTO是否应该纳入竞争规则，长期以来一致有两种争论。支持者认为，“只有贸易政策，而无竞争政策，政策

5、体系是不完整的，其存在的缺陷、漏洞和盲点，必定会使单一贸易政策行之不远”。2反对者则认为，“当国家之间更加趋于相互开放市场，限制性商业惯例在国内国际市场的生存空间就更小。所以，WTO应该致力于其传统的角色，继续完成旨在减少消除政府所设置货物服务贸易障碍的议程”。3由于存在上述两种针锋相对的辩论，WTO在将竞争规则那纳入其体制的过程历经曲折。 事实上，早在1948年3月，探讨组建ITO（国际贸易组织）的哈瓦那会议上，世贸组织的前身关贸总协定的23个创始缔约方便达成协议，要求通过透明度、协商、调解的方式来控制限制性商业惯例的危害。会议通过的哈瓦那宪章第5章第46条指出，“缔约国必须采取适当的措施，

6、并与本组织合作，管制国际贸易中限制竞争的商业实践，如分割市场或者增强垄断势力，而不管它们是由私人企业还是国营企业所为”。4但是，美国政府将成立ITO之条约送请其国会批准时，遭到国会之反对，致使ITO未能成立。在此前，由于ITO的23个创始会员为筹组ITO曾在一九四七年展开关税减让谈判。各国为避免筹组ITO的努力完全白费，且美国政府参与关税减让部分之谈判已获国会授权，因此包括美国在内的各国最后协议，将该关税谈判结果，加上原ITO宪章草案中有关贸易规则之部分条文，成为众所熟知之关税与贸易总协定（GATT）。如此，哈瓦那宪章原先关于限制性商业惯例的规定便被舍弃，不过，在GATT之中，保留着一些可以适

7、用于限制竞争行为的模糊规则。 此后，在GATT缔约方组织的前七轮多边谈判中，有关限制性竞争行为的规则一直未能进入谈判议程，或者虽进入谈判议程，但是却不能达成一致意见。 二）WTO成立之后的阶段 1994年结束的第八轮乌拉圭回合谈判，各方不仅达成了建立世界贸易组织的协定，而且在服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协定、与贸易有关的 HYPERLINK /class_free/68_1.shtml 投资措施协定、技术性贸易壁垒协定、保障措施协定等协定中对限制性竞争行为都有涉及。其中服务贸易总协定以及其后达成的关于 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 金融业和电信业的附属

8、协议，明确地在具体产业部门纳入反对垄断的竞争规则；而与贸易有关的投资措施协定则要求，在对该协定进行审议时，应该考虑是否补充有关投资政策和竞争政策的规定。 WTO成立之后，在1996年新加坡第二届部长会议上通过的宣言第20条要求，“建立一个工作组，研究成员提出的有关贸易与竞争政策相互作用的问题，包括反竞争行为，以便确认值得在WTO框架内进一步考虑的领域”。据此，WTO贸易与竞争政策相互作用工作组成立并开展工作。经过多年努力，2001年多哈第四届部长会议决定于2002年1月31日到2005年1月1日进行世贸组织成立以来的第一次多边贸易谈判，其中贸易与竞争政策关系是新一轮多边谈判的议题，如果新一轮谈

9、判取得成功，WTO体制下将正式建立全球性的竞争规则。二、WTO规则中针对滥用市场支配力行为的规定 (一)禁止经办国家垄断贸易的企业滥用市场支配力的规定 垄断的产生有两个主要途径：其一、立法机关或政府授权企业进行垄断；其二、企业由于所在行业的特点或通过自身经营优势形成的垄断。企业具有垄断地位，这一事实并不为竞争法所反对；只有当企业存在滥用垄断地位的行为，竞争法才进行规制。 在对外贸易中，政府授权企业对某一领域进行垄断的情形尤其多，这种做法被称为“国家垄断贸易”（statetrading）。国家垄断贸易指，“容易在市场竞争中引起混乱无序的诸如某种 HYPERLINK /class_free/118

10、_1.shtml 农业品、烟草和石油等，把本应由私人公司经营的国际贸易，由国家承办，政府依法指定某家企业作独家经营或专买专卖，排除本行业内的竞争，实行垄断”。5在我国加入WTO，承诺放开对外贸易经营权之前，我国外贸体制即为国家垄断贸易体制。 与竞争法对待垄断经营者的态度一样，“GATT并不想禁止设立经办国家垄断贸易的企业或者单位，仅为了限制其滥用的机会”6。由于国家垄断贸易与关税、海关手续、数量限制、国家补贴等手段被视为阻碍国际贸易的重要障碍，GATT为防止经办国家垄断贸易的企业（StateTradingEnterprises7）滥用支配地位，在GATT第2条第4款、GATT第17条、GATT

11、注释和补充规定以及关于解释1994年关税与贸易总协定第17条的谅解中作了详尽的规定。 1、经办国家垄断贸易的企业的界定 根据关于解释1994年关税与贸易总协定第17条的谅解第1款的规定，所谓经办国家垄断贸易的企业，指被授予包括法定或 HYPERLINK /class_free/111_1.shtml 宪法权力在内的专有权、特殊权利或或特权的政府和非政府企业，包括销售局。8也就是，经办国家垄断贸易的企业是一个广义概念，包括国有企业、私人企业，也包括实际上从事垄断贸易的政府机构，例如欧洲各国政府农业部门的“ HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 营销局”。 2、滥用市场

12、支配力行为之禁止 （1）限制对进口产品在国内市场销售时进行加价（Mark-up）。根据GATT注释和补充规定，进口加价指“进口垄断向进口产品收取的价格（不包括第3条范围内的国内税、 HYPERLINK /class_free/151_1.shtml 运输和分销，及购买、销售或进一步加工所附带的其他费用，以及合理的利润）超出起岸 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成本的幅度”。以烟草专卖为例，一条名牌外国香烟的国际 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场价格假定为100元，在不存在垄断有竞争对手的情况下，缴纳10%关税及其他税费后，

13、以10%利润计，则在国内市场售价为125元。但是，由于专卖公司具有垄断地位，可以把售价加码到200元一条。 这种超高定价的行为损害了消费者的利益，显然属于国内竞争法禁止的行为。然而，由于这种行为实质上等同于变相加关税，例如原先价格125元的香烟被加码到200元，实质上等同于加收了75%的关税。可见，利用经营垄断贸易的企业进行的加价行为，进口国可以变相地抑制国内需要，限制进口。 GATT第17条对上述加价行为作了原则性规定，要求经办国家垄断贸易的企业应仅依照“商业因素（normalcommercialconsideration，包括价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件）进行垄断产品的购

14、买或销售”。也就是，经办国家垄断贸易的企业仅仅能在合理商业因素的范围内（如收取交易费、手续费），对进口产品加价。这一原则体现在中国加入工作组报告书第216段，“工作组各成员指出：中国大部分农产品的国内价格高于世界价格，这个差价容许中国经办国家垄断贸易的企业或单位以低价进口，而在将产品授予批发商与最终用户时加价（Mark-up）。有些成员担心，这种做法在关税配额 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理创造更多准入机会后，会更加普遍。这些成员特别关注，加价会降低进口产品的竞争力，并限制中国最终用户可使用品级与质量的高低。中国代表表示，现在经办国家垄断贸易的企业并未对进

15、口产品加价，而指收取正常的交易费。因此，中国的做法符合WTO义务，并未造成任何贸易扭曲，且中国 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律限制经办国家垄断贸易的企业收取的费用”。 在上述要求经办国家垄断贸易的企业对进口产品加价必须合理的基本原则下，GATT第2条第4款与GATT第17条第4款还根据垄断贸易的产品是否在成员的减让表中，区分以下两种情形进行规定： 第一、如果国家垄断贸易的产品是在减让表中的产品，则适用GATT第2条第4款规定，“如任何缔约方形式上或事实上对本协定所附有关减让表中列明的任何产品的进口设立、维持或者授权实行垄断，除非减让表中有所规定或最初谈判

16、减让各方之间另有议定，否则此种垄断不得以提供平均超过该减让表所规定的保护水平的方式实施”，也就是对于被列入减让表的受垄断经营产品，垄断带来的保护水平（即偏离市场竞争或商业习惯的程度）以减让表所列约束税率为上限。9 第二、如果国家垄断贸易的产品不是在减让表中的产品，则通过透明程序进行保障。对此，GATT第17条第4款（b）规定，“对一不属于第2条下减让对象的产品设立、维持或授权实行进口垄断的一缔约方，应在有关产品贸易中占实质性份额的另一缔约方的请求，应将最近代表期内该产品的进口加价通知缔约方全体，如无法进行此类通知，则应通知该产品的转售价格”。 （2）歧视行为的禁止 歧视行为是滥用垄断地位的另一

17、种表现。经办国家垄断贸易的企业由于其处于专买专卖的优势地位，更有条件进行歧视行为。例如，经办国家垄断贸易的企在货物向哪个国家地区出口，货物从哪个国家进口的问题上，可能不依市场导向，而考虑其他因素，而做出歧视性的选择。当垄断贸易的产品是某种独特商品时，上述歧视行为更可能造成对他国的损害，从而引起关注，如中国加入工作组报告书第214条规定，“一些工作组成员考虑到中国作为世界主要丝绸供应国的地位，对纺织部门原 HYPERLINK /class_free/150_1.shtml 材料的供应表示关注，特别是丝绸的供应”。 GATT禁止上述歧视行为的发生。GATT第17条第1款（a）项规定，“每一缔约方承

18、诺，如其建立或维持一经办国家垄断贸易的企业，无论位于何处，或在形式上或事实上给于任何企业专有权或特权，则该企业在其涉及进口或出口的购买和销售方面，应以符合本规定对影响私营贸易商品进出口的政府措施所规定的非歧视待遇的一般原则行事”；同时，(b)项进一步要求，当经办国家垄断贸易的企业进行垄断产品的购买或销售时，“应依照商业惯例给予其他缔约方的企业参与此类购买或销售的充分竞争机会”。 概而言之，经办国家垄断贸易的企业不得有歧视性的商业行为。 （二）禁止服务贸易垄断企业滥用市场支配力的规定 服务贸易是乌拉圭回合谈判才开始涉及的领域，但在进展迅速。在1994年达成服务贸易总协定之后，1997年还进一步达

19、成了基础电信协议和 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 金融服务协议。服务贸易领域是WTO体制中竞争规则较为完善的一个领域，其特色在于：不仅在服务贸易总协定中有关于竞争问题的一般性的规定，在金融与电信产业还做了进一步的要求。上述要求均着眼于防止成员国在服务业中居于垄断地位的经营者有滥用市场支配力的行为，从而阻碍服务贸易市场的自由进入。 1、禁止垄断者歧视行为的一般原则性规定 服务贸易总协定的基本原则是最惠国待遇原则，根据服务贸易总协定第2条规定，“每一成员对于任何其他成员的服务和服务提供者，应立即和无条件的给予不低于其给予任何其他国家同类服务和服务提供者的待遇”。

20、对于处于垄断地位的经营者进行的歧视行为不仅可能违反最惠国待遇原则，同样也是竞争法禁止的行为。服务贸易总协定第8条给予明确的禁止，“每一成员应保证在其领土内的任何垄断服务提供者在有关市场提供垄断服务时，不以其在第2条和具体承诺下的义务不一致的方式行事”；而且“一成员的垄断提供者直接或通过附属公司参与其垄断权范围之外且受该成员具体承诺约束的服务提供的竞争，则该成员应保证该提供者不滥用其垄断地位在其领土内以与此承诺不一致的方式行事”。 2、对金融行业中垄断经营者的具体规定 金融业传统上处于反垄断法的豁免领域，“因为人们认为这些领域中竞争的坏处将会大于好处”。10但是，如果国内处于垄断地位的金融服务经

21、营者滥用垄断地位，往往可能对国外的金融服务经营者造成市场障碍。例如，根据金融行业的特殊性，可能存在一个独一无二的清算机构，这样的清算机构如果拒绝向外国金融服务经营者提供服务，则使得外国金融服务经营者无法开展业务。因此在1994年关于金融服务承诺的谅解中，不仅要求各成员对处于垄断地位的金融服务经营者滥用市场支配力的歧视行为进行禁止；并要求各成员尽量减少金融服务业中的垄断，形成竞争性的市场结构。 首先，在关于金融服务承诺的谅解B部分“市场准入”中，第1条规定，“每一成员应在其有关金融服务的减让表中列出现有的垄断权，并应努力消除这些垄断权或缩小其范围”。 其次，在关于金融服务承诺的谅解C部分“国民待

22、遇”中，第2条规定，“如一成员为使任何其他成员的金融服务提供者在与该成员的金融服务提供者平等的基础上提供金融服务，而要求参加、参与或进入任何自律组织、 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 证券或 HYPERLINK /class_free/71_1.shtml 期货交易所或市场、清算机构或任何其他组织或协会，或如果该成员直接或间接地向此类实体提供在提供金融服务方面的特权或优势，则该成员应保证此类实体对在其领土内的任何其他成员的金融服务提供者给予国民待遇”。 3、对电信行业垄断经营者的具体规定 传统 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml HY

23、PERLINK /class_free/3_1.shtml 经济学原理，认为电信行业是一个自然垄断行业。近年来，随着技术的发展，电信行业正在演变成一个竞争性的市场。但是，电信行业的新进入者特别容易受到处于垄断地位的运营商的限制，如果处于垄断地位的运营商拒绝向新进入者提供互联互通，新电信运营商根本无法进入 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场。所以，为了保证各成员国在电信市场准入问题的承诺不受其垄断电信运营商限制性竞争行为的影响，在1994年关于电信服务的附件和1997年关于电信 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理准则的参考文件

24、11中对于垄断电信运营商可能出现的歧视、拒绝交易等滥用市场力的行为都有明确规定。 根据关于电信服务的附件第5条，“每一成员应保证任何其他成员的任何服务提供者可按照合理和非歧视的条款和条件进入和使用其 HYPERLINK /class_free/10_1.shtml 公共电信传输网络和服务，以提供其减让表中包括的服务。” 关于电信管理准则的参考文件则进一步明确防止垄断电信运营商的限制竞争行为。该文件第1条即是“竞争保障（competitivesafeguards）”条款，该条规定“（1）防止电信业中的反竞争行为，应维持适当措施以防止主要提供者独自或联合从事或延续反竞争行为；（）保障以上所述反竞争

25、行为尤其应包括：（）进行反竞争性的交叉补贴；（）利用从竞争对手那里获得的具有反竞争效果的信息；以及（）未及时向有关服务提供者提供有关关键设施的技术信息及为提供服务所必需的有关商业信息”。（三）禁止知识产权领域滥用市场支配力的规定 滥用知识产权行为不是一种独立的垄断行为类型，而由于性质的不同，分别属于垂直协议、滥用支配地位的行为。12在与贸易有关的知识产权协定对在知识产权领域滥用支配地位的行为做出了规定。 与贸易有关的知识产权协定第8条第2款要求各成员国注意防止知识产权权利人可能滥用其权利，而对交易相对方有损害的行为，根据该款规定各成员国“只要与本协定的规定相一致，可能需要采取适当措施以防止知识

26、产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法”。在其后与贸易有关的知识产权协定的第8节中进一步详细确立了对知识产权协议许可中限制竞争行为进行控制的规则。根据该节第40条规定，由于限制竞争的有关知识产权的许可活动或条件可对贸易产生不利影响，并会妨碍技术的转让和 HYPERLINK /class_free/137_1.shtml 传播，所以，各成员可以在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件，并采取适当的措施以防止或控制此类活动。协议具体列举了可以明确禁止的滥用知识产权的行为：（1）排他性返授条件（E

27、xclusivegrantbackconditions）；（2）阻止对许可效力提出质疑的条件（Conditionspreventingchallengestovalidity）；（3）强制性一揽子许可(Coercivepackagelicensing)等。上述三种行为实质上附加不合理条件，属于滥用市场支配力的行为表现，同样为竞争法所禁止。 根据与贸易有关的知识产权协定第31条（k）项规定，当知识产权人有滥用其权利，进行限制竞争行为时，成员国可以将强制实施许可作为惩罚该该限制竞争行为的手段。这种情形下的强制实施许可与普通程序的强制实施许可有以下不同之处；（1）普通程序的强制实施许可要求被许可人应

28、已经按照合理商业条款和条件努力从权利持有人处获得授权，但在合理实践内没有成功；但是作为惩罚权利人限制竞争行为的强制实施许可无需具备上述条件；（2）普通程序强制实施许可下生产的产品应该主要供应强制许可所在国的国内市场；但是惩罚权利人限制竞争行为的强制实施许可不用遵守该要求；（3）普通程序强制实施许可应向权利持有人支付适当报酬，同时考虑授权的 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济价值；惩罚权利人限制竞争行为的强制实施许可下的报酬数额，则可以考虑纠正限制竞争行为的需要，也就是报酬数额的经济价值因素会少考虑一点，而更侧重于其弥补性。 但是，值得注意的是，与贸易有关的知识

29、产权协定对于知识产权许可协议中滥用权利的规定，与前述规制垄断地位的经办国家垄断贸易的企业、 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 金融服务者、电信服务者的规定不同。对于前述几种类型的滥用市场支配地位的行为，成员国必须予以禁止；但根据与贸易有关的知识产权协定第8条和第40条的表述，成员国有权利通过立法限制知识产权人滥用其权利，然而，这只是各成员国被WTO规则赋予的权利，各成员国并没有义务必须采纳上述立法。前述通过强制实施许可控制限制竞争行为也是成员国可以选择运用的权利而非义务。 另外，与贸易有关的知识产权协定并未涵盖所有滥用知识产权行为。根据第40条的规定，只有在知识产

30、权许可交易中发生的滥用知识产权权利的行为才属于第40条约束的对象。“发生在 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同许可之外的限制性竞争行为或者影响技术转让的行为，如研究开发、合作协议或者联营协议等中的知识产权条款，以及具有市场力量的企业的单方行为，都不属于第40条解决的问题”。13 三、WTO规则针对卡特尔的规定 根据布莱克 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律辞典，卡特尔指“任何产品的生产者联合起来控制其生产、销售、价格以及在任何特定的行业或者商品中获取独占的一种联合”。14卡特尔一般也称为横向限制协议。卡特尔可以区分为国内

31、卡特尔、国际卡特尔、进出口卡特尔。国内卡特尔是数家国内厂商针对国内市场的联合行为，一般受到各国竞争法的严厉禁止；国际卡特尔是数个不同国家厂商针对国家市场的联合行为，由于其危害性较为明显，近来为各国执法机构所关注，通过执法合作予以打击；进出口卡特尔是数家国内厂商针对国外市场的联合行为，由于有利于本国利益，往往为各国竞争法所豁免。然而，进出口卡特尔的危害也正在于这种“损人利己”、“以邻为壑”的特性，各国都希望他有利于本身利益，然而如果各国都竞相采用的话，将是一个博弈上的囚徒困境，对大家的共同利益造成损失。 在WTO目前的规则下，对于影响 HYPERLINK /class_free/59_1.sht

32、ml 国际贸易的国际卡特尔并没有明文规定。 对于国内卡特尔行为，在服务贸易总协定第8条第5款有所涉及，前提是国内服务提供者之间的卡特尔行为，违背了最惠国待遇原则，妨碍了国外服务提供者的市场进入。如前所述，服务贸易总协定第8条的目的在于，通过最惠国待遇原则，防止处于垄断地位的服务经营者滥用市场支配力阻碍国外服务经营者的进入；但是如果国内服务经营者之间的卡特尔行为也有同样效果时，也被禁止。对此，服务贸易总协定第8条第5款规定，“如一成员在形式上或事实上(a)授权或设立少数几个服务提供者，且（b）实质性阻止这些服务提供者在其领土内相互竞争，则本条的规定应适用于此类专营服务提供者”。另外，在政府采购协

33、定第15条第1款提及了企业串通投标这种卡特尔行为，但只是规定“如果供应商提交的投标书是串通的，可以进行有限招标”。 对于进出口卡特尔行为，WTO现行规则有两个地方了进行规定：当这种行为是政府支持下的进出口数量限制手段或者属于保障措施协定禁止的“灰色区域措施”15将受到禁止。 首先，GATT第11条第1款，“任何缔约方不得对任何其他缔约方领土产品的进口或向任何其他缔约方领土出口或销售供出口的产品设立或维持除关税、国内税或其他费用外的禁止或限制，无论此类禁止或限制通过配额、进出口许可证或其他措施实施”。从该条的文字表述看，该条主要针对政府采取的限制进出口数量的措施，并不单纯适用于企业之间行为。但是

34、，如果旨在限制进出口货物数量的企业卡特尔得到了政府的支持，则这种卡特尔因为具有政府行为的性质，属于该条禁止的行为。在1988年日本半导体一案中，GATT专家组认定：日本半导体生产商组成的出口卡特尔受到日本政府的 HYPERLINK /class_free/81_1.shtml 行政 HYPERLINK /class_free/25_1.shtml 指导，因此应该被GATT第11条第1款禁止。16其次，保障措施协定第11条第1款（b）规定，“一成员不得在出口或进口方面寻求、采取或维持任何自愿出口限制、有序销售安排或其他任何类似措施。这些措施包括单个成员采取的措施以及根据两个或两个以上成员达成的协

35、议、安排和谅解所采取的措施。”所谓“类似措施”，包括“出口节制、出口价或进口价监控体制、出口或进口监督、强制进口卡特尔以及酌情发放进出口许可证的方案等”；第3款规定，“各成员不得鼓励或支持公私企业采用或维持等同于第1款所指措施的非政府措施”。可见，根据保障措施协定，如果企业的进出口卡特尔被当作一种“灰色领域措施”，则这种行为违反第11条第3款的规定。 四、WTO规则关于竞争执法的规定 （一）竞争法的国民待遇原则 GATT第3条是对国内税和国内法规的国民待遇原则进行规定。 GATT第3条第4款规定，“任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，在有关影响（affecting）其国内销售、标价

36、出售、购买、 HYPERLINK /class_free/151_1.shtml 运输、分销或使用的所有 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律、法规和规定方面，所享受的待遇不得低于同类产品所享受的待遇。” 对于上述第4款，GATT专家组1958年在意大利歧视进口 HYPERLINK /class_free/118_1.shtml 农业一案中曾有过解释，17“第4款涉及的是影响（affecting）国内销售、购买等方面的法律、法规和规定，并非直接 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理（governing）销售、购买的法律、法规和规

37、定。由于该款使用了影响（affecting）一词的表述，这意味着条款起草者的立法意图不仅仅将直接管理（governing）销售、购买的法律、法规和规定纳入限制的范围，而且将影响竞争状况的法律法规也涵括进来”。 所以根据GATT第3条第4款的规定，WTO成员国的国内竞争法同样必须使用国民待遇原则。这尤其体现在竞争执法的程序规定方面，国内当事人与国外当事人在竞争执法过程中应该享有同样的权利义务。例如，当一个国外企业出口到我国的产品受到我国 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场上一些限制性竞争行为的不当影响时，那么在向竞争执法机关申诉、起诉的权利方面，国外企业应当享

38、有与我国企业一样的权利。 （二）监督成员国竞争执法的规定 根据GATT第23条的规定，成员国竞争执法方面存在的缺陷在以下两种情形，将导致WTO争端解决程序的启动： 1、如果成员国政府的行为明确违反了GATT或者WTO协定下的义务，其他成员国可以对其提起“违法之诉(Violation-Complaint)”。此时适用的根据是GATT第23条第1款（a）项，“如一缔约方认为，由于下列原因，它在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍：（a）另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务”。启动上述违法之诉的前提条件是WTO的协定对于成员国有强制性的义务规定，而成员国

39、政府未能遵守。 对于竞争执法而言，因为处于垄断地位的经办国家垄断贸易的企业、 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 金融服务者、电信服务者所进行的滥用市场支配力的行为，以及作为政府支持下的进出口数量限制手段或者“灰色区域措施”的进出口卡特尔行为，都是WTO规则明确禁止的行为，所以如果成员国政府对上述行为没有禁止，造成了其他成员国利益的丧失或减损，则根据第23条第1款（a）项，其他成员国可以对其提出“违法之诉”。 2、在有些情况下，尽管成员国政府的措施没有与WTO的协定相抵触，但如果成员国政府采取的措施造成了其他成员国利益的丧失或减损，或者存在其他情况，其他成员国仍可以

40、根据GATT第23条第1款（b）、（c）项提起“非违法之诉”（Non-violation-Complaint）。 “非违法之诉”程序的存在显然是为了扩大争端解决机制的适用范围。“GATT解决争端机制的中心概念，不是从违反总协定或其他规定的义务出发，而是从广泛意义上剥夺了来自该协定的利益，或者损伤了该协定总体的或个别条款所追逐的目标为准”。19 根据非违法之诉，对成员国竞争执法的要求大大提高。尽管现有WTO协议并没有要求成员国政府禁止所有的企业限制限制竞争行为，但是由于第23条第1款（b）、（c）项下非违法之诉的存在，如果成员国政府对于WTO协议禁止范围之外的企业之间的限制性竞争行为进行支持或者

41、放任不管，造成了其他成员国利益的丧失或减损，那么其他成员国则仍可以对此提出违法之诉。例如，在1996年美国与日本胶卷进口纠纷上，虽然纵向限制协议并未被WTO协议禁止，但美国认为日本政府支持了富士与日本分销商的纵向限制协议，因此援引第23条第1款（b）项提起了争端程序。当然相比较而言，提起非违法之诉的难度较大，美国在上述纠纷中，即因为证据不足而败诉。 （三）成员国竞争执法合作的规定 在现行WTO规则中，有一些零散的涉及成员国竞争执法合作的规定，这主要是要求成员国在涉及竞争执法中应该进行磋商以及相互提供有关信息。例如，服务贸易总协定第9条第1款规定，“各成员认识到，除属第8条范围内的商业惯例外，服

42、务提供者的某些商业惯例会抑制竞争，从而限制服务贸易。”第2款规定，“在任何其他成员请求下，每一成员应进行磋商，以期取消第1款所指的商业惯例。被请求的成员对此类请求应该给与充分和积极的考虑，并应通过提供与所涉事项有关的、可公开获得的非机密信息进行合作。在遵守其国内法律并在就提出请求的成员保障其机密性达成令人满意的协议的前提下，被请求的成员还应向提出请求的成员提供其他可获得的信息”。 五、其它有关竞争法的规定 在现有WTO规则中，还有一些规定虽然没有对限制性竞争行为做出具体规定，但提及了竞争政策的作用，或者要求企业间限制竞争行为对 HYPERLINK /class_free/59_1.shtml

43、国际贸易的影响。这些规定反映了竞争政策与贸易政策日益紧密联系的趋势，体现了WTO体制对于建立竞争规则的逐渐探索。 例如，与贸易有关的 HYPERLINK /class_free/68_1.shtml 投资措施协定第9条规定，“在不迟于WTO协定生效之日后5年，货物贸易理事会应审议本协定的运用情况，并酌情建议部长级会议修正本协定的文本。在审议过程中，货物贸易理事会应该考虑本协定是否补充有关投资政策和竞争政策的规定”。又如，补贴与反补贴措施协定第15.5条规定，“证明补贴进口产品与对国内产业之间存在因果关系应以审查机关得到的所有有关证据为依据。主管机关还应审查除补贴进口产品外的、同时正在损害国内产业的任何已知因素，且这些因素造成的损害不得归因于补贴进口