进出口贸易实务(第二版)第09章贸易纠纷与争议处理

1、2022/8/31进出口贸易实务 第九章 贸易纠纷与争议处理2022/8/31第一节 商品检验2022/8/31一、商品检验概述1商品检验的定义商品检验（commodity inspection）是指由商品检验机构对进出口商品的品质、数量、重量、包装、标记、产地、残损等进行查验分析与公证鉴定，并出具相应的检验证明。2022/8/312商品检验的作用在出口方面，商品检验（以下简称商检）可以发现出口商品是否符合进出口贸易合同的要求，保证卖方的利益，同时也能发现出口商品存在的问题，促进厂商提高商品品质，提高出口商品的国际竞争力。在进口方面，商检能发现进口商品中存在的问题，防止欺诈的发生，维护买方利益

2、。在责任方面，商检能查清货物发生残损或短缺的原因，进而能确定事故责任，为日后的索赔工作提供事实依据。2022/8/313商品检验的分类按照展开商品检验的依据商检可以分为：（1）法定检验，是指根据国家法律、法规的规定，对指定的重要进出口商品进行的强制性检验检疫。凡属法定检验的商品，进口的，海关凭商检机构在报关单上加盖的印章验收；出口的，海关凭商检机构签发的检验证书、放行单或报关单上加盖的印章验收。 （2）非法定检验，是指对商品除法定检验以外的检验，如合同规定的检验，或合同未规定，但因货物发生短量、残损而申请的检验等。2022/8/314. 商品检验的程序（1）报验。报验分为三种。1出口报验。 2

3、进口报验 3委托检验。 2022/8/31（2）抽样。除委托检验外，抽样必须由商检机构自行实施，并由抽样员当场给出“抽样收据”。（3）检验。检验一般要准确、迅速、证货相符，并按照相应的方法开展。（4）签证。检验完毕，检验机构要签发相应的检验证书。出口检验证书一般使用英文，进口检验证书使用中英文并行样式。2022/8/31二、商品检验条款的主要内容1. 检验机构 （1）由产品的生产或使用部门设立的进出口商品检验机构。 （2）由私人、同业公会、同业协会开设的公证行和鉴定行 （3）官方检验机构 2022/8/312. 检验权与复验权 3. 检验和复验的时间、地点及索赔 4. 检验方法及标准 5. 商

4、检证书IC 2022/8/316. FormA的签发 7. 合同中检验条款举例（1）出口合同中的检验条款 （2）进口合同中的检验条款 2022/8/31第二节 争议与索赔2022/8/31一、争议及其产生的原因1. 争议 争议（dispute）是指交易的一方认为对方未能全部或部分履行合同规定的责任与义务而引起的纠纷。导致争议产生的根本原因是违反合同，即违约。违约具体分为：2022/8/31（1）卖方违约，如卖方不交货（单），或交货（单）不符、延迟交货（单）。（2）买方违约，如买方不收货，或收货后不付款。（3）双方违约，如合同虽然对某一事项有规定，但合同当事人对此事项存在不同的理解。这样，合同在

5、履行时当事人才发现，签订合同的双方均存在疏忽。最典型的是中方与美方签订FOB合同。2022/8/312. 索赔与理赔索赔（claim）是指遭受损害的一方（injured party）向责任方提出赔偿的要求。按照对象的不同，索赔分为：（1）贸易索赔，即合同的当事人向另一方提出赔偿的要求。（2）运输索赔，即由于承运人的原因导致货物受损，货主向承运人提出赔偿的要求。（3）保险索赔，即货物受损后，由于已经投保，货主向保险人提出赔偿的要求。理赔（settlement）则是指违约方受理受损方提出的赔偿要求。2022/8/31二、不同法律对违约（breach of contract）的解释违约是指交易中一方

6、违反合同的约定，往往保留权利而不尽义务。各国法律都规定，违反合同应当承担违约责任。2022/8/31（一）英国法律的规定 （1）违反要件（breach of condition），即违反了合同的主要条款，违反了带有实质性的条款。其救济方法有：解除合同、赔偿损失。（2）违反担保（breach of warranty），即违反合同的次要条件。其救济方法为赔偿损失。 （3）违反中间性或无名条款（breach of intermediate/innominate terms）。 2022/8/31（二）美国法律的规定美国法律将违约分为：（1）重大违约（material breach），即一方违约使另一

7、方无法取得该笔交易的主要利益，对此，利益受到损害的一方可要求解除合同并赔偿损失。（2）轻微违约（minor breach），即一方违约，情况轻微，并未影响对方在此交易中取得主要利益，对此，利益受到损害的一方只能要求赔偿损失。2022/8/31（三）德国民法典规定当事人不履约时，只要证明自己无过错，便可不承担任何责任。2022/8/31（四）我国法律规定我国合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约

8、所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。2022/8/31（五）联合国国际货物销售合同公约的规定1卖方违约卖方违约是指卖方不交付货物或单据，或交付延迟；交货不符合合同的规定以及第三方对交付的货物存在权利或权利主张。2022/8/31相应的救济方法如下。（1）卖方实际履行。 （2）减少价金。 （3）宣告合同无效。 （4）损害赔偿。这种权利的行使不因行使其他的救济权利而丧失。（5）补进并要求损害赔偿。2022/8/312买方违约买方违约指买方不按合同规定支付货款和不按合同规定收取货物。其救济方法如下。（1）债权方面

9、的救济（针对当事人行使的）。实际履行。 损害赔偿。 宣告合同无效。 （2）物权方面的救济（针对货物直接行使的）。未收到货款的卖方在不同情况下可行使四种权利：停止交货权、留置权、停运权、再出售权。2022/8/31三、合同中的索赔条款进出口合同中对索赔条款的规定有两种，一是异议和索赔条款 Discrepancy and Claim Clause；一是罚金（ Penalty）条款，又称违约金条款 liquidated damage clause。一般的外贸合同只订立前者，或者将索赔条款与检验条款合并，但在大宗商品买卖或机电设备交易合同中，两种索赔条款同时使用。2022/8/31（一）异议和索赔条款

10、异议和索赔条款除规定一方若违反合同另一方有权索赔外，还规定索赔依据、索赔期限和索赔金额。（1）索赔依据 （2）索赔期限 （3）索赔金额。 2022/8/31（二）罚金条款1定义罚金条款应被称为违约金条款更恰当些。所谓“违约金”是指合同或法律规定的，当事人一方因过错不能履行或不能完全履行合同时，应向对方支付的一定数额的货币。2022/8/312各国法律对违约金的解释（1）大陆法系国家的法律认为，违约金具有制裁违约、保证合同履行的功能，违约金可分为：惩罚性违约金。 赔偿性违约金或预约的赔偿金。 2022/8/31（2）英美法系国家的法律只承认违约金具有赔偿作用，而无保证合同履行和制裁违约的担保功能

11、，按合同当事人的意图将违约金分为：罚金。预约赔偿金。 2022/8/31（3）我国合同法第114条规定，当事人可以在合同中约定一方违约时向对方支付违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但若约定的违约金低于或高于违反合同所造成的损失，当事人可以请求法院或者仲裁机构对违约金给予增加或适当减少。当事人就延迟履行约定产生违约金的，违约方在支付违约金后，还应当履行约定的义务。2022/8/313违约金的起算日期（1）在合同规定交货或开证期终了时立即起算。（2）规定一个优惠期（grace period），即在合同规定的期限终了后仍有一段优惠期限，在该期限内不计违约金，逾期才计。4.举例202

12、2/8/31（三）索赔处理条款 货物不符合本合同规定应由卖方负责，同时买方可按本合同第条和第条的规定在索赔期限或质量保证期限内提出索赔。卖方在取得买方同意后，应按下列方式理赔：（1）同意买方退货，并将退货金额以成交原币偿还买方，并负担因退货发生的一切直接损失和费用，包括利息、银行费用、运费、保险费、商检费、仓租费、码头装卸费以及为保管退货而发生的一切其他必要费用。（2）按货物的次劣程度、损坏范围和买方所遭受的损失，将货物贬值。（3）调换有瑕疵的货物，换货必须全新并符合本合同规定的规格、质量和性能，卖方负担因此而产生的一切费用和买方遭受的一切直接损失。对换货的质量，卖方仍应按本合同第条保证个月。

13、2022/8/31第三节 不可抗力2022/8/31一、概述1. 定义不可抗力（force majeure）是指合同订立以后，发生了合同当事人在订立合同时不能预见、对其发生及其后果不能避免并不能克服、人力不可控制的意外事件。2022/8/312. 构成不可抗力的条件（1）当事人在订立合同时不能预见的；（2）在合同履行期间发生的；（3）不是由合同当事人中任何一方引起的；（4）事件的发生和后果是不可避免的，并且是人力不可抗拒、不能控制的。2022/8/313. 不可抗力的范围（1）自然力量（act of god）引起的，如水灾、火灾、地震、暴风雨、大雪、旱灾、泥石流、海啸和火山爆发等。（2）社会力

14、量引起的，如战争、罢工、政府禁令、骚乱和暴动等。2022/8/314. 发生不可抗力的法律后果发生不可抗力的法律后果是免除遭受不可抗力一方的责任，而非解除合同。这种免除责任有三种：一是免除全部履行责任，二是免除部分履行责任，三是免除延迟履行责任。前两种属于解除合同，第三种属延迟履行合同。不可抗力发生后，解除合同还是延迟履行合同应视不可抗力的持续时间、对合同的影响程度及合同的标的物而定。2022/8/315. 遭遇不可抗力事件的当事人应尽的义务（1）将发生不可抗力的事实，不可抗力对合同的影响程度及要求免除责任的意图通知对方，以减去可能给对方造成的损失。（2）在合理时间内提交有关机构出具的证明。

15、2022/8/316. 对不可抗力的解释（1）英美法的解释。 （2）大陆法的解释。 （3）联合国国际货物销售合同公约的解释。 （4）我国法律的解释。 2022/8/31二、合同中的不可抗力条款不可抗力条款包括以下内容：（1）不可抗力的范围。方法有概括式、列举式和综合式。（2）不可抗力事故的处理。（3）不可抗力事故发生后通知对方的责任。（4）证明文件及出具机构。（5）援引不可抗力条款应注意的事项。 2022/8/31第四节 仲裁 2022/8/31一、仲裁的概述1. 定义仲裁（arbitration）是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，并由其作出对争议各方均有约

16、束力的裁决的一种解决纠纷的制度，是兼有契约性、自治性、民间性和准司法性的一种争议解决方式。2022/8/312. 仲裁的类型（1）按纠纷是否含有涉外因素，仲裁分为：国内仲裁、涉外仲裁。各国涉外仲裁构成了国际商事仲裁。（2）按是否存在常设的专门机构，仲裁分为：机构仲裁（institutional arbitration），又称常设仲裁；临时仲裁（adhoc arbitration），又称特别仲裁。（3）根据仲裁裁决的依据不同，仲裁分为：友好仲裁（amiable arbitration），又称友谊仲裁；依原则仲裁，它是指仲裁庭依当事人的授权，根据其所认为公平的标准作出的对当事人具有约束力的裁决；依

17、法仲裁，它是指仲裁庭按一定的法律规定进行的裁决。2022/8/313. 仲裁的适用范围中华人民共和国仲裁法第2条、第3条规定，平等的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他权益财产纠纷，可以仲裁。我国法律规定的仲裁范围有三个特点：（1）主体的平等性。（2）仲裁事项的可处分性，即仲裁的事项应当是当事人有权处分的，当事人之间因无权处分的某些身份关系发生的纠纷，不宜仲裁。（3）争议内容的财产性。2022/8/31 4. 仲裁的基本原则（1）当事人意思自治的原则。采取仲裁方式解决争议的，须由当事人双方达成仲裁协议，其内容包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定仲裁委员会。（2）一裁终局的原则。（3）

18、独立公正的原则。（4）以事实为依据，以法律为准绳的原则。2022/8/315. 仲裁的特点（1）自愿性，即强调当事人的意思自治。（2）专业性，即仲裁员都是各行各业的专家。（3）灵活性，即在程序上不像诉讼那么严格。（4）保密性，即以不公开审理为原则。（5）快捷性，即一裁终局。（6）独立性，即仲裁不受任何人的约束。（7）经济性，即收费便宜。2022/8/31二、仲裁协议1. 仲裁协议的概念仲裁协议是指争议双方自愿将他们间已发生的或将来可能发生的财产性权益争议提交仲裁解决的协议。该协议有效的条件是：一有请求仲裁的意思表示；二有仲裁事项；三选定了仲裁委员会。2022/8/312. 仲裁协议的法律效力（1）对当事人的效力：排斥起诉权。（2）对仲裁机构和仲裁员的效力：获得仲裁权并限定仲裁范围。（3）对法院的效力：排斥司法管辖。2022/8/313. 仲裁协议的类型（1）仲