民法04第四编第25-31章

1、国内外经典教材名师讲堂王利明民法主讲教师：夏庆锋第四编 债权分论第二十七章 合同的内容与形式 27.1本章要点 合同的条款 合同权利与合同义务 合同的形式 27.2 重点难点导学一、合同的条款1提示性的合同条款（1）当事人的名称或者姓名和住所。当事人是合同权利和合同义务的承受者，订立合同必须有当事人这一条款。（2）标的。标的是合同权利义务指向的对象，是一切合同的主要条款。（3）质量和数量。标的（物）的质量和数量是确定合同标的的具体条件，是这一标的（物）区别于同类另一标的（物）的具体特征。 （4）价款或酬金。价款或酬金是有偿合同的条款。价款是取得标的物所支付的代价；酬金是获得服务所应支付的代价。

2、（5）履行的期限。履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一。履行期限可以规定为即时履行、定时履行或者分期履行。 （6）履行地点和方式。履行地点是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据；有时是确定标的物所有权是否移转、何时转移的依据；也是确定诉讼管辖的依据之一。履行方式，同样事关当事人的物质利益。（7）违约责任。违约责任是促使当事人履行债务，使守约方免受或少受损失的法律措施。违约责任是法律责任，即使合同中没有违约责任条款，只要未依法免除违约责任，违约方仍应负责。 （8）解决争议的方法。指有关解决争议运用什么程序、适用何种法律、

3、选择哪家检验或鉴定机构等内容。 2合同的主要条款合同的主要条款,是指合同必须具备的条款。它确定着当事人各方权利义务的质与量。其特征是：（1）合同的主要条款，有时是法律直接规 定的。（2）合同的主要条款当然由合同的类型和 性质决定。 （3）合同的主要条款可以由当事人约定产 生。 3合同的普通条款合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款。它包括以下类型：（1）法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。（2）当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。又分为以下几种类型： 该条款

4、是实现合同目的及作用所不可少的,只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。 该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则在行业内具有不言自明的默示效力。直接根据法律规定而成为合同的普通条款。 （3）特意待定条款。这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定。它不妨碍合同成立。 二、合同权利与合同义务 1合同权利（1）合同权利，又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。（2）合同债权的

5、特征合同债权是请求权。债权人在债务人给付之前，只能通过请求债务人为给付，达到自己的目的。合同债权是给付受领权。合同债权的本质内容是有效地受领债务人的给付，将该给付归属于债权人。 合同债权是相对权。合同债权人仅得向合同债务人请求给付，无权向一般不特定人请求给付。合同债权具有平等性。合同债权具有相对性，没有排他性，因此对同一客体可成立多个合同债权，并且不论发生先后均以同等地位并存。合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。a请求力，指在债务人违约时，债权人得直接请求债务人履行或者向法院诉请履行的效力。 b执行力，指债权人依其给付之诉取得确定判决后，得请求法院对债务人为强制执行的效

6、力。c依法自力实现，指在合同债权受到侵害或妨碍，情事急迫而又不能及时请示国家机关予以救济的情况下，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。d处分权能，指抵销、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运的效力。e保持力，指在债务人自动或受法律的强制而提出给付时，债权人得保有该给付的效力。 2合同义务合同义务包括给付义务和附随义务。（1）给付义务主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有必备,并用以决定合同类型的基本义务。从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。 从给付义务发

7、生的原因：a基于法律的明文规定；b基于当事人的约定；c基于诚实信用原则及补充合同解释。原给付义务，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括：a因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；b合同解除时产生的回复原状义务。 区分原给付义务和次给付义务的意义a原给付义务受制于履行期限、债的存续期限，与诉讼时效不直接发生关系；次给付义务适用诉讼时效制度。b原给付义务属于中性状态，不含有道德和法律谴责与否定的因素；而第一类次给付义务则大多含有这种因素。 （2）附随义务合同关系在其发展的过程

8、中，以诚实信用原则为依据而产生的义务，称为附随义务。附随义务与主给付义务的区别a主给付义务自始确定，并决定合同类型；附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的,它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。 b主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付；附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。c不履行给付义务，债权人得解除合同；不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。附随义务与从给付义务的区别通说认为，应以可否独立以诉请求履行为判断标准加以区分：a可以独立以诉请求的义务为从给付义务， 有人

9、称之为独立的附随义务； b不得独立以诉请求的义务为附随义务，有 人称之为不独立的附随义务。附随义务的类型以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为两类：a促进实现主给付义务，使债权人的给付利 益获得最大可能的满足（辅助功能）。b维护对方的人身或财产的利益保护功能。（3）不真正义务不真正义务，又称间接义务。其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。 （4）先合同义务先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。我国合同法有明确规定，违反它即构成缔约过失责任。（5）后合同义务后合

10、同义务，是指合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务。违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任。 3合同关系的有机体性与程序性（1）合同关系的有机体性合同关系的整体性。合同权利和合同义务并非单独存在，毫不相关，而是为满足债权人的给付利益，尤其是双务合同上的交换目的而相互结合的,组成了一个超越各个要素而存在的整体。合同关系的同一性。无论哪一种合同关系的要素发生变更，合同关系仍继续存在，不失其同一性，即合同效力依旧不变，不仅其原有效益及各种抗辩不因此而受影响，就是其从属权利（如担保）原则上亦仍继续存在。 （2）

11、合同关系的程序性。合同关系自始即以完全满足债权人的给付利益为目的，是存在于时间过程上的一种程序，始自给付义务的发生，历经主体的更易，标的变动，始终以充分实现债权人的给付利益为目标。【例27.1】论合同中的附随义务。人大2005年研简述合同法上附随义务的含义与类型。中财2009年研 三、合同的形式1合同的形式概述（1）合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。 （2）我国对合同形式的立法态度我国合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式；但双方当事人均承认的口头合同，已经履行了主

12、要义务的口头合同，法律认可的其他口头合同有效。合同形式又分为约定形式与法定形式，法律兼采要式与不要式的原则。 2口头形式（1）口头形式，是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的不同形式。（2）订立口头形式的合同应注意的问题凡当事人无约定、法律未规定须采用特定 形式的合同，均可采用口头形式。发生争议时当事人必须举证证明合同的存 在及合同关系的内容。合同采取口头形式并不意味着不能产生任 何文字的凭证。 （2）口头合同的优缺点口头形式的优点是简便易行，所以在日常生活中经常被采用。口头形式的缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。对于不能即时清结的合同和标的数额较大的合同，不宜采口头形式。3书面形式（1）书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同书以及任何记载当事人要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。（2）书面的表现形式合同书，指载有合同内容的文书。合同书必须由文字凭据组成，须符合以下要求：a有某种文字凭据；b当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖 章；c文字