合同管理第一章

1、合同管理第一章建筑工程合同管理与索赔1第1页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔2目 录 第一篇建筑工程合同第一章 合同法基本概念第二章 建筑工程合同体系第三章 建筑工程承包合同第四章 建筑工程中的其他合同第2页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔3 第二篇 建筑工程合同管理第五章 建筑工程合同总体策划第六章 招标投标阶段的合同管理第七章 合同分析和解释方法第八章 合同实施控制第3页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔4 第三篇 索赔第 九 章 索赔概述 第 十 章 索赔的处

2、理第十一章 索赔值的计算第十二章 索赔的解决第十三章 反索赔 第十四章 索赔(反索赔)案例第4页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔5第一章 合同法基本概念(一) 本章概要：本章主要介绍合同法的基本内容。我国分别于1981年颁布了经济合同法；1985年颁布了涉外经济合同法；1987年颁布了技术合同法。在三部合同法实行十多年后，我国将三部合同法合一，于1999年3月15日颁布了统一的合同法，并于1999年10月1日起施行。在我国，合同法是适用于合同的最重要的法律。第5页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔6第一节 合

3、同的种类 一、合同的定义 合同是平等主体的自然人、法人、其它经济组织(包括中国的和外国的)之间建立、变更、终止民事法律关系的协议。第6页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔7二、合同的类型 （一）买卖合同 (二）供电(水、气、热力)合同 （三）赠与合同 (四).借款合同 (五)租凭合同(六)融资租赁合同(七)承揽合同(八)建设工程合同(九)运输合同(十)技术合同(十一)保管合同(十二)仓储合同(十三)委托合同(十四)行纪合同(十五)居间合同第7页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔8第二节合同法基本原则 一自愿原则

4、1.合同当事人之间的关系。合同法规定，“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。2.合同当事人与其他人之间的关系。合同法规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。第8页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔9自愿原则贯彻于合同全过程，在不违反法律，行政法规，社会公德的情况下：(1)当事人依法享有自愿签订合同的权力。 (2)在订立合同时，当事人有权选择对方当事人。(3)合同自由构成。 (4)在合同履行过程中，当事人可以通过协商修改、变更、补充合同的内容。双方也可以通过协议解除合同。(5)双方可以约定违约责任

5、。在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。 第9页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔10二合同的法律原则 (一)合同的法律原则的概念 1合同不能违反法律。 合同的订立和内容也必须是合法的，不能与法律相抵触，否则合同无效。这是对合同有效性的控制。对此，合同法规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” 合同自由原则受合同法律原则的限制，工程实施和合同管理必须在法律所限定的范围内进行。超越这个范围，触犯法律，会导致合同无效，经济活动失败，甚至会带来承担法律责任的后果。第10页，共51

6、页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔112签订合同的当事人在法律上处于平等地位，平等享有权利和义务。 3.法律保护合法合同的签订和实施。签订合同是一个法律行为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同以及双方的权益受法律保护。第11页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔12(二)合同法 1属于强制性的规定，是必须履行的，违反了国家就要主动干预， 2倡导性的规定，合同法根据自愿原则，大部分条文是倡导性的，由当事人双方约定。当事人的约定只要不违犯法律、行政法规强制性规定的，国家不予干预。 3给当事人以选择权的规定 第12页

7、，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔13(三)其它法律 (四)涉外合同法律问题 合同法对涉外合同适用法律问题，有如下规定：1.若我国缔结或参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定，则适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。若我国法律,或我国缔结,或参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例。 2.涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但我国法律另有规定的除外。第13页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔14三诚实信用原则 1.在订立合同时，应当遵循公平原则确定双方的权利和义务，心怀善意，不得欺诈，不

8、得假借订立合同恶意进行磋商或其它违背诚实信用的行为。 2.在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，相互协作，不能有欺诈行为。根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保护对方利益、保密等义务。在工程施工中，承包商正确全面完成合同责任，积极施工，遇到干扰应尽力避免业主损失，防止损失的发生和扩大；工程师正确地公正地解释和履行合同，不得滥用权利。第14页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔15 3合同终止后，当事人还应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯继续履行通知、协助、保密等义务。这些被称为后契约义务。 4在合同没有

9、约定或约定不明确时，可以根据公平和诚实信用原则进行解释。法院、仲裁机构在审理、仲裁案件时，可以根据这个原则进行审理和仲裁。 第15页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔16四公平原则 1应该根据公平原则确定合同双方的责权利关系，违约责任和合理地分担合同风险。 2在合同执行中，对合同双方公平地解释合同，统一地使用合同和法律尺度来约束合同双方。 第16页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔173、在合同法中，为了维护公平、保护弱者，对合同当事人一方提供的格式条款从三个方面予以限制： (1)提供格式条款的一方有提示、说明

10、的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明。 (2)提供格式条款一方免除自己的主要责任、排除对方主要权利的条款无效。 第17页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔18(3)对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。4当合同没有约定或约定不明确时，可以根据公平、诚实信用原则进行解释，法院、仲裁机构在审理裁决案件时，可以根据这个原则进行审理和仲裁。第18页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔19案例1 1992年9月3日,肖某将一卷拍有原告

11、肖某,刘某举行婚礼活动的富士版彩色胶卷交给国营旭光彩色扩印服务部冲印,并预交冲印费18元.采扩部工作人员开出冲印单一张交给肖某.第二天,肖某去彩扩部取件时,被告之其胶卷暂时找不到,可能被他人误领,让原告等几日再来.后肖某多次催要元果,为此要求被告赔偿损失.被告只愿依照某摄影行业协会宁服协字(92)149号第3条”如遇意外损坏或遗失,只赔同类同号胶卷”之规定,赔偿胶卷了退还预收费.肖某刘某遂于1993年4月4日向某市某区人民法院起诉,以被告将原告拍有结婚活动内容的胶卷遗失,给原告带来无法弥补的损失为理由,要求被告赔礼道歉,并赔偿精神损失5000元.第19页，共51页，2022年，5月20日，7点

12、45分，星期二建筑工程合同管理与索赔20第三节合同的形式和主要内容 一、合同的形式 合同主要有如下几种形式： 1口头合同。 2书面合同。第20页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔21二、合同的内容 1合同当事人。 2合同的标的。 3标的的数量和质量。 4合同价款或酬金， 5合同期限，履行的地点和方式。 6违约责任， 7解决争执的方法。第21页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔22第一章 合同法基本概念(二) 第四节合同的签订过程 一要约 1.要约是当事人一方向另一方提出订立合同的愿望。提出订立合同建议的当事人被

13、称为“要约人”，接受要约的一方被称为“受要约人”。第22页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔232.要约人提出要约是一种法律行为。3要约人可以撤回要约。4.要约人还可以撤销要约。 但合同法对撤消要约是严格加以限制的，在下列情况下，要约不能撤销： (1)要约人规定了承诺期限，或者有其它形式明示要约不可撤销； (2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为合同的履行作了准备工作,如果要约撤销，受要约人就会受到损失。第23页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔245在如下情况下要约无效： (1)拒绝要约的通知到达要

14、约人； (2)要约人依法撤销要约； (3)在承诺期限内，受要约人未作出承诺； (4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。 有时当事人一方希望他人向自己发出要约，例如发布拍卖公告，寄送价目表，发布招标公告和招标文件，作商业广告等。这些为要约邀请。在工程招标投标中，承包商的投标书是要约。(二)承诺1.承诺即接受要约，承诺也是一种法津行为，“要约”一经“承诺”，就被认为当事人双方已协商一致，达成协议，则合同即告成立。承诺有两个条件： 第24页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔25 (1)承诺人按照要约所指定的方式，无条件地完全同意要约(或新要约)的内容。 (

15、2)承诺应在要约规定的期限内到达要约人，并符合要约所规定的其它各种要求。2.承诺一般以通知的方式作出，承诺通知到达要约人时承诺生效；承诺生效时合同成立。承诺期限的起算： (1)如果要约确定承诺期限，则应在该确定的期限内作出承诺；如果没有确定期限，以对话方式作出的，应当即时作出承诺；要约以非对话方式作出的，应当在合理期限内作出承诺。所谓合理期限，就是要考虑给承诺人以必要的时间。 (2)要约以信件或电报作出的，则承诺期限从信件载明的日期，或电报交发的日期起算；信件未载明日期的，则以投寄该信件的邮戳日期起算。 (3)要约以电话、传真等快速通讯方式作出，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。3.承诺可

16、以撤回。承诺人撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前，或与承诺通知同时到达要约人。第25页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔26 4.新要约。如果受要约人尚要求对要约的内容作出实质性变更，或超过规定的承诺期限才作出承诺，都不能视为对原要约的承诺，而只能作为受要约人提出的“新要约”。只有当要约人接受了这个新要约，才算达成协议，合同以新要约的内容为准。 5承诺生效的地点为合同成立的地点。第26页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔27第五节合同的法律效力一、有效合同 1签订合同的当事人应具有相应的民事权力能力和民事

17、行为能力，也就是主体要合法。 2意思表示真实。 3合同的内容，合同所确定的经济活动必须合法，必须符合国家的法律，法规和政策要求，不得损害国家和社会公共利益。 第27页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔28二无效的合同1无效合同的确认。合同法规定，有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同； (2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。无效合同的确认权归合同管理机关和人民法院。 第28页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期

18、二建筑工程合同管理与索赔292无效合同的处理。(1)无效合同自合同签订时就没有法律约束力。(2)合同无效分为整个合同无效和部分无效。如果合同部分无效的，不影响其他部分的法律效力。(3)合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。(4)因该合同取得的财产，应予返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。 第29页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔30三可撤销合同 下列合同可以变更或者撤销： 1当事人对合同的内容存在重大误解。 2在订立合同时显失公平的。 3一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立合同。 可撤

19、销合同与无效合同有如下不同点: 1可撤销合同必须由当事人提出变更还是撤销。当事人可以自由选择。 第30页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔31 2提出的当事人有举证责任。 3可撤销合同必须由人民法院或者仲裁机构作出裁决。 4撤销权的行使有一定的期限。第31页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔32案例2 原告哈某有一头马鹿欲出卖1992年3月,原告与被告外某卡某在某市商定,原告以22000元的价格将该马鹿卖给二被告,保证该马鹿1年能生长出7公斤鹿茸.随后,二被告前往原告代养马鹿的人的住所看马鹿,认为从马鹿生长鹿茸

20、的情况看,根本不可能1年长出7公斤鹿茸,当即表示不买该马鹿,原告也不坚持要二被告接受该马鹿.同年7月份,原告再次向二被告提出卖马鹿之事,在中间人的撮合下,双方在某市达成了买卖马鹿协议:原告愿将一头马鹿以14000元价格卖给二被告;二被告愿将被告外出借给原告的合伙人东某的1500元作为买马鹿的定金.当时二被告给原告打了买马鹿欠款14000元的字据.该票据中未注明还款期限.当天,二被告去马鹿的代养人那里取马鹿,见该马鹿明显有病,且病得很重,当即告知原告所在的村委会,他们不买马鹿了.次日,二被告又将马鹿有病,他们不买马鹿的事情告知了当时撮合双方达成买卖马鹿第32页，共51页，2022年，5月20日，

21、7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔33协议的中间人.此后不久,该马鹿病死1993年2月,原告以二被告给其打的14000元欠据为证据,向新疆某市人民法院起诉,要求二被告偿付14000元马鹿款. 第33页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔34案例3 被告郭某与张某为夫妻.1995年2月8日,原告彭某去被告郭某与张某家,见其家中有碗底印有”康熙年制”字样的青花碗一件以及计兰炉等9件物品.被告郭某称这些物品是张某母亲遗留的物品.原告以为这些物品均是文物,便以4万元予以购买.几个月以后,原告发现他所买的二被告的物品多为仿制品,遂向被告提出退货还款的要求.两

22、被告不同意.1995年7月13日,原告委托某文物总店对其从被告处所购的9件物品进行了鉴定,除了计兰炉一件系清代晚期物品外,其余均是现代仿制品,实际价值才1070元.随后,彭某以重大误解购买假古董为由向某区人民法院提起诉讼,要求被告退还购货款4万元.第34页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔35四合同效力待定合同效力待定主要有以下几种情况：1签订合同的主体有问题。在代理过程中，如果发生以下情况，其签订的合同效力待定：(1)行为人没有代理权；(2)合同超过代理权；(3)原来有代理权，在代理权终止后还以被代理人的名义签订合同。 2合同的客体有问题。第35页，

23、共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔36第六节 合同的履行、变更和终止 一合同的法律约束力合同的法律约束力具体体现在如下几方面：1合同一经签订，对双方都有约束力2合同签订后，如果一方违约，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，致使对方受到损害，违约方应承担经济损失的赔偿责任。但因不可抗力因素、法律和法规变更，导致合同不能履行或不能正确履行，可依法免除责任。第36页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔373合同当事人之间发生合同争执，首先通过协商解决；若不能通过协商达成一致，任何一方均可向国家规定的合同管理机关申请

24、调解或仲裁，也可以向人民法院起诉，用法律手段保护自己权益。法院依法维护当事人双方的合同权利。4在当事人一方违约，承担赔偿责任时，如果对方要求继续履行合同，则合同仍有法律约束力，双方必须继续履行合同责任。5合同受法律保护，合同以外的任何法人和自然人都负有不得妨碍和破坏合同签订和实施的义务。第37页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔38二合同的履行(一)合同履行的基本原则 1全面、适当履行原则。2遵守诚实信用原则。3公平合理,促使合同履行。4.不得擅自变更。 5合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更，或法定代表人、负责人、承办人的变动而不承担合同义务。第

25、38页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔39(二)合同履行的保护措施1抗辩权。所谓抗辩权,就是指一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权力主张的权力。合同法规定了同时履行抗辩权和不安抗辩权。第39页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔40(1)同时履行抗辩权是指,若当事人互负债务,应当同时履行,一方在对方履行债务之前，或在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。有先后履行顺序的,若先履行一方未履行,后履行一方有权拒绝其履行要求。 (2)不安抗辩权是指，当事人互负债务,合同约定有先后履行顺序的,先履行债

26、务的当事人应当先履行。但是,如果应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时,可以中止履行。规定不安抗辩权是为了保护当事人的合法权益,防止借合 第40页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔41同进行欺诈,也可以促使对方履行义务。 合同法规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以终止履行：经营状况严重恶化;转移财产,抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第41页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔422保全措施。(1)

27、代位权。因债务人怠于行使其已到期的对第三方的债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。 (2)撤销权。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人也知道该情形，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第42页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔43三合同的终止合同法规定，在下列情形下合同终止：1合同已按照约定履行。 2合同解除。(1)协议解除。 (2)法定解除。 有下列情形之一的当事人可以解除合同：因不可抗力因素致使合同无法履行，或不能实现合同目的；在

28、履行期满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方拖延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；第43页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔44 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，致使原签订的合同成为不必要；法律规定的其他情形。合同解除的程序是，若当事人一方依照规定要求解除合同应当通知对方，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。如果按法律、行政法规规定解除合同需要办理批准、登记等手续，则应当办理相关的批准、登记等手续。合同的权利和义务终止，并不影响合同中结算和清理条款的效力。

29、第44页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔45第七节 合同违约责任 一违约责任1违约责任的要件。违约责任是指合同当事人违反合同约定,不履行义务或者履行义务不符合约定所应承担的责任。第45页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔462.合同法规定，当事人在合同的订立过程中存在如下情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商； (2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；(3)有其它违背诚实信用的行为。3.在合同签订过程中知悉对方的商业秘密，泄露或不正当地使用该商业秘密给对方

30、造成损失，应承担赔偿责任。4为了保护消费者的合法权益,合同法特别规定,“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,按照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任”。消费者权益保护法规定,”经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购置商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。第46页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔475.因不可抗力导致不能履行合同责任，可以部分或全部免除合同责任。但如果当事人拖延履行合同责任后发生不可抗力，不能免除责任。二承担违约责任的形式1继续履行合同。2采取补救措施.3支付违约金。(1)合同法规定，当事人可以约定违约金条款。第47页，共51页，2022年，5月20日，7点45分，星期二建筑工程合同管理与索赔48(2)违约金同时具有补偿性和惩罚性。合同法的规定，“约定的违约