再谈律师权利行使

1、摘要律师的阅卷权和会见权具有明确、有效的法律依据，但在司法实践中，律师这两项权利行 使还存在许多困境。面对困境，司法部门既要充分保障律师权利的充分行使，也要引导其正确 行使权利。关键词阅卷权会见权权利救济中图分类号:d926.5文献标识码:a文章编号：1009-0592(2010) 12-377-02新修订的中华人民共和国律师法(下称律师法)虽然已经颁布施行,且该法律也在 内容规定上强化了律师的权利，特别是在律师的会见权、阅卷权等方面都有突破性的规定，但 在司法实践中律师的权利行使仍不理想，笔者拟以律师会见权和阅卷权为视角阐述律师权利 的行使问题。一、律师阅卷权和会见权的法律依据律师法第三十四

2、条规定:受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复 制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、 摘抄和复制与案件有关的所有材料。律师法第三十三条规定:犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起， 受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌 疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。二、律师阅卷和会见困境在明晰律师阅卷权和会见权的法律依据后，回顾律师法颁布并实施以来的律师阅卷和 会见实践,笔者发现律师这两项权利的行使存在诸多困境。程序不明一一律师阅卷权和会见权的程序保障

3、不明确。律师阅卷权和会见权的实体权 利缺乏明确程序保障规定，特别是对阅卷权的程序保障不明确，各地具体操作程序也不完备， 导致在司法实践中对阅卷时间、地点、范围、次数等操作较为混乱，一定程度上阻碍了律师正 常阅卷权的行使。缺乏救济一一行使律师阅卷和会见权的尴尬。古罗马有句法谚:无救济无权利，意思是 说如果没有公正的司法救济程序，那么法律文本中宣示的权利就会成为空话而无法兑现，即说 得到,做不到。如果人们关注权利的实现，就必须关注权利的救济。可以说，权利自始就是与救 济紧密相联的，没有救济，就没有权利。虽然律师法对律师的会见权、阅卷权等方面都有 新的规定，但律师法没有规定在其权利受到侵害时应当如何

4、救济，而在司法实践中因对律 师不信任而为降低诉讼风险的考虑和某些客观条件的限制，律师阅卷和会见时常受阻，这实际 导致律师的律师阅卷和会见权常常停留在法律条文规定的层面，而无法在司法实践中予以充 分保障。违规行权一一律师阅卷权和会见权的滥用。在保障律师行使权利的前提下，个别律师在 阅卷时要求阅览检察机关审查起诉终结报告等内部法律文书,个别律师在会见过程中有帮 助犯罪嫌疑人、被告人携带信件和钱物及借用通讯工具等。更有甚者，律师在被取消委托的情 况下，仍凭借原律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函再次会见而此时 看守所对上述凭证的形式审查又难以发现问题。这种违规行为,可能引起案件的泄密

5、、被告人 会因律师违规介入而使口供发生变化，最终致使案件办理受阻。认识差异一一新法精神的继承与否。虽然律师法与刑事诉讼法之间效力之争 问题已逐渐达成共识，但两部法律的具体衔接仍存在问题,特别是涉及对律师法的突破性 规定是否应认可的问题还存在很大争议。例如律师法规定对于任何阶段、任何性质的案 件,律师会见都无需批准，并且律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。而刑事诉讼法第 九十六条规定:涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。律师会见在 押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会 见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。显然司法实务界对

6、于律师法规定的过于绝对 的会见权存在许多质疑之声，普遍认为对于涉及国家秘密的案件,律师会见时仍然应当受到一 定程度的限制。三、律师阅卷制度的建立律师阅卷的现实困境迫切要求建立起一套完整、明确的律师阅卷制度。所谓律师阅卷制 度是指律师阅卷实体权利和阅卷程序及救济措施规则的系统化总结。律师阅卷制度的建立有 利于系统总结散见于各类规范性文件中关于保障律师阅卷权的规定，有利于全面保障律师阅 卷权的切实、充分行使，有利于保障犯罪嫌疑人或被告人的合法权益。同时，律师阅卷制度的 建立也是律师法制建设的重要部分和实际步骤。阅卷时间、地点预约。（1）阅卷时间。鉴于公诉部门的案件数量逐年增加，检察官不可 能有充沛

7、的时间来时刻接待律师的阅卷，这必然要求双方对阅卷的时间进行事先安排,特别是 涉及案件证据较多的重大案件时，因为阅卷过程所花费的时间较长，更应当做事前的协调沟通 和预约安排。人民检察院刑事诉讼规则第三百二十二条规定:审查起诉部门接受律师的阅 卷申请后应当安排办理;不能当日办理的，应当向申请人说明理由，并在三日内择定办理日期， 告知申请人。这一规定仍然有效，能较好解决阅卷时间的问题。（2）阅卷地点。由于考虑到案 卷安全的重要性，阅卷的地点应该在案卷存放的较封闭空间内。人民检察院刑事诉讼规则 第三百二十二条规定:查阅、摘抄和复制本案的材料应当在文书室内进行，这同样也规定的十 分明确。阅卷次数合理限制

8、。对阅卷次数合理限制的原因在于：（1）由于阅卷可能持续较长时间， 多次反复的阅卷可能浪费有限的控辩双方资源。（2）防止律师的恶意阅卷，故意拖延时间以致 干扰正常的办案秩序。笔者认为，律师的阅卷次数一般应限定在三次以内。当然，如果案件涉 及证据较多或者检察官多次补充了新证据，则律师的阅卷次数不应受到上述限制。阅卷范围法定。具体在公诉环节中，律师法第三十四条规定:受委托的律师自案件 审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。法律明确规定了 阅卷的范围是“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，同时上述范围不宜做无限地扩大解释。 如检察官的审查起诉终结报告、案件办理请示报告或汇报

9、材料及领导审批意见等材料虽然也 与案件有关，但律师应无权查阅、摘抄和复制。因为这些内部审批文书往往包含着检察官的指 控策略等不宜向律师披露的信息,否则将置控方于极其不利的境地。阅卷救济措施。最高人民检察院关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的 规定第二十条至第二十三条规定:律师在办理刑事案件的过程中，发现人民检察院办案部门 和办案人员违反法律和本规定的，可以向承办案件的人民检察院或者上一级人民检察院投诉; 各级人民检察院接到律师投诉后，应当依照有关法律和本规定的要求及时处理。律师对不依法 安排会见进行投诉的，人民检察院应当在接到投诉后5日内进行审查并作出决定，通知办案部 门执行;各级人民

10、检察院应当及时向投诉人书面告知处理情况;对于律师投诉检察人员违法办 案的，有关人民检察院应当及时调查；确属违法违纪的，应依法依纪追究有关人员的法律和纪 律责任。上述规定是律师阅卷受阻后的救济措施，但并没有解决律师及时阅卷的核心问题。笔 者认为，将要修订的刑事诉讼法应当明确规定在处理相关责任人的同时，应当及时再次安 排按正常程序阅卷。四、律师会见权的实现途径及正确行使对于行使律师会见权的困境，笔者认为应当强调保护律师的合法权利，但也应当对律师会 见权进行合理限制，即在探讨解决上述困境的过程中应坚持以保障律师权利为主合理限制为 辅的原则，努力寻求保障与合理限制的相互协调。健全会见制度，规定完善、可

11、行的救济措施。在英美法中，“有权利必有 救济”是普通法的一项古老原则，缺乏救济途径的权利实际上是一项“裸体”权利，英国的“阿 什比诉怀特案”及美国的“马伯里诉麦迪逊案”中都证实和确立了“有权利必有救济”的原 则。笔者认为,完善、可行的救济措施应当包括以下方面:（1）检察机关纪律检查、监所及控告 申诉部门的监督。随着司法机关自身素质的增强、办案程序的规范和监督制约机制的健全， 并且检察机关同时也是国家的法律监督机关，律师的会见权受到侵害可以首先向检察机关上 述部门投诉，说明情况，请求协调与解决。（2）人大的监督。律师界本身就存在一定数量的人大 代表，可以借此向有关司法部门调研、质询相关个案或普遍

12、存在的情况督促司法部门依法办 案,维护律师合法权利。（3）在即将修订的刑事诉讼法中直接规定相关救济措施，法律的明 文规定要比上述两种解决途径更有效率，例如规定在律师无法会见犯罪嫌疑人、被告人的情况 下,某些司法程序环节可以回转到前一环节重新进行等。依法处理律师违规会见。基于律师不同程度的违规会见，应当依法采取不同程度的处理 措施。（1）对于律师的普通违法会见的行为，应当依据律师法第六章的法律责任部分的规 定依法处理；（2）对于律师在会见过程中并不是了解案情，而是在犯罪嫌疑人、被告人的授意下 实施了后续犯罪行为,比如伪证罪等，则应当依法追究其刑事责任。律师法精神绝大部分应予继承，但仍应明确或者修正。（1）对于律师会见“不被监 听”的理解。律师会见不受监听应理解为律师会见交谈的内容不得被监听，但并不妨碍监控设 备等监控会见过程,这样既能保障律师会见谈话内容的隐密性，又有利于监督律师会见。（2） 对于律师会见“无须批准”的理解。律师法的规定实质上明确了律师会见“无须批准”， 但笔者认为对于某些特殊的案件的批准仍然有必要，如一些涉及国家秘密的案件等。最新实施 的北京关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）第二十二条规定: 对于涉及国家秘密的案件，律师要求会见