工商行政管理基层执法办案谈

1、工商行政管理基层执法办案谈我们基层工商行政执法人员怎样才能做到最大限度地确保执法办案合法合理？个人觉 得应从以下五个方面入手：培养法治理念、查清五何要素、遵循法定程序、严格证据体系、 准确适用法律。第一讲执法人员应具备的法治理念思想，是行动的先导。俗话说，态度决定一切。只有具备法治理念，才能从思想根源 上确保依法行政、规范执法。“法治”的“治”，是治理的“治”，而非“制度”的“制”。通俗地说，法治就是 任何组织和个人，包括国家机关及公职人员，都必须在宪法和法律的框架下活动，在法律面 前人人平等；在法治社会，法律是规范国家机关、社会组织和公民活动的规则，而不是把法 律作为管理社会的工具。对于行政

2、机关来说，法治的要求就是依法行政。依法行政的含义， 是指国家行政管理活动必须依法进行，符合宪法和法律的规定，是依法管理行政机关及其工 作人员，而不是用法去治理行政相对人。依法行政的本质是依法规范、约束行政权力，把保 护公民权利作为核心，强调的是依法治权、依法治官，而不是依法治事、依法治民。作为工 商执法人员，我们执法中做任何一项决定，都要有法治观念，要考虑是否符合法律规定。具 体来说，要坚持以下原则：一、法无明文规定不得罚原则。我们常说，公民在民事活动中，只要法律没有明文禁 止，就都是可以去做；但对于行政机关来说，只要是可能剥夺或限制公民组织权利以及可能 增加公民组织义务的事项，法律没有明文授

3、权的就都不能做；同时对于法律明确要求承担保 护公民组织权利的职责，行政机关又必须去做。实施行政处罚，则必须有法律、法规、规章 为依据。在市场经营中，有些行为可能已造成社会危害，甚至也被法律禁止，但如果法律法 规规章未对其设定行政处罚，就不能处罚，只能采取行政告诫等措施，这就是法无明文规定 不得罚。二、无证据无处罚原则。与刑事追诉一样，在行政处罚中，我们行政执法机关必须拿 出证据证明当事人有应当予以行政处罚的违法行为，当事人没有证明自己合法的责任。有的 时候，大家都认为某个人有违法行为，但如果没有依法取得的证据来证明他有违法行为的话， 我们就不能处罚。就象美国的辛普森杀妻案，大多数美国人都认为他

4、杀了前妻，但由于负责 调查的警察取证中犯了重大错误，被认为有栽赃嫁祸嫌疑，关键证据未被陪审团采信，美国 法院就是判不了辛普森有罪。三、一事不再罚原则。即行政处罚法第24条，对当事人的同一个违法行为，不 得给予两次以上罚款的行政处罚。这里的“两次”，包括本机关，也包括其他机关实施的处 罚。例如，对销售伪劣种子的，如果农业部门先作罚款，我们就不能再作罚款处罚；但我们 作吊销营业执照处罚是否可以呢？这是可以的。如果当事人有违法所得但农业部门未没收 的，我们工商部门能否再作没收违法所得处罚吗？从理论上讲是可以的。另外，对当事人的 某一违法行为，法律授权工商机关可自由裁量警告、罚款、没收违法所得、吊销营

5、业执照处 罚，如果某工商局先作了罚款处罚，该工商局能否再次作出没收违法所得或吊销营业执照处 罚呢？应该是不可以的，一方面与一事不再罚精神相违背，另一方面也违背了诚实守信原则。 不过，如果相关法律要求这些处罚方式必须并处，工商机关不能自由裁量的，这种情况下， 工商机关应当按照纠错程序，先撤销原先的罚款处罚决定，再重新依法处罚。四、确保当事人陈述申辩和听证等权益原则。1、作出行政处罚决定前，必须告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据， 并告知当事人依法享有的陈述、申辩及听证等权利。2、必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核； 当事人提出的事实、理由或者证据成

6、立的，应当采纳。3、准备作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款、没收较大数额财物 等处罚的，应当告知当事人听证权。这里有3个问题需要注意：一是较大数额的罚款，国家工商总局的标准为对公民罚款5000元以上，对组织罚款5 万元以上（总局2007年10月1日生效的工商行政管理机关行政处罚听证规则将听证范 围调整为对公民处以3000元以上罚款、对组织处以3万元以上罚款，并明确没收较大数额 违法所得和非法财物的处罚也列为听证范围）；而江西省政府的标准为对经营活动中的违法 行为罚款2万元，不管是公民还是组织，都要告知听证权。由于国家总局和省政府的规章均 有“法律、法规、规章对举行听证的罚款限额

7、另有规定的，从其规定”的规定，因此，从保 护当事人利益的原则出发，我们应本着就低原则，对公民罚款5000元以上（2007年10月1 日后调整为对公民处以3000元以上罚款）、对组织罚款2万元以上，就应告知当事人听证 权。二是没收较大数额财物告知听证问题。行政处罚法第四十二条虽然未明确规定没 收较大数额财物应当告知听证，但该法条使用了 “责令停产停业、吊销许可证或者执照、较 大数额罚款等行政处罚”这样的措辞，这个“等”字就意味着听证范围并不仅限该法条明确 列举的三类处罚。2004年9月4日，最高人民法院关于没收财产是否应当进行听证及没 收经营药品行为等有关法律问题的答复，明确确定没收较大数额财产

8、也应告知听证，且没 收较大数额财产的标准，参照“较大数额罚款”的标准。为了更有利于保护当事人利益，减少执法风险，个人建议：对罚款和没收财产的总额， 达到罚款听证标准的，也告知当事人听证权。有关没收财产数额认定，个人建议以案卷中认定的货值金额计算。三是责令停产停业是否包括“责令改正、责令停止违法经营行为”问题。“责令停产 停业”，是对已经取得合法生产经营资格的经营者，因其从事了某项违法活动，而责令其停 止全部或部分生产经营项目。“责令改正、责令停止违法经营行为”不管是作为行政处罚还 是作为行政措施，都是对已经实施和正在实施的违法行为责令改正或责令停止，不属于“责 令停产停业”的范畴。4、告知当事

9、人后，经补充调查或者其他原因，改变了所认定的违法事实或所适用的法 律依据或者处罚方式的，应当重新告知当事人。5、未事先告知当事人，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的，行政处罚决定不能成立。五、无救济即无处罚原则。作出行政处罚时，应当告知当事人享有救济权，可依法申 请行政复议或者提起行政诉讼，并要依法保障当事人人的救济权利。法定的救济途径和期限：1、对所有的行政处罚，当事人都有权申请行政复议，申请期限不得少于60日，自当 事人知道行政处罚之日起计算。对复议决定不服的，除法律复议决定为最终裁决的外，当事人均可在收到复议决定书 之日起15日内，向法院提起行政诉讼。2、除法律规定由行政机关最终裁决的外，

10、当事人对处罚不服的，均可向法院提起行政 诉讼。我们工商机关不具备最终裁决权。3、提起行政诉讼分两种情形，一种是复议前置，另一种是可选择直接起诉。除法律、法规明确规定复议前置的外，当事人可选择申请行政复议，也可选择直接向 法院提起行政诉讼。我们工商部门界定是否复议前置，有一个简便的方法，即：以1990年10月1日行 政诉讼法生效为界限，在此之前的法律法规一般都规定了复议前置，在此之后的法律、法 规一般未再规定复议前置。4、直接起诉的期限，除法律另有规定外，是从当事人知道具体行政行为及诉权之日起 3个月。目前，我们工商机关主要有商标法、广告法、计量法、标准化法、 烟草专卖法、野生动物保护法对不服处

11、罚的直接起诉期，特别规定为15天。如果作处罚时未告知当事人享有诉权或起诉期限，则起诉期限最长可为2年，从当事 人知道或应当知道处罚内容之日起计算。如果当事人连处罚内容都不知道的，则起诉期限从作出处罚之日起一般最长可达5年， 涉及不动产的处罚最长起诉期限可达20年。5、同一案件中，适用不同法条分别实施行政处罚时，如果相关法条赋予当事人的救济 途径和救济期限不同的，应当分别表述（仅仅救济期限不同的，也可按最长的救济期限进行 表述）。六、不得因申辩而加重处罚原则。这是借鉴刑事诉讼法的上诉不加刑原则，目的是为 了保证当事人有效行使陈述、申辩权。这里的申辩，包括当事人在行政机关作出行政处罚决 定前进行的

12、申辩，也包括行政处罚决定作出后，当事人通过申请行政复议、提起行政诉讼或 者进行信访等途径进行申辩。但与刑事诉讼中只要被告人提起了上诉且检察院未进行抗诉在二审时就绝对地不能加 重被告人刑罚不同，在行政处罚中，是指行政机关不能仅仅因当事人申辩而加重处罚，如果 当事人申辩前行政机关准备作出或已经作出的行政处罚确实存在认定事实、适用法律上的错 误，或者当事人申辩后又发现当事人新的违法行为，按照法律的规定必须作出更重处罚的， 则不在此原则的调整范围。七、严格遵循法定程序原则。执法程序，是指行政执法应当按照法律法规规章规定的 程序进行，包括不同执法环节在时间上的先后顺序、期限、必须履行的批准手续以及表明身

13、 份手续等等。例如，我们按一般程序查处的案件，就必须按立案、调查取证、调查终结提出 处罚建议、报法制机构核审、经局领导批准处罚建议、事先告知当事人、举办听证会等方式 听取当事人意见并进行复核、由局领导审查决定行政处罚、制作并送达行政处罚决定、执行 行政处罚决定。这些程序不能乱，相关时限也不能错。按照行政处罚法的规定，不遵守 法定程序的，行政处罚无效。行政复议法和行政诉讼法也规定，违反法定程序的， 必须撤销。接收案源f立案f调查取证f调查终结提出处罚建议f送法制机 构核审f报局领导批准处罚建议1执行处罚 决定J制作并送达处罚决定书J报局领导批准处罚决定J改变处罚意见的重新履行告知程序J听取当事

14、人陈述申 辩并复核J事先告知 当事人值得注意的是，如果调查取证违反法定程序，所收集的相关证据也就无效，不能作为 认定事实的依据。例如，对居民住宅的搜查，必须由公安机关依法进行。否则即属违法，即 使收集到证据也是非法证据。2006年6月14日江西日报B1版就有篇政法时评风能进， 雨能进，国王不能进，上面就介绍了昆明市民钟普宁状告盘龙区工商局闯入其民宅打假， 被法院判令违法。还有采取窃听手段收集证据问题。八、诚实守信原则。行政机关要率行垂范树立诚信形象，要建立政府与公民和谐的信 任关系；政府提供信息要确保真实性，不能蒙混老百姓，更不能提供虚假信息；要坚持依赖 保护原则，对因政府提供信息失误或者政府

15、决策错误造成公民、组织损失的，政府应予以补 偿。前面提到的一事不再罚原则和不得因申辩而加重处罚原则，也体现了诚实守信原则的 要求。九、权责一致原则。与“天赋人权”相对应，国家机关的权力不是天生的，而是法律 所赋予的。行政机关及其工作人员行使职权，就必须承担相应的责任，接受相应的监督。要 做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。权责一致原则的重要体现之一，是国家加大了执法责任追究，全面推行行政执法责任 制和执法错案责任追究制。按照行政处罚法、行政复议法的规定，执法人员和复议 人员在实施行政处罚和行政复议中，有滥用职权、失职、渎职等错误的，要给予行政处分， 构成犯罪的，还要追究刑事责任

16、。在行政诉讼中，我们办案人员是可能被要求出庭作证的。根据最高人民法院有关行政 诉讼证据的司法解释，原告或第三人如果对现场检查笔录的合法性或者真实性有异议，或者 对扣押财产的品种、数量有异议，或者对行政执法人员身份的合法性异议，可以要求我们办 案人员作为证人出庭作证。在法庭作证如果有假，责任可就大了。前面提到的美国辛普森涉嫌杀妻，杀人嫌犯辛普森被无罪开释，执法者福尔曼警官却 因伪证罪被判了 3年有期徒刑却沦为重罪案犯。十、以司法审查标准来衡量执法行为的原则。一个行政处罚案件质量如何，最简单的 评价方法就是，假设该案件被当事人提起行政诉讼，看能否经得起司法审查，能否得到法院 的维持。为此，我们在执

17、法案件中，无论是办案人员还是审案人员，在结案时，都来个换位， 将自己当成被处罚的当事人，参照司法审查的标准，对案件的事实认定、证据收集与使用、 法律适用、处罚方式及幅度、处罚程序等进行核查，自己给自己挑毛病、找漏洞，起码要做 到自己能够说服自己、自己找不到毛病。要注重办案质量，注重执法细节，很多时候，细节 决定成败。办案人员在结案时，法制人员在审案时，都要对每份证据材料形式上是否符合要求、 取证是否合法、内容与本案的关联以及证据效力等进行审查，归纳出自己对该案事实和法律 适用的看法，对照可能适用的法律条文对违法事实构成要件的要求，对案件事实是否清楚、 证据是否确凿充分、本单位是否有管辖权、是否

18、过了追究时效、是否符合法定程序，作出判 断。第二讲执法办案中应查清的违法事实违法事实，可用“五何”要素来概括。即何人、何时、何地、何事、何情节。查清“五 何”要素，是查清案件最基本的要求，也是实施行政处罚做到事实清楚所必须查清的案件要 素。一、何人，即违法主体是谁。查清何人，是指查清该违法主体的基本情况。对法人或 其他组织，首先应查清该组织是否依法成立，是否具备法人资格，其性质是企业、事业、社 会团体还是国家机关；其次应查清其名称、住所或经营（办公）场所、法定代表人或负责人、 经营范围（经营方式）或职能范围、组织形式等情况。对自然人，首先应查清其身份证编号、 姓名、年龄、性别、民族、文化程度、

19、所在单位、住所或现住的地址等情况；其次，还应查 清其是否属于办了营业执照的个体工商户或个人合伙，如果办了营业执照，应查清其注册时 间、执照注册号、经营范围、经营地址等情况。只有查清“何人”要素，才能确定行为人是否具备行政责任能力并最终确定行政处罚 的当事人。（1）以非法组织的名义实施违法行为时，因非法组织不具备行政责任能力，应将 其具备行政责任能力的投资人或开办人列为行政处罚的当事人。如，一个或数个行为人使用 未经核准登记的公司、合伙企业或个人独资企业的名义从事违法经营的，就应处罚相关行为 人，而不能以未经登记的企业名义作为当事人。（2）违法主体是不满十四周岁的自然人时， 因其不具备行政责任能

20、力，不予行政处罚，应当撤销案件；违法主体已满十四周岁不满十八 周岁的自然人时，应当从轻或减轻行政处罚。（3）精神病人实施违法行为时正处不能辨认或 者不能控制自己行为的状态时，因其不具备行政责任能力，也不予行政处罚，应当撤销案件； 但间歇性精神病人在精神正常时实施违法行为的，应当给予行政处罚。（4）个体工商户违法 的，应以经营者为当事人，并注明其登记的字号名称，而不应个体工商户字号名称直接作为 当事人。如果一个案件涉及到多人时，应查清他们之间的关系，确定他们各自应承担的行政法 律责任。（1）对以承包、租赁、挂靠等形式持有国有集体企业营业执照但实质为私人经营的， 应将承让营业执照从事经营的行为人列

21、为违法主体，同时应追究非法转让、出租、出借营业 执照的国有集体企业的行政法律责任。（2）不能将履行职务行为的工作人员或单位负责人， 以及办理委托事务的代理人，错误认定为行政处罚当事人。当然，如果法律法规对违法行为 人及其负责人和工作人员以及代理人，均设定了行政处罚的，就另当别论。（3）对于合伙从 事违法经营，或者参加不正当的联合行为、串通拍卖、串通招投标等共同违法行为的，应将 其全部共同违法行为人均列为当事人，不能仅将部分行为人认定为当事人。当然，也不能将 未实施共同违法行为但实施了同类违法行为的数个违法行为人作为共同违法行为人在一个 案件中予以共同处罚。（4）企业的投资人实施抽逃出资、虚假出

22、资等违法行为的，应处罚该 投资人，而不能处罚该企业；企业虚报注册资本，或者提交虚假材料骗取登记的，就应处罚 该企业，而不能处罚其投资人；依法取得营业执照的个人独资企业或合伙企业违法经营的， 也不能直接处罚其投资人。二、何时，即违法行为发生的时间以及查处的时间。涉及到相关违法行为是否过了追 诉时效，以及是否在相关法律法规规章的有效期内。按规定，违反工商行政管理法规的行为在两年内未被工商机关发现的，该违法行为便 过了行政处罚追诉时效，不应再追究相关当事人的行政法律责任。追诉期限，从违法行为发 生之日起计算。违法行为发生之日是指违法行为完成或者停止之日；违法行为有连续或继续 状态的，从行为终了之日起

23、计算。另外，我国的法律法规和规章一般没有溯及既往的效力，只能适用于在其有效期内发 生的行为和事件。实践中，有此案件只查清违法行为发现时间，却未查清违法行为发生时间。三、何地，指违法行为发生地。查清违法行为发生地，对于确定行政处罚的管辖机关 非常重要，也是实施行政处罚首先要解决的问题。除法律、行政法规另有规定外，行政处罚 由违法行为发生地的县级以上地方人民政府有行政处罚权的行政机关管辖。四、何事，指构成何种行政违法行为。涉及到对案件的定性以及由哪个行政执法机关 主管的问题。因为行政执法机关都有自己的职能范围，不同的行政违法行为由不同的行政执 法机关主管。工商行政管理机关查获不属于自己主管的行政违

24、法行为时，应当及时移送有管 辖权的机关。五、何情节，指违法主体实施违法行为的具体情况，应尽量详细、准确。对于违反工 商行政管理法规的违法行为，首先要查清该违法经营者是初犯还是屡犯，主观上是否有明知 或应知情节，违法经营的时间、非法经营额、销售额、违法所得额或非法获利额、造成的危 害程度等情况;其次，还应查清该违法主体是否有其他法定的从轻减轻处罚或免以处罚情节。 只有查清违法情节，行政执法机关才能正确行使自由裁量权，公正地实施行政处罚。根据行政处罚法的规定，法定的免罚情节主要是：（1）违法行为轻微并及时纠正， 没有造成危害后果的；（2）不满十四周岁的人有违法行为的；（3）精神病人在不能辨认或者

25、不能控制自己行为时有违法行为的。法定的从轻或减轻处罚情节主要有：（1）已满十四周岁 不满十八周岁的人实施违法行为的；（2）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（3）受他 人胁迫有违法行为的；（4）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（5）其他依法从轻， 或者减轻行政处罚的。有的案件，需要查清行为人的主观过错。如：（1）为无照经营行为提供生产经营场所、 运输、保管、仓储等条件的，在行为人知道或者应当是为无照经营行为提供便利的情况下， 才能实施行政处罚；（2）故意为商标侵权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的， 构成商标侵权；（3）串通招投标、串通拍卖，要求行为人主观上有相互勾结串通的共同

26、意思； （4）商业贿赂，要求经营者是为了销售或者购买商品而给付不正当利益；服务业的经营 者将产品质量法禁止销售的不合格产品、掺杂掺假、以假充真、以次充好产品、明令淘 汰产品、失效变质产品，用于经营性服务的，且主观上知道或者应当知道涉案产品真实情况 的，按销售者进行处罚。无照经营查处取缔办法第四条将无照经营行为分为五种，即，无证且无照经营、 单纯无照经营、有证但无照经营、执照被注销吊销或过期的、有照但超范围从事许可项目经 营。这五种行为定性的法条不同，危害后果也不同，应当予以查清。目前，我国相当多行业 都属于许可经营项目，应当查清当事人是否办理了前置许可证件。目前，大多数法律法规对违法经营行为设

27、定处罚时，都要求没收违法所得，或者要求 按违法所得的倍数来确定罚款幅度。因此，我们在查处此类案件时，就应当查清当事人是否 有违法所得及其具体数额。按国家局的解释，违法所得计算的一般是按销价减进价，或者是 按销进减生产成本价，不扣除运输、保管等中间费用，但已交的税款予以扣除，商品售出后 尚未收到货款的也应计算违法所得；为故意为违法行为提供便利条件的，以其全部非法收入 作为非法所得；无照生产加工假冒伪劣商品的，计算违法所得时，不扣除生产加工成本。对商标侵权案件，是按非法经营额的三倍以下来确定罚款幅度的，只有在非法经营额 无法计算的情况下，才能直接处10万元以下的罚款。按照最高人民法院司法解释，只要

28、有 侵权产品的数量，就都能计算出商标侵权行为的非法经营额，不能简单地认定为“非法经营 额无法计算”。按此解释，商标侵权行为的非法经营额，是指侵权产品的价值，其中，已销 售的，按实际售价计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品，按标价或已查清的侵权产 品的实际销售平均价格计算，没有标价或者无法查清其实际售价的，按照被侵权产品的市场 中间价格计算。产品质量违法案件，则是按货值金额来确定罚款幅度的。货值金额也是以违法生产销 售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。查处商业贿赂案件时，要查清贿赂款项、行贿受贿双方的违法所得、行贿方通过贿赂 获得的交易额。第三讲 执法办案中应遵循的程序

29、及常见问题一、简易程序和一般程序的适用范围是否需要立案，是简易程序和一般程序的重要区别。适用简易程序当场实施行政处罚，应当具备两个条件：一是违法事实确凿并有法定依 据;二是仅限于警告和小额罚款这两类处罚。我们工商部门适用简易程序实施罚款的限额是: 对公民处50元以下罚款，对法人或其他组织处1000元以下罚款。除符合条件适用简易程序的外，其他案件均应按一般程序立案查处。需注意的是，适用简易程序当场处罚的，同样应出示执法证件，当场交付行政处罚决 定书；当场作出处罚决定前同样应当履行告知程序。二、立案的操作要点及常见问题A、操作要点1、接收案件线索后，需进一步调查取证的，应当及时办理立案手续。2、办

30、理立案应当先向法制机构登记领取立案号，再报局领导批准。3、立案审批表上的案情，应当是简要叙述初步掌握的违法事实，这里介绍的案情与最 终认定的案情不完全一致是正常情况。4、立案后，在调查取证中发现违法行为人另有他人时，是否需要撤销原案另行办理立 案手续？个人认为，只要主要违法行为是当初立案时所叙述的行为，可以不另办立案手续， 但应当在调查终结报告有关“案件由来和调查经过”部分，将此情况交待清楚。B、常见问题：1、立案时间太晚，甚至调查终结才办立案手续。2、立案编号混乱。3、立案审批表上介绍的案情与调查终结报告上的案情差不多，或者“未卜先知”地将 立案后才查清的案情也在立案审批表上介绍，明显是补办

31、立案手续。三、调查取证阶段操作要点及常见问题A、调查取证应坚持的基本原则（一）、依法取证原则。调查取证要依法进行，应当遵守法定程序，采取法定方式， 符合法定形式。根据最高人民法院的司法解释，严重违反法定程序收集的证据材料，以偷拍、 偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当 手段获取的证据材料，均不能作为定案依据。未经批准进入他人住宅属严重侵权和违反法定程序，非法安装窃听器、监视器也属严 重侵权行为。但在公众场合以隐秘拍摄、隐秘录音方式取证，一般不认为是侵害他人合法权 益.0值得注意的是，我们做询问调查笔录上要注意避免让人认为存在诱供、胁迫嫌疑。很 多法官

32、对诱供问题非常敏感。（二）及时取证原则。调查取证要及时进行，发案后应当及时询问当事人、证人，及 时收集其他证据，及时固定证据保全证据。一方面，社会生活不断发展变化，证据本身有自 然灭失、损毁的可能；另一方面，趋利避害是人之常情，任何当事人都有串供或隐瞒、销毁、 伪造变造证据甚至指使他人作伪证的可能。因此，及时取证非常必要。（三）全面取证原则。首先，除依法无需举证证明的事实外，执法机关认定的所有事 实，都应当有必要且充分的证据来证明。由于行政诉讼中实行被告举证原则，因此执法机关 必须全面取证。其次，调查取证中执法机关既要收集涉嫌违法的当事人有违法行为、有从重 处罚情节的证据，也要收集该涉嫌违法的

33、当事人无违法行为、无需承担行政法律责任以及有 法定的免罚或从轻减轻处罚情节的证据，确保行政处罚公平公正。第三，证据的种类要全面， 只要是能反映案情的客观事实材料，都应尽量收集。不能仅凭当事人口供为证，要尽量收集 现场检查笔录、物证、书证、鉴定结论、证人证言等其他证据相互印证。（四）顺查与逆推相结合原则。实施行政处罚应根据调查核实的证据确定案件的性质 并作出处罚决定。但在具体调查取证过程中，可采取顺查与逆推相结合的原则，有目的有针 对性有重点地调查取证。首先根据初步掌握的证据，尽量准确地推定出当事人可能存在的违 法行为，即顺查。再以此为中心，从其涉嫌的违法行为的主客观要件出发，逆向推理出可能 存

34、在的能证明该案事实的证据材料，有目的、有针对性、有重点地开展调查取证，并及时根 据新的证据调整对当事人可能存在的违法行为的推定。（五）合理运用举证责任倒置原则。行政诉讼中实行被告举证原则，要求行政执法机 关应当全面取证。但是，如果法律法规规章明确规定行政处罚当事人应当对有关情况提供自 己无过错或无责任的证据时，则应当实行举证责任倒置原则。如，在查处侵犯消费者合法权益案件时，可以合理地运用举证责任倒置原则。（1）经 营者向消费者销售失效、变质、冒牌商品以及销售标有虚假质量标志的商品时，经营者应提 交自己确非欺骗、误导消费者的证据，否则该经营者应承担欺诈消费者的法律责任。（2） 损害消费者权益案件

35、中，对于难于鉴定或检测的专门性问题，经营者应提供无过错的证据; 经营者不能提供无过错证据的，应当承担法律责任。又如，在查处侵犯商业秘密案件中，如果商业秘密权利人能够证明被申请人所使用的 信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条 件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商 行政管理机关可认定被申请人有侵权行为。再如，某行为人在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的，如果该行为人不 能提供其商标使用获相关注册商标权人许可的证据的，则可以认定该行为人擅自在同一种商 品上使用与他人注册商标相同的商标。小窍门：对此类案件，

36、我们在调查中一定要依法告知当事人有责任提供相关证据。我 们告知后，当事人未能提供的，当事人就要承担不利的法律后果，进入行政诉讼程序后，当 事人再提供对其有利的证据时，法院一般不会采纳。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第59条“被告在行政程序中 依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据， 人民法院一般不予采纳。”B、各类证据的形式要件及调查取证可采取的策略根据我国现行法律，工商行政管理机关在行政处罚中可以收集以下七种证据：书证、物 证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。不同的证据特 点不同，证明力也不同。调查取证中应根

37、据实际情况，灵活运用具体策略，并公正规范地操 作。（一）总体要求证据来源应当真实合法。按照要求，实施调查或检查时，执法人员不得少于两人，并应 当向调查、检查对象出示执法证件。因此，所有的笔录类材料，包括询问调查笔录、现场检 查笔录、抽样记录、勘验笔录，都要如实记载在调查或检查时有两名以上执法人员并表明了 执法身份，执法人员本人要在笔录上签名。由我们执法机关依法制作其他证据材料，以及依 法调取的书证、物证等证据材料，均应当注明取证时间和两名以上的调查人员签名，由当事 人、证人或者其他单位、个人提供的证据材料还应当由出证人签名或盖章。基层执法中比较常见的问题有：1、询问调查笔录、现场检查笔录、抽样

38、记录上未记载亮证执法情况，或者只记了一个执 法证号；调查人员本人未在笔录上签名，或者只有一个调查人员签名。2、书证、物证等证据材料未让出证人签名（出证人拒绝签名的，应当予以注明），或者 未注明取证时间和取证人员。（二）当事人陈述、证人证言的要求询问调查笔录，是我们在执法中最常用的证据形式，也是证人证言和当事人陈述主要的 表现形式。当然，证人证言和当事人陈述，也可由证人或当事人自己书写材料，或者在听证 会和诉讼开庭时当场陈述。1、询问当事人或证人，应当个别进行；询问前应当告知其如实陈述事实、提供证据，告 知其享有陈述权、申辩权和要求回避权，并应记入笔录。被询问人核对无误后，应在笔录上 逐页签名或

39、盖章，末页签名未顶格时应将空格划掉，并让其写明以上记录属实”等字样；被 询问人拒绝签名或盖章的，应在笔录上注明；笔录涂改处应由被询问人签名盖章或摁手印 确认；调查人员本人也应在笔录最后一页上签名。被询问人没有阅读能力的，应当向其宣读，在笔录末页注明“已向被询问人宣读，被询问 人表示记录属实”等字样，并由被询问人签名盖章或摁手印。2、证人证言一定要附具身份证明材料，当事人的基本情况也应当有证据材料予以印证。3、当事人和证人及其他涉案人员如果有数个名称或有别名、化名、绰号的，应通过笔录 等形式将其同一性确定下来。当事人、受害人、证人及其他涉案人员相互之间，如果有亲属、 朋友等关系的，应通过笔录等形

40、式将其关系确定下来。4、询问时，要讲究技巧，要区分不同的对象，采取不同的策略。对刁滑的当事人要步步 为营，除非已有确凿的证据，否则要尽量避免单刀直入。当事人有意作伪的，应针对其暴露 出的疑点进行询问。5、制作笔录的用语，应尽量简洁、准确、规范，要有逻辑性，尽量不要给人留下钻空子 的机会，更不能令人感觉存在诱供、逼供问题。同一个当事人或证人对一件事的叙述应当一 致，如有出入，应确定以何为准。被询问人对提问不作回答，或者以点头、摇头、摆手等肢体语言作答的，以及回答吞吞 吐吐等情况，也应如实记录。对用方言土语作答的，应当注释清楚。比较常见的问题有：一次同时询问两个以上当事人或证人；或者数份笔录由相同

41、的两 位办案人员询问且询问时间大致相同，明显存在一次同时询问两人以上或者一位调查人员单 独询问的问题。笔录涂改处未让被询问人签名或捺手印确认。被询问人末页签名未顶格 时应将空格划掉。对同一件事，被询问人前后说法不一致，既未让其本人确定以何为准， 又未调取其他证据来印证。有开始询问的时间，却未记明询问结束的时间。（外地曾有当 事人在行政诉讼中据此称执法机关对其非法拘禁，取证违法。）证人和当事人的身份不明。（三）现场检查笔录、勘验笔录的要求在基层执法中，很多人过分倚重询问调查笔录，不太重视通过现场检查笔录来固定证据。 其实，现场检查笔录是一种非常有效的证据形式。按照最高人民法院的司法解释，勘验笔录

42、、 现场笔录的证明力一般高于一般的书证、视听资料、证人证言和当事人陈述。因此，对有发 案现场和违法经营现场的，以及需要涉嫌违法的物品进行检查的，应在第一时间进行现场检 查并制作现场检查笔录。进行现场检查时，应当通知当事人到场，向其出示执法证件表明执法身份，并由当事人 在检查笔录上签名或盖章确认。当事人拒绝到场或者拒绝签名的，应在笔录中注明，并由见 证人签名；调查人员本人也应在笔录上签名。制作现场检查笔录时，检查时间和检查地点要精确填写，尤其是违法经营现场要记明精 确的街道、村组门牌号，没有门牌号的应将其与邻近的标志性建筑联系起来。当事人栏要尽 量准确地填写其姓名或名称及其基本情况，不能将单位的

43、负责人或工作人员记为当事人；当 事人本人不在现场但其雇员在场的，可根据该雇员的交待记录当事人情况，注明是根据该雇 员所述，并由在场雇员签名确认检查情况；确实无法当场查清当事人的，如实记载。要按照检查过程记录检查的内容、方法、结果及与违法活动有关的其他情况。记录时， 既要对现场有概括性的描述，更要突出重点记录可能与违法活动密切相关的情况。现场检查 中发现可能与违法活动相关的货物、标签、宣传单、合同、发票、购销凭证、记帐单、帐本 等物品的，要立即采取扣留、查封、先行登记保存、复制、拍照、录像、录音以及抽样取证 等方式固定证据，并要将采取扣留、查封、先行登记保存、复制、拍照、录像、录音以及 抽样取证

44、的情况，如实在检查笔录中记载，尤其是相关物品的名称、规格、数量、特征及 其所附的图文情况，要尽量记清楚。现场经营人员以及消费者等其他人员的言行情况，只要 可能与案情有关的，也要及时、准确地在检查笔录中予以记载（能够同时对相关人员制作询 问调查笔录与现场检查笔录进行相互印证就更好了）。现场发现电脑的，应迅速开机查看是 否存有与案情有关的文档，如有，立即采取扣留主机、用U盘等移动存储设备拷贝文档等 方式固定证据，或者现场打印相关文档并由当事人签名盖章确认，此情况也在现场检查笔录 中予以记载。现场查获非法收购的粮食、倒卖的文物等需作没收处罚或需采取收缴措施的非法财物或 违禁物的，就更要通过现场检查笔

45、录、询问笔录、照片等形式，确认该物品的名称、种类、 规格、数量、质量等基本情况，以及相关物品的所有人或责任人一一违法行为人为了逃避进步的处罚有可能丢车保帅，拒不承认自己是相关非法物品或违禁物的所有人或责任人。2006年第22期工商行政管理半月刊第53至55页，刊登的北京市工商局海淀分局 张涛同志所写的一年后再看“家乐福虚假宣传案”，很有意思，建议大家仔细看看。（四）书证、物证的要求对于书证和物证，应尽量收集原件和原物，由提供人在书证或物证上签名或盖章，并要 注明取证时间和取证人。提供人拒绝签名或盖章的，应在材料上注明。收集原件、原物确有 困难的可以通过复印、拍照、录像等形式收集复制件，复制件应

46、标明“经核对与原件无误”， 并由出证人签名或盖章。由出证人在书证、物证及其复制件上签名盖章，是非常重要的，否则相关书证、物证来 源的真实性、合法性及与本案的关联性就会有漏洞。尤其是在查处商标侵权案件、产品标志 违法案件、仿冒知名商品特有名称包装装潢案件、广告违法案件，应当让当事人或者其他有 证明资格的人员、单位，在相关的标识、宣传单原件或复制件上签名盖章或摁手印确认。在 物证上无法签名盖章的，可以采取将出证人与物证一同拍照或录像以及制作询问调查笔录、 现场检查笔录、物证取证说明等方式，将相关物证与本案联系起来。粘贴照片、商品标识等 证据材料时，尽量让当事人或有证明资格的人员、单位按骑缝手印或盖

47、骑缝章确认。物证的保管，尤其是需要进行检测鉴定的物证，一定要按规定保管，要避免因污染等原 因而导致物证失去证明效力。（五）视听资料的要求视听资料包括摄影、录音、录像、计算机数据等。根据最高人民法院的司法解释，以视听资料作证据的，应当符合三项要求：一是应提供 视听资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。需要注意的是，摄影拍 照后洗出来的照片，属于复制件而非原件，其原件是底片或数码相机存储器里保存的电子数 据。二是要注明视听资料的制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。照片和以纸质材料 打印出来的电子数据（包括网页），作为复制件，其制作情况和真实性，尽量让当事人确认， 或者以公证等

48、其他有效方式证明。三是声音资料要附该声音内容的文字记录。拍照和录像，是我们基层执法中常用也非常有效的固定证据的方式。不过，照片和录像 本身，只是对涉案物品和场景的影像记录，不能象文字材料那样直接说出案件事实。如何才 能更有效地利用照片或录像固定证据？对涉案现场或物品进行拍照、录像时，要尽可能地将其特定化，并尽量将涉案现场或物 品与当事人及其违法行为之间的关系确定下来。要将涉案现场或物品与其他相对固定的参照 物（如涉案现场或物品邻近的建筑物或物品）一并拍摄，采用全景式拍摄与局部细化拍摄相 结合的方法，注意突出涉案现场或物品本身的特殊之处以及与案件相关之处，使涉案现场或 物品特定下来，确保违法行为

49、人无法否认。如拍摄涉案现场时，将其全景及相邻的的有特点 的其他场景一齐拍下来；拍摄物品时应将其与能证明和当事人相关的场景或人物一同拍下 来，尽量避免孤立地拍涉案物品本身；在涉案物品已被移离现场或者无法与其他有效参照物 相对照的情况下，对相关照片，要用证据粘贴单粘好，注明该照片的证明对象，由违法行为 人或涉案物品提供人在照片粘贴处捺骑缝手印，并由其签名盖章予以确认。同时，底片、胶 片及电子数据的原始载体，同样要归入案卷，并要和照片一样，注明制作方法、制作时间、 制作人和证明对象。在现场检查过程进行拍照、录像的，应在检查笔录中注明拍照、录像情 况。相机有时间显示功能的，要注意将时间调准来。（六）抽

50、样取证及鉴定结论的要求调查取证中，对专项问题需要鉴定的，应委托法定的专门技术鉴定部门进行鉴定。在没 有专门技术鉴定部门进行鉴定的情况下，产品生产企业出具的证明可作处理案件的重要依 据，但是否作为定案的唯一证据，应根据具体案情确定。抽样取证时，应有当事人在场，开具物品清单，制作抽样记录和现场检查笔录，由办案 人员和当事人签名或盖章。对所取样品也要由当事人封签。当事人在场但拒绝签字盖章的， 应当由办案人员在抽样清单上注明情况。经通知当事人不到场，或者无法找到当事人的可以 请质量检验机构派人抽样，也可邀请有关人员作为见证人到场见证，并在抽样清单上、样品 封签上签名或盖章。抽样时，操作要公正规范。对于

51、送检商品，质量检验机构对抽样方法和 程序有特别规定的，按其规定执行。所抽样品一式两份，一份用于检测，一份用于备案。抽样记录应当如实记录抽样过程和抽样方法，详细记录抽样基数和所抽样品的规格、型 号、数量、外观、重量等客观情况。委托他人鉴定的，要出具鉴定委托书，并要委托书归档。鉴定人必须具备合法的鉴 定资格，鉴定结论上要有鉴定人签名和鉴定部门盖章。鉴定结论要告知当事人。根据产品质量法和总局流通领域商品质量监测办法的 规定，当事人对产品质量检测鉴定结果有权在15日内书面申请复检，逾期未申请复检的才 视为承认检测结果。执法实践中，有些案件未将产品质量检验报告送达或告知当事人；有的 案件虽然将检测结果告

52、知了当事人，但在当事人未表示无异议的情况下，未满15天就送达 行政处罚告知书，甚至下达处罚决定。值得注意的是，根据总局流通领域商品质量监测办法组织的商品质量监测，是由工 商机关有计划地主动实施的监测，一般是成批进行，此类监测中样品的抽取，应由受委托承 担检测任务的检验机构的抽样人员，会同工商执法人员按规定抽取，检测鉴定结果除了要通 知被监测的经营者外，还要由承检单位通知样品标称的生产者。对于此类案件，可以在得到 检测结果后办理立案手续。而由我们工商机关自己依据行政处罚法第三十七条第二款进 行的抽样，其适用范围是我们工商机关根据个案投诉和个案检查发现当事人有违法嫌疑而依 法进行抽样取证，应当在办

53、理立案手续后再进行抽样取证。四、采取强制措施的要求及常见问题（一）采取强制措施应当有法定依据。A、目前，江西省工商机关现有的行政强制措施主要有9种：先行登记保存证据、责令暂停销售、查封、扣押（扣留）、收缴（并销毁）违法侵权物品、查询账户及与存款有关 的会计凭证、账簿、对账单等、申请司法机关予以冻结帐户、暂停支付银行存款、通知开户 银行暂停其办理结算业务，分别由4部法律、12部行政法规、3部地方性法规、2部部门规 章、1部地方规章授予工商机关强制措施权。1、行政处罚法第三十七条第二款：先行登记保存证据。2、反不正当竞争法第十七条第（三）项：责令暂停销售。3、产品质量法第十八条第一款第（四）项：查

54、封或者扣押有严重质量问题的产品， 以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具。4、商标法第五十五条第一款第（四）项：对有证据证明是侵犯他人注册商标专用 权的物品，可以查封或者扣押。5、无照经营查处取缔办法第九条第（四）、（五）、（六）项：查封、扣押与 无照经营行为有关的合同、票据、帐簿以及其他资料；查封、扣押专门用于从事无照经营 活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物；查封有证据表明危害人体健康、存在 重大安全隐患、威胁公共安全破坏环境资源的无照经营场所。（一般不超过15日，案情复 杂经批准可延长15日。）6、投机倒把行政处罚暂行条例第四条第（二）项、第（四）项、第七条第

55、二款： 扣留投机倒把行为人用于投机倒把的财物。扣留与投机倒把活动有关的合同、发票、帐 册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料。对投机倒把为人的银行存款，通知其开户 银行暂停支付（对商业银行存款不适用）。7、公司登记管理条例第六十五条：临时扣留需要认定的营业执照（不超过10天）。8、奥林匹克标志保护条例第11条第二款第（四）项：查封或者扣押有证据证明 是侵犯奥林匹克标志专有权的物品。9、世界博览会标志保护条例第十条第一款第（四）项：对有证据证明侵犯世界博 览会标志专有权的物品，予以查封或者扣押。10、互联网上网服务营业场所管理条例第27条：对擅自设立互联网上网服务营业 场所，或者擅自从事互联网

56、上网服务经营活动的，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从 事违法经营活动的专用工具、设备。11、报废汽车回收管理办法第18条：对未取得报废汽车回收企业资格认定，擅自 从事报废汽车回收活动的，予以查封、取缔。12、国务院办公厅转发工商局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动 意见的通知：对涉嫌从事传销和变相传销等非法经营活动的单位和组织者，通知开户银行 在六个月内暂停其办理结算业务。13、禁止传销条例第十四条第一款第（四）（五）（六）（七）（八）项:查阅、复制、查 封、扣押涉嫌传销的有关合同、票据、账簿等资料；查封、扣押涉嫌专门用于传销的产品（商品）、工具、设备、原材料等财物；查封涉嫌传

57、销的经营场所；查询涉嫌传销的组 织者或者经营者的账户及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等；（5）对有证据证明转移 或者隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结.（不得超过30日；案件情况复杂的，经县 级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。）14、直销管理条例第35条第一款第（四）项:查阅、复制、查封、扣押相关企业与 直销活动有关的材料和非法财物.15、工业产品生产许可证管理条例第三十七条：查阅、复制有关生产、销售或者 在经营活动中使用列入目录产品的单位和检验机构的有关合同、发票、账簿以及其他有关资 料；对有证据表明属于违反本条例生产、销售或者在经营活动中使用的列入目录产品予以

58、查 封或者扣押。16、国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定第十五条查阅、复制、 查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；查封、扣押不符合法定要求的产品， 违法使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品以及用于违法生产的工具、设备；查封存在危 害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所。（该规定2007年7月26日公布施行）17、江西省反不正当竞争条例第21条第一款第（三）、（四）项：责令暂停销 售与不正当竞争行为有关的财物。相关财物有可能被转移、隐匿、销毁时，可予以查封、 扣留（不超过1个月）。对侵犯他人知名商品特有的名称、包装、装潢权行为，收缴尚未 使用的侵权物品的包装和装潢，责

59、令并监督侵权人消除现有商品上侵权的商品名称、包装和 装潢，收缴从事违法活动的专用工具；仍不足于制止侵权行为时，强制销毁侵权物品。18、江西省商品交易市场管理条例第27条：可依法采取扣留、查封违法商品，通 知开户银行暂停支付（必须有法律、行政法规为依据）等强制措施。19、江西省取缔无照经营办法第8条：查封、扣押与无照经营有关的资料和财物； 查封无照经营场所。（不得超过15日，案情复杂经批准可延长15日）。20、国家工商局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为 的若干规定第8条：收缴并销毁尚未使用的侵权的包装和装潢；收缴直接专门用于印制侵 权的商品包装和装潢的模具、印板和其他作

60、案工具。21、国家工商局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第6条：应权利人请求并 由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，工商机关可扣留被申请人以不正当 手段获取权利人的载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料，责令被申请人停止销售使用 权利人商业秘密生产的产品。22、江西省实施中华人民共和国行政复议法若干规定第20条：行政复议中先 行登记保存证据。B、有3个问题需要注意：1、明确授权工商机关扣留现金的法条很少。勉强可以用得上的，只有无照经营查处 取缔办法、投机倒把行政处罚暂行条例、禁止传销条例、直销管理条例，而 且必须有证据证明相关款项是当事人专门用于无照经营、投机倒把、传销活动的，