中国金融法律规则供给机制混乱状态问题之思辨

1、中国金融法法律规则供供给机制混混乱状态问问题之思辨辨摘要： “一事事一法”、“先粗后后细”及“应急式”的规则供供给模式造造成了我国国金融法则则体系的混混乱状态，从从而使中国国的金融法法则供给机机制违背了了规则供给给原理中的的基本哲学学，使我们们的金融法法体系规范范产生了些些上位法不不若下位法法、后法不不若前法及及同位法相相互排斥的的奇怪现象象。金融法法治化是我我们梦想的的目标，但但是金融法法则供给的的混乱正在在侵蚀我们们的理想家家园。因此此，正视这这种现象，移移情于立法法哲学及金金融关系之之特点是匡匡正这种现现状的关键键所在。金融是是经济的核核心决定了了金融法治治在一个国国家法律制制度建设中中

2、的地位是是举足轻重重的。虽说说在金融法法则供给的的过程中，我我国也经历历了类似于于英、美等等国的金融融大爆炸，但但是若从规规则供给学学的角度来来研讨中国国目前的金金融法则体体系的规范范性，我们们就不会表表现得那么么轻松与释释怀。金融融法治进路路中，时代代需要我们们向后与向向前看到地地来评判与与反思一下下我们的金金融文本法法治。一、中中国金融法法律规则供供给机制的的混乱状态态之现状从学理理上考察，法法律规则的的供给应具具有连贯性性、一致性性、条理性性、稳定性性及前瞻性性。同时，也也必须顺应应规则之间间的逻辑性性，如恪守守上位法优优于下位法法、后法优优于前法及及同位法之之间相协调调之原理。然而，若

3、若严格依据据目前的法法学理论来来探讨中国国目前的金金融法律规规则供给制制度，我们们不难发现现目前我国国的金融法法则实质上上有许多是是与法理学学中的法则则供给哲学学背道而驰驰的，经受受不住法学学逻辑的敲敲打，而表表现为一种种鱼龙混杂杂之无严格格体系状态态。对此，笔笔者拟从以以下几个方方面进行展展开印证。自19995年以以来，我国国已出台了了许多调整整金融关系系的法律文文件，如中国人民民银行法、商业业银行法、担保保法、票据法、证券券法、保险法、信托托法、及及银行业业监督管理理法等。可以说，该该时段内的的金融法律律大爆炸确确在一定程程度上解决决了我国金金融业发展展中所出现现的“无法法可依”之之尴尬，

4、在在金融法治治中起到了了一定的指指引、评价价、预测之之功能，但但是若系统统地来梳理理这些金融融基本法，我我们不难发发现这些基基本法的立立法技术与与手段是比比较低的，规规则的包容容性太强而而导致空洞洞的法律应应对不了现现实的金融融问题。由由此而衍生生的第二代代层出不穷穷的部门规规章不仅滋滋生了架空空法律的风风险，而且且也引发了了法律规则则之间的矛矛盾丛生。(一)中国人人民银行法法角度的的分析在一定定意义上而而言，中中国人民银银行法是是我国金融融法律体系系中的核心心。从该法法的内容，我我们也可以以推知这一一结论。若若从规则供供给学上对对该法作一一个公正性性的评价，笔笔者认为原原19955年中国国人

5、民银行行法作为为我国金融融法治及作作为发挥我我国货币政政策功能的的大法，其其是一大败败笔。这不不仅表现于于该法立法法理念的宜宜粗不宜细细，而且也也表现于该该法与其他他法的对接接问题。可可以说这种种立法上的的败笔几乎乎贯穿了该该法的全部部条文，如如关于市场场退出制度度的规定、金融监督督管理职权权方面的协协调、金融融机构管理理人员任职职资格管理理方面规定定、非法金金融取缔问问题、及网网络银行业业务问题等等。比如，该该法于第331条规定定了“中国国人民银行行按照规定定审批金融融机构的设设立、变更更、终止及及其他业务务范围”，但但是依什么么规定、什什么程序、对这种权权力的行使使是否存在在监督及可可能存

6、在的的申诉权等等问题该法法就没有下下文了。因因此，最后后为了解决决这一难题题我国出台台了金融融机构撤销销条例及及人民银行行自己另行行出台部门门规章，以以解燃眉之之急。此外外，关于金金融机构高高级管理人人员任职资资格问题的的规定，该该法亦无规规定。商商业银行法法也仅仅仅是在第224条规定定：商业银银行更换董董事(行长长)、总经经理时，应应当报送中中国人民银银行审查其其任职条件件。1 随后出出台的19999年金融违法法行为处罚罚办法及及20000年金融融机构高级级管理人员员任职资格格管理办法法等所规规定的任职职管理条件件远远超出出了中国国人民银行行法与商业银行行法的规规定。此种种法律规定定的不明确

7、确无疑阻滞滞了金融法法治的发展展，因为它它不仅使当当事人丧失失了对其行行为应有的的法律预期期与自我评评价，而且且规则的修修修补补也也极大地削削弱与破坏坏了法律的的权威性，从从而催生了了人们对金金融法则的的信仰危机机。实质意意义上，笔笔者的感觉觉是中国国人民银行行法造就就的是一座座宽大的房房子，而在在房子的各各个房间里里并无实质质性的摆设设。因此，为为了增加房房间的可适适用性，使使用人就不不得不借用用“办法”、“通知知”及“试试行”等形形式来对各各个房间进进行规则的的充实。尽尽管20003年该法法经过了修修正，但是是新法并没没有与旧法法的抽象性性挥手告别别，其只是是将原对银银行机构等等的金融监监

8、管权进行行了剥离，并并相应地进进行了词语语逻辑上的的清理。如如新法第22条规定：“中国人人民银行是是中华人民民共和国的的中央银行行。中国人人民银行在在国务院领领导下，制制定和执行行货币政策策，防范和和化解金融融风险，维维护金融稳稳定。”尽尽管在随后后的第五章章“金融监监督与管理理”中的第第30-441条对央央行保有的的监管职能能作出了一一些规定，但但是深究条条文内容，不不难发现在在央行与中中国银监会会职责分工工问题上，该该法要么是是语焉不详详，要么是是由于条文文的晦涩而而给上述两两家机构未未来权力的的纷争埋下下不应有的的伏笔。事事实上，新新法给人的的印象是不不仅承受了了旧法立法法理念上的的劣性

9、，而而且带来了了新的问题题。(二)证券法法、商商业银行法法、及保险法与部门规规章对混业业的规定关于金金融业的分分与合问题题，我国的的金融基本本法有明确确的规定，如如19955年商业业银行法43条明明确规定：“商业银银行在中国国境内不得得从事信托托投资和股股票业务，不不得投资于于非自用不不动产。”修正后的的商业银银行法也也只是在该该条增加了了但书部分分，即国务务院另有规规定的除外外。原证证券法第第6条规定定：“证券券业和银行行业、信托托业、保险险业分业经经营、分业业管理。证证券公司与与银行、信信托、保险险业务机构构分别设立立。”(修修订后的证券法增加了但但书“国家家另有规定定的除外”)原保保险法

10、第第104条条规定：保保险公司的的资金运用用，限于在在银行存款款、买卖政政府债券、金融债券券和国务院院规定的其其他资金运运用形式。“(新法法将该条改改为第1005条第33款修改为为”保险公公司的资金金不得用于于设立证券券经营机构构，不得用用于设立保保险业以外外的企业“)这就说说明，在原原则上我国国实行的是是大分而小小合的金融融业经营模模式，但是是在20003年商商业银行法法修订前前，严格的的金融业分分野已受到到了下位规规则的挑战战，如中国国人民银行行在19999年8月月颁布了证券公司司进入银行行间同业市市场管理规规定和基金管理理公司进行行银行间同同业市场管管理规定，允许符符合条件的的券商和基基

11、金管理公公司进入银银行间同业业拆借市场场，从事同同业拆借和和证券回购购业务;中中国证监会会和保监会会在19999年100月又一致致同意保险险基金进入入股票市场场;央行和和证监会22000年年2月联合合发布了证券公司司股票质押押贷款管理理办法，允允许符合条条件的证券券公司以自自营的股票票和证券投投资基金资资作为质押押，向商业业银行贷款款;开放放式证券投投资基金试试点办法也规定，商商业银行可可以买卖开开放式基金金，开放式式基金管理理公司也可可以向商业业银行申请请短期贷款款。这些表表明国内分分业经营体体制已受到到挑战。对于上上述现状，若若单从法律律规则学供供给的原理理考察是有有悖于逻辑辑的，因为为证

12、券会、央行、及及保监会所所发布的关关于金融合合业的文件件为部门规规章，属于于下位法的的范畴，当当其与上位位法，即商业银行行法及保险法等发生碰碰撞时，无无疑上位法法优先。然然而，银行行法与证券券法等修订订前的法律律规则运行行实践表明明，下位法法已凌驾于于上位法之之上。毋庸庸置疑，这这是对我国国法律制度度构建中的的系统性的的严重挑战战。即使后后来我们可可以凭借修修正后的商业银行行法等的的但书部分分来对部门门规章的效效力进行确确认，但是是这也不能能轻易抹去去一个长达达数年的“违法经营营”时期，且且商业银银行法第第43条但但书部分规规定的是“国务院另另有规定的的除外”，而而并非是“中国人民民银行、证证

13、监会及保保监会另有有规定的除除外”。另另外，法律律之间的对对接性差，如如新商业业银行法在第433条但书中中规定的是是“国务院院另有规定定的除外”，而证证券法第第6条但书书部规定的的却是“国国家另有规规定的除外外”，那么么笔者就想想问一个这这样的问题题，即国务务院与国家家是否是同同等的概念念?这几乎乎是一个孩孩童都可不不假思索回回答的问题题。这种规规则供给的的逻辑确实实让人匪夷夷所思。(三)票据法法与担担保法的的冲突问题题关于背背书，票票据法要要求票据质质押必须作作出背书，否否则质押不不成立。与与此相反，担保法对票据质质押是否需需要背书并并无规定，只只要求当事事人签订合合约并及时时交付作为为质押

14、物的的票据即可可。另外，最高人民民法院关于于适用若若干问题的的司法解释释第988条规定，未未制作质押押背书的，不不得以票据据出质对抗抗善意的第第三人。因因此，不仅仅两基本法法之间存有有冲突，而而且最高院院在此问题题上的定性性亦不同。2(四)国内金融融法则与国国际金融法法则的接轨轨问题伴随着着金融的国国际化与自自由化，及及在以WTTO及巴塞塞尔银行监监管委员会会的影响与与压力下，一一国金融法法律制度构构建的定位位不仅应是是内向性的的，同时也也是外向性性的。即其其不仅要考考虑到该国国国内金融融关系、历历史文化传传统、法律律意识与修修养等的特特殊性与民民族性，同同时也必须须从该国所所承载的国国际法上

15、的的义务及国国内金融安安全与国际际金融安全全的关联性性出发来整整合与修正正本国的金金融法律制制度。若从从这一思维维出发，我我国在外资资银行的监监管法则的的供给上还还存有明显显的缺陷，所所存在的问问题有以下下几个方面面：WTOO法律体系系中直接关关联到银行行领域的法法律文件主主要有服服务贸易总总协定及及其附件、金融服服务协议及有关关金融服务务承诺的谅谅解协议。这些文文件通过以以下几个方方面来影响响着成员国国银行法律律制度的构构建：一是是以法律原原则的形式式对银行法法律的基本本原则、创创制及执行行的要求及及具体的内内容产生影影响;二是是以一般性性的纪律或或规则形式式来影响着着银行法制制的发展与与执

16、行;1(PP85)三三是以具体体的制度或或规则形式式出现，要要求成员国国对其现行行的银行法法进行相应应的矫正或或革新。我我国是WTTO成员国国之一，上上述的法律律文件必然然会对我国国国内银行行法的构建建产生影响响。就目前前来看，我我国银行法法律与WTTO中的相相关银行的的规则还有有一些不相相协调之处处。这主要要表现在以以下几个方方面：银行立立法价值取取向上。纵纵观我国的的银行监管管法律体系系，不难发发现其价值值取向立足足于两个方方面：即强强调金融市市场的安全全性及其秩秩序性，而而相反在一一定层面上上淡化银行行作为一种种经营金融融产品的特特殊企业所所本应具有有的效益追追求性。此此种立法价价值的定

17、位位显然与WWTO的规规则不协调调，笔者认认为WTOO法律体系系本身就是是经济全球球化与自由由化的产物物，因而其其在很大程程度上便反反映出私权权与放松管管制的法治治理念。虽虽然我国已已对以前的的银行法律律制度进行行了相应的的废弃与修修正，但是是其并没有有进行一些些实质性的的修改，相相反只是更更多地增加加添补了一一些弹性的的措辞。中外资资银行法律律适用上的的差异性。国民待遇遇是WTOO法律体系系中的一项项重要原则则，然而我我国银行法法的实践却却可能与此此相背，因因为我国在在具体的法法律适用上上采用的是是内外资银银行分流的的做法，对对于这一点点我们可以以从商业业银行法第92条条得到考证证，该条规规

18、定，外资资商业银行行、中外合合资商业银银行、外国国商业银行行分行适用用本法规定定，法律行行政法规另另有规定的的，适用其其规定。这这样，在实实践中，根根据特别法法优于一般般法的原则则，对于外外资银行大大多适用的的是外资资银行监管管条例及及实施细细则、及及外国金金融机构驻驻华代表机机构管理办办法等。尽管我国国立法的初初衷并非在在于营造一一种内外有有别的效果果，但是这这种立法模模式却给人人一种嫌疑疑之感。透明度度问题。透透明原则为为WTO法法律体系中中为各成员员国的贸易易法律、规规章、政策策、决定与与裁决规定定的一项基基本准则。依此原则则，各缔约约国应将其其有效实施施的与贸易易相关的法法律、规章章、

19、决定、司法判决决和行政裁裁决，以及及对外缔结结的影响国国际贸易政政策的现行行协定和条条约，予以以对外迅速速公布;各各缔约国采采取的任何何新的、更更严格的规规定或普遍遍适用的限限制性或禁禁止性措施施，非经正正式公布，不不得实施。2(P6555)虽然我我国银行法法律的透明明性已有了了一定提高高，但是仍仍缺乏严格格的执行与与监督程序序。再者，专专门用来查查询银行法法律法规的的机构也未未得到法律律的明确认认可。此外外，由于我我国粗线条条式的立法法，在实践践中银行监监管当局发发布了大量量的解释性性文件，毫毫无疑问，这这在一定层层面上使法法律法规的的透明性难难以落到实实处。(五)金融机构构行政职能能问题置

20、疑疑金融机机构应面向向市场，成成为实质性性的民事主主体，从而而实现政策策性金融机机构与商业业性金融机机构的脱离离。然而，目目前仍存有有某些金融融法则定位位不当的现现象，如央央行发布的的19944年的违违反银行结结算制度处处罚的规定定即赋予予了银行一一定的行政政职能，该该规章规定定办理结算算业务的银银行有权依依照本规定定，对违反反银行结算算制度的单单位和个人人进行处罚罚。同时，其其规定银行行未按照规规定对违反反结算制度度的单位、个人进行行经济处罚罚的，人民民银行或上上级管理部部门对其应应作同额的的处罚。具具体的处罚罚措施有计计扣赔偿金金或赔款、罚息、罚罚款、没收收非法所得得、警告、通报批评评、停

21、止办办理部分直直到全部业业务等。实际上上，央行所所发布的这这些规章是是经不起法法理上的推推敲及我国国行政处罚罚法的检查查的。从法法理上而言言，商业银银行与其客客户是平等等的民事主主体。在民民事活动中中两者具有有平等的法法律地位，而而平等者之之间是无管管辖权的，所所以也就无无从解读我我国商业银银行对其客客户所采取取的行政处处罚性措施施合理与合合法性了。另外，我我国19996年的行政处罚罚法规定定：“行政政处罚由具具有行政处处罚权的行行政机关在在法定职权权范围内实实施。”对对于行政处处罚权之授授权则规定定：“法律律、法规授授权的具有有管理公共共事务职能能的组织可可以在法定定授权内实实施行政处处罚。

22、”很很明显，我我国的商业业银行是属属于民事法法律主体，不不具有管理理公共事务务的职能。即使我们们认定其为为公共事业业组织，央央行以行政政规章的授授权方式也也是与我国国行政处处罚法的的规定不相相符。在以以授权方式式理解我国国商业银行行所具有的的管理职能能不能自圆圆其说时，能能否借用委委托说呢?即认为商商业银行的的此项权能能来自央行行的委托。这种思路路亦不是畅畅通的，因因为行政政处罚法明文规定定：“行政政机关依照照法律、法法规或者规规章的规定定，可以在在其法定权权限内委托托符合本法法第19条条规定条件件的组织实实施行政处处罚。”而而第19条条的规定受受委托的组组织必须符符合以下条条件：依法法成立的

23、管管理公共事事务的事业业组织;具具有熟悉有有关法律、法规、规规章和业务务的工作人人员;对违违法行为需需要进行技技术检查或或者技术鉴鉴定的，应应当有条件件组织进行行相应的技技术检查或或者技术鉴鉴定。依这这些条件来来考核，我我们不难发发现我国商商业银行不不符合受委委托的条件件，因为商商业银行为为企业法人人，不具有有公共事务务管理的职职能。(六)政策性银银行立法的的缺位客观而而言，政策策性金融是是一个国家家金融体系系中不可缺缺少的组成成部分。因因此，调整整政策性金金融关系的的法律规则则毫无疑问问也应在一一国的金融融法律体系系中占有一一席之地。遗憾的是是，虽然我我国于19994年成成立了国家家开发银行

24、行、中国进进出银行及及中国农业业发展银行行，均为企企业法人，直直属国务院院领导，在在业务上接接受中国人人民银行的的指导与监监督(这一一职能现已已转让给银银监会)，但但是对政策策性银行的的调整目前前仍处于一一种无法可可依的状态态。实际上上，在金融融发达国家家都存在调调整政策性性金融的法法律规范，如如日本的开发银行行法及输出入银银行法就就与其普普通银行法法相对应应。笔者认认为，既然然政策性金金融作为国国家金融体体系中不可可或缺的组组成部分，那那么就有必必要将其纳纳入金融法法治化的范范围之中。如此，则则不仅可以以明确政策策金融机构构的功能、法律地位位及业务范范围，同时时也可以增增加其运行行的透明性性

25、、规范性性与程序性性。(七)商业银行行破产法律律问题我国的的商业银行行破产法律律制度主要要由商业业银行法、企业业破产法、民事事诉讼法及相关的的行政法规规、部门规规章及司法法解释组成成。纵观我我国商业银银行破产的的法律体系系，我们不不难发现除除了商业业银行法第71条条规定，商商业银行破破产清算时时，在支付付清算费用用、所欠职职工工资和和劳动保险险费用后，应应当优先支支付个人储储蓄存款的的本金和利利息外，我我国商业银银行在破产产的法律规规则处理上上与一般企企业的破产产并无实质质上的差异异。这意味味着，在商商业银行破破产时，除除适用上述述第71条条外，一般般均适用企业破产产法与民事诉讼讼法第119章

26、“破破产还债程程序”的规规定。笔者认认为，这样样的一种定定位是值得得我们深思思的。从商业银行行法第771条的内内容及已有有的破产案案件的实践践看，商业业银行破产产的风险最最终全部由由国家承担担。实质上上，在商业业银行破产产时，存款款人的法律律地位与破破产银行的的其他债权权人并无差差别，在无无优先受偿偿权的情况况下，其只只能就所余余的破产财财产依其所所持有的债债权比例进进行平等的的受偿。在在国人金融融风险意识识本就低下下的情况下下，目前的的法律规则则无疑不利利于我国民民众应有的的金融风险险意识的培培育及强化化市场行为为对商业银银行的监督督作用。实实际上，我我国的商业业银行破产产法律制度度已远滞后

27、后于银行破破产法律理理念的演变变，这种理理念已历经经了两次创创新性的发发展：第一一次规则创创新的价值值理念表现现为从一般般破产到对对存款人特特殊保护;第二次规规则创新的的理念表现现为从对存存款人的特特殊规则保保护到破产产预防。二、对对我国金融融法则现状状的总体评评价与分析析(一)实用主义义的评价：对我国金金融法则供供给机制的的客观认知知我国金金融法则供供给体位不不高。在目目前的法律律体系下其其体现为“部门规章章为主、法法律规则为为辅”之格格局。可以以说，这也也是作者写写作该论题题时一直避避免使用金金融立法的的表述，而而使用法则则供给之根根本原因。我国立立法法第第7条对立立法权限做做出了明确确的

28、规定，该该条规定：“全国人人民代表大大会和全国国人民代表表大会常务务委员会行行使国家立立法权。全全国人民代代表大会制制定和修改改刑事、民民事、国家家机构的和和其他的基基本法律。全国人民民代表大会会常务委员员会制定和和修改除应应当由全国国人民代表表大会制定定的法律以以外的其他他法律;在在全国人民民代表大会会闭会期间间，对全国国人民代表表大会制定定的法律进进行部分补补充和修改改，但是不不得同该法法律的基本本原则相抵抵触。”因因此，从目目前我国金金融法体系系来看，称称得上法律律的只有商业银行行法、中国人民民银行法、证券券法、保险法及银行行业监督管管理法等等。对于此此种规则供供给模式的的效应，笔笔者认

29、为应应该从两个个方面进行行评价：一一是积极方方面的效应应。若对于于我国金融融法则的创创新启动严严格的“法法律”之立立法程序，则则一方面不不仅会人为为地增加规规则供给的的成本，在在另一方面面由于我国国正处于一一个经济法法律制度整整合、创新新与转型的的时期，经经济社会关关系的发展展较快，规规则的供给给明显存有有滞后性，所所以若采用用严格意义义的立法程程序，则不不能快速适适应我国经经济关系发发展的内在在需求。尽尽管有的学学者对于我我国的这种种规则供给给模式提出出了质疑，因因为从立法法原则上分分析，立法法应具有统统一性，即即法律体系系内部要坚坚守和谐统统一的原则则。它要求求法律体系系内部各法法律部门之

30、之间、各项项法律、法法规之间以以及法律规规范之间要要相互衔接接、相互协协调。这是是一国法律律体系充分分发挥作用用的内在因因素，33(P3301)但但是客观而而言对于一一个经济快快速发展而而又急需与与之相配备备的法律平平台作为支支撑的国家家而言，这这种“应急急式”的规规则供给模模式还是比比较现实可可行的，因因为机动的的规则供给给模式可以以迅速解决决规则的一一时之需;二是消极极方面的影影响。我国国目前的这这种规则供供给模式固固然可以暂暂时性地满满足现实的的要求，但但是也犯了了立法原理理中的大忌忌，因为这这种规则供供给的方程程式可以归归结为：发发现规则漏漏洞出台台新的规则则进行矫正正再发现现漏洞再再

31、供给新的的规则进行行填补。这这种“头痛痛医头、脚脚痛医脚”的规则供供给范式无无疑与立法法学原理中中的稳定性性与统一性性原则相悖悖。其直接接结果是导导致法律规规则的指引引、评价与与预测功能能的丧失及及规则之间间的诸多重重叠。如中中国人民银银行所制定定的许多规规则不仅仅仅是对我国国原商业银银行基本法法的重述，而而且部门规规章之间的的相互拷贝贝现象更是是严重，如如19977年12月月实施的支付结算算办法之之主体内容容差不多是是票据法法与票票据管理办办法的翻翻版。除此此之外，规规则之间的的冲突也是是一个值得得关注的问问题，如在在信用卡问问题上，并并行适用的的有支付付结算办法法与信信用卡业务务管理办法法

32、。前法法第1322条规定商商业银行(包括外资资银行、合合资银行)、非银行行金融机制制未经中国国人民银行行批准不得得发行信用用卡，而后后法则规定定，商业银银行未经中中国人民银银行批准不不得发行信信用卡，非非金融机构构、非银行行金融机构构、境外金金融机构的的驻华代表表机构不得得经营信用用卡业务。显然，该该两文件之之间在经营营信用卡业业务主体上上的规定不不一致。实实质上，这这种范式的的弊端已在在美国的金金融法治化化进程中得得到印证，这这种突发性性的、应急急式的方程程式反映了了美国金融融监管体制制的建立缺缺乏整体综综合考虑，更更无长远合合理规划，而而只是为应应付危机、解决问题题、弥补漏漏洞而采取取的应

33、急举举措，因而而不可避免免地在解决决一些问题题的同时又又遗留一些些问题，甚甚至在解决决旧问题的的同时又引引发新问题题。4(P1115)其实实，对于我我国来说，这这种规则供供给模式的的后果又何何尝不是如如此呢?随随后涌现的的大量“通通知”与“细则”便便是较好的的说明。另另外，这种种部门规章章占我国金金融法律体体系主体的的事实还有有一个不可可忽视的现现象，即部部门或集团团利益的强强化或以金金融监管权权为边际的的势力范围围的形成与与巩固。事事实上，这这种现象已已成为人们们对部门规规则供给模模式进行非非议与责难难的一个焦焦点，因为为高度部门门化使统一一的管理政政策无法制制订，并使使部门之间间发生矛盾盾

34、。同时对对于性质类类似的金融融机构给予予人为的不不同待遇。5(P1366)那么，在在目前的这这种范式下下，对于我我国金融法法规则供给给机制的上上述两种观观点应如何何进行评判判呢?笔者者认为由于于我国本就就欠缺法治治的本土资资源，金融融法治更是是处于一个个“摸着石石头过河”的探索时时期，所以以在规则供供给的实践践中有必要要确立“有有用即真理理”的实用用主义哲学学。其实，实实用主义的的方法，不不是什么特特别的结果果，只不过过是一种确确立方向的的态度。这这个态度不不是去看最最先的事物物、原则、范畴和假假定是必须须的东西，而而是去看最最后的结果果、收获、效果和真真实。66(P226)如此此而言，美美国

35、法律制制度的演进进已向我们们揭示了这这样一种事事实：实用用主义的规规则供给范范式比较符符合经济快快速发展的的内在需求求。如美国国人在其法法律制度的的构建中，尽尽管沿用了了英国式的的遵循先例例的理念，但但实践证明明美国人是是青出于蓝蓝而胜于蓝蓝。美国实实用主义法法学派的代代表人物霍霍姆斯的信信条是：法法的生命在在于经验，而而不在于逻逻辑。他认认为“经验验”是指法法官在遵循循先例的前前提下，充充分根据变变化中的社社会生活，给给予先例以以新的生命命。同时，他他亦认为法法在不断演演进着，从从未达到一一致。它永永远从生活活中汲取新新的原则，并并总是从历历史中保留留那些未被被删除或未未被汲取的的东西。只只

36、有当法停停止发展，它它才会达到到完全一致致。7(P322)实际上上，美国的的这种实用用主义的法法律思维是是值得金融融法治心切切的我们尊尊重的，因因为我国金金融法律制制度的构建建都在很大大程度上直直接或间接接地受到美美国的影响响与诱导。如19333年美国国银行法确确立了银行行业与证券券业分野的的格局，随随后我国11995年年的商业银银行法便也也对银行业业与证券业业等的界限限进行了严严格的设定定。随着美美国国内金金融业的发发展及国际际金融竞争争的需要，美美国19999年的金融服务务现代化法法废除了了原来的分分业模式，这这也引起我我国亦对自自己的金融融法进行了了相应反思思与整改，如如20033年商业

37、业银行法第43条条针对小范范围合业的的需要增加加的但书部部分。法谚谚云：两利利相轻取其其重，两害害相轻取其其轻。相比比较之下，目目前我国采采取实用主主义的规则则供给范式式还是比较较符合我国国市场经济济发展中法法治化需求求的，但是是其违背规规则供给哲哲学的实践践应引起我我们的反省省与检讨。(二)规则供给给主体的多多元化从我国国金融法的的规则供给给主体来看看，有国务务院、中国国人民银行行、中国银银证会、中中国证监会会、中国保保监会、财财部政、国国家外汇管管理局、最最高人民法法院及国家家税务总局局等。因此此，我国金金融法规则则供给的主主体具有多多元性。这这一方面说说明，我国国金融法的的发展正处处于一

38、个转转型期，需需要多方利利益的妥协协与平衡。然而，从从另一个层层面考察，作作者认为这这种多元化化的现象并并不有利于于金融法的的整合与完完善，因为为这种政出出多门的现现象极易导导致规则的的不统一，而而最后为了了对这种规规则中的灰灰色地带进进行弥补就就不得不出出台大量的的“通知类类”与“解解释类”的的规范性文文件，从而而在实质上上有损于规规则本应有有的逻辑性性与稳定性性。另外，有有一点也应应明确的是是尽管主体体多元化，但但是在金融融法则供给给体系中从从历史与作作用考察其其中占主导导地位的是是中国人民民银行、中中国证监会会、中国保保监会及中中国银监会会。笔者认认为，在这这之中，有有一个事实实是值得我

39、我们深思的的，即自22003年年中国银监监会成立后后如何审视视中国人民民银行出台台的规章?及如何建建立金融监监管协调机机制?这些些都是新形形势下，我我们必须深深思熟虑的的问题。(三)规则自身身的质量解解析我国金金融法是由由“部门规规章为主、法律规则则为辅”组组合而成的的一个庞大大规则群，但但是考究这这些法则，我我们不难得得出这样一一个结论：规则的质质量差、效效率不高。如关于存存款的归属属权问题，11992年年的储蓄蓄管理条例例第5条条规定：“国家保护护个人合法法储蓄存款款的所有权权及其他合合法权益，鼓鼓励个人参参加储蓄。”该条例例第33条条亦规定：“储蓄存存款的所有有权发生争争议，涉及及办理过

40、户户的，储蓄蓄机构依据据人民法院院发生法律律效力的判判决书、裁裁定书或调调解书办理理过户手续续。”中国国人民银行行19933年发布的的关于执执行储蓄管管理条例的的若干规定定第3条条与第400条再次规规定，客户户拥有其存存款的所有有权。这种种定位无疑疑与商业银银行资产负负债业务的的性质不符符，同时也也混淆了储储蓄合同与与保管合同同、借用合合同的差别别。另外，22002年年通过的商业银行行信息披露露暂行办法法虽然是是中国商业业银行信息息披露法治治化进程中中的一个质质性的飞越越，但是该该办法的意意义可能在在很大程度度上只停留留于形式意意义上，因因为其并没没有对违背背信息披露露义务的银银行及直接接责任

41、人等等配以严格格的法律责责任，同时时也并没有有对披露的的程序进行行明确的规规定。如此此，在程序序正义欠缺缺的情形下下，实质正正义亦会大大大会挫。其次是我我国的金融融法律文件件大多被冠冠以“通知知”、“试试行”与“暂行”等等标志性特特征，不利利于金融法法体系的建建构。且令令人不解的的是，经过过笔者考证证人民银行行于19886年4月月发布的再贴现管管理暂行规规定及于于19900年12月月发布的利率管理理暂行规定定从其出出台的时间间来看，已已分别历经经约19年年与15年年仍处于试试行与暂行行状态。这这种规则供供给的现实实不能使人人对法律规规则产生应应有的信任任之感，因因为 “应应急式”、“一事一一法

42、”性的的规则供给给模式会使使人质疑规规则供给的的严肃性与与权威性。(四)规则供给给理念上的的滞后性现行的的金融法则则并没有实实质上体现现国际金融融立法发展展的新理念念。如就银银行监管法法而言，目目前国际银银行监管法法在理念上上已有了实实质性的突突破。如巴巴塞尔银行行监管委员员会早在11983年年就提出了了“监管必必须是充分分的，且任任何银行都都不能逃避避监管的理理念。这一一思想便在在随后的有效银行行监管核心心原则等等文件中得得到再现，其其认为跨国国银行监管管应至少遵遵循以下四四项原则：双重许可可原则、适适度监管原原则、并表表监原则及及审慎监管管原则。8(PP30-331)新巴巴塞尔资本本框架更

43、是是确立了以以”最低资资本要求、外部监督督与检查及及市场纪律律“为核心心的对商业业银行进行行系统性监监管的新思思维，从而而实质性地地将公司内内部治理的的思想纳入入了银行监监管法律体体系之中。然而，这这些新思维维并没有实实质性地在在我国银行行监管法整整合中得到到实质性的的关注。如如商业银银行信息披披露暂行办办法便没没有将巴塞塞尔银行监监管体系中中的定性与与定量披露露的要求进进行吸纳，我我国的商商业银行资资本充足率率管理办法法亦是以以过时的11988年年巴塞尔资资本文件为为蓝本。此此外，在银银行业的私私法规则领领域，除了了前述的对对存款性质质定性不准准确之外，我我国其它的的某些法律律制度在立立法价

44、值与与理念上亦亦存有滞后后性，如担担保法就是是一个明显显的例证。我国19995年的的担保法法不仅仍仍然固守担担保合同的的从属性特特征，而且且该法的立立法价值理理念与该制制度的发展展相距甚远远，如第553条规定定：”债务务履行期届届满抵押人人未受清偿偿的，可以以与抵押人人协议以抵抵押物折价价或者以拍拍卖、变卖卖该抵押物物所得的价价款受偿;协议不成成的，抵押押权人可以以向人民法法院提起诉诉讼。“第第70条与与第87条条对质押物物与留置物物的处分亦亦有相类似似的规定。这种规定定严重地妨妨碍了抵押押权人、质质押权人与与留置权人人对担保标标的物的处处分权，从从而直接地地影响了其其债权的实实现，阻滞滞了资

45、金融融通。实际际上，自二二战以来，随随着世界经经济的发展展，国际融融资活动的的日益频繁繁，担保制制度不断演演变和发展展，主要表表现在：担担保方式推推陈出新，担担保的价值值取向从安安全转向效效益，33 担保保的社会功功能从保全全债权走向向媒介融资资。9(P1774)若从从这一角度度进行分析析，在金融融快速突进进的今天，我我国目前的的担保法则则无疑没有有紧跟时代代发展对其其提出的新新要求。此外，在在该问题上上，还有一一种现象是是值得我们们注意的，即即尽管巴塞塞尔银行监监管委员所所倡导的金金融监管理理念、欧盟盟等区域性性合作组织织的成功实实践及英美美等金融发发达国家通通过国内法法国际化与与国际法国国

46、内化的方方式所推出出的金融监监管思维多多为我国银银行法发展展中的“供供体”，但但是对作为为受体的中中国而言，其其对国际银银行法发展展走向的影影响及新的的金融监管管理念的话话语权把握握是不够的的。事实也也表明尽管管在某些情情况下，中中国也被邀邀请参加了了一些国际际银行监管管理念变革革的研讨，如如新巴塞尔尔资本协议议草案的磋磋商，但是是在金融实实力不平衡衡、及金融融法治化程程度差异性性不等的情情形下，我我们的影响响力度是极极其有限的的。因此，在在一定程度度上可以说说从国际银银行监管理理念的发展展与中国金金融法供给给机制之间间的关系来来看，它们们之间体现现出的不是是一种互动动性的对等等关系，而而是一

47、种单单流向的理理念供给关关系。这一一点是值得得我们密切切关注的。三、我我国金融法法则供给机机制发展走走向思考尽管笔笔者倾向于于我国金融融法则供给给机制中所所折射出的的“有用即即真理”的的实用主义义，但是有有一点不能能回避的是是这样一种种规则供给给的定式已已给我国金金融法治造造成了比较较严重的体体系混乱，同同时也使我我们的法律律人与公民民对本应遵遵循的立法法原理产生生了不应有有的狐疑。尽管我们们可以开脱脱地说这是是借鉴美国国法律实用用主义所带带来的副产产品，但是是必须知道道粗线条的的立法并不不是美国法法律的秉性性，事实是是，在其成成文法实践践中立法的的逻辑性、条理性与与条文的细细腻性受到到了应有

48、的的尊重。因因此，在品品尝实用主主义的规则则供给模式式所带来的的短期利好好时，我们们更应深入入地从一个个法律文明明国家的角角度来考证证一下这种种模式所潜潜在的弊端端，因为我我们对法律律规则的消消费并非是是一次性竹竹筷般的消消费，而是是可能将其其作为传家家宝而进行行代代相传传。君不见见，一个多多世纪前产产生的法、德两国的的民法典典虽经百百余年的时时光隧道，但但如今仍是是两国人民民维护其人人格尊严及及财产保护护的圣经。笔者认为为，为了使使我们的金金融法也能能经久耐用用，也能代代代传承，作作为法律规规则供给者者的法律人人就必顺在在以下几点点上有所为为：其一是是规则供给给理念上的的调整。“一事一法法”

49、、“成成熟一部与与制定一部部”的应急急型理念固固然有资用用之处，但但这毕竟是是一种对法法律规则进进行短期的的消费行为为，它是以以“导致整整个法律体体系中不同同法律部门门之间在效效力等问题题上的混乱乱与模糊状状态”为代代价的。因因此，在规规则供给模模式上，我我国应洗刷刷目前的“以部门规规章为主、法律规则则为辅”的的规则构成成格局，从从而走向“法律规则则为主、部部门规章为为点缀”的的新气象。笔者认为为，这种定定位有以下下诸多好处处：一方面面，其可以以促进规则则供给权力力的集中，容容易使我国国法律规则则之间的一一致性、衔衔接性、协协调性及稳稳定性的增增强，从而而避免朝令令夕改的局局面。同时时，这种处

50、处理方式也也可以间接接地消融原原有的各监监管部门依依托于规则则的供给权权所形成的的势力范围围。在另一一方面，也也可以提高高规则自身身的质量。实际上，我我国目前的的诸多规则则之所以量量多质次，其其无不与部部门规章供供给者自身身的业务素素质水平、专业法律律知识、规规则供给技技术水平相相关。若采采取法律规规则为主的的模式无疑疑可以在很很大程度上上克服上述述弊端，因因为公开化化的立法程程序会使更更多的专家家能者参与与规则供给给的过程，并并运用较好好的立法技技术。法律律的真理在在于立法者者的修养，金金融法律文文本的法治治就是一个个验证我国国立法者修修行的较佳佳平台。此外，法法律体系应应是一个相相对完整的

51、的规则体系系。从上文文的分析，我我们可以感感知我国的的金融法律律体系是不不完善的。这一点在在银行法域域表现得更更为突出，在在该法域我我国还没有有比较完善善的破产法法律制度，在在内资与外外资金融机机构法律适适用问题上上实行的还还是一套分分流的模式式。同时，政政策性金融融被彻底地地游离于金金融法治之之外。这些些空白的区区域都有待待我们审慎慎地进行良良法的谱写写。为了使使我国金融融法律体系系实现系统统性与逻辑辑性，作者者认为我国国有必要对对目前已有有的金融法法则进行彻彻底的汇编编，因为汇汇编不仅可可以使我们们对自己的的金融法家家底有个全全面客观的的认识，同同时也可以以使我们发发现漏洞，感感知矛盾与与不足。可可以说，金金融法律的的汇编是我我国金融法法治化的有有效手段。其二是是本土资源源的适度考考虑。法包包含着一个个民族历经经多少世纪纪发展的故故事，因而而不能将它它仅仅当作作好像一本本数学教科科书里的定定理、公式式来研究。为了知道道法是什么么，我们必必须了解它它的过去以以及未来趋趋势。110(PP5)萨维维尼认为在在人类历史史的初期，便便可发现与与特定人民