合同模板效力的认定问题

1、合同效力的认定问题(一) 公布日期：2009-11-25 作者：吕淮波律师 特不讲明（并非多余的话）：听了两天大约10余小时的课，我断续用了半个月的时刻才把听课的笔记整理出来。在执业的相当一段时刻内，常听同是法律人的法官、检察官和法学教学、研究的人员讲，律师的理论素养要高于公检法办案人员，律师运用法律，解决实际问题的实践能力又是法学教学和研究人员不可及的。但是近两三年来，我接触到的公检法的执法人员，特不是一些年青的干警、法官，给我耳目一新的感受，明显地察觉到他们的理论素养，远远地超过了律师，而法学教学、研究人员的理论联系实际，解决现实问题的能力也达到了令律师们汗颜的程度。法律人中律师已成为落伍

2、，至少是进步不显著的群体，似已成不争的事实。我不能不担心长此以往，律师在法律人群体中，由此致在社会中将失去话语权。听了王教授、曹法官的课，我更感受到我的这种体察或许偏激，但绝非空穴来风，危言耸听。让我感到可怕的并不是我们的差距，而是许多律师忙忙碌碌，为增收而舍命，不愿正视，甚至全然就未意识到这一点，没有应有的危机感。 法律人中的公检法办案人员的法学理论水平已达到什么水平，法学教学、研究人员理论联系实际的能力已有了哪些进步，这些是我听了王教授和曹法官的课后想告诉大伙儿的，近半个月的笔记整理成果也是我情愿与同仁们分享的。因此因种种限制事先未能经两位老师的知晓，或有不妥之处，但传播知识永久是正当的，

3、况且看了我的笔记，只会增加而绝可不能减少律师们在今后听两位老师讲课的兴趣。我斗胆在此公开我的听课笔记，相信两位老师可不能责备。 实际我想讲的是律师不能光埋头办案。合同效力的认定问题合同法司法解释（二）学习笔记，(依照人大法学院王轶教授、最高人民法院曹树斌法官 授课记录加自躯体会、理解整理) 合同法第三章集中规定了合同的效力问题，大致规定了四种合同效力类型，一是有效合同；二是绝对无效的合同；三是效力待定合同；四是可撤销合同。合同法司法解释（二）又增加了一种尚未完全生效的合同。另外还存在一种在最高院的其他司法解释中及审判实践中实际上确认的类型，即相对特定当事人无效的合同。如此就存在着六种合同效力类

4、型。 一、关于绝对无效合同的认定。 它是一种从开始即无效，任何时候、任何地点、对任何人都无效的一种合同效力类型。随着市场经济制度的进展，对市场经济规则认知的加深，以及对促进交易原则意义的理解，在立法（包括司法解释）和审判实践中，那些在过去常被认定为无效的合同，现在大多被认为是有效的了，法官对无效合同的确认越来越慎重，此类合同越来越少。 不论是法官依旧律师当在处理合同纠纷案时，他们考虑和要解决的首要问题确实是合同的效力问题，即发生争议的合同是有效的依旧无效的，不同的答案直接阻碍对纠纷的处理结果。合同法第五十二条、和第四十条、五十三条、三百二十九条确立了认定合同行为绝对无效的法律规则。其中具有核心

5、地位的是五十二条：“有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。“ 该条规定了五种绝对无效的合同行为，如进一步梳理，这五种行为可归纳成两种类型。 一是与五十二条第三项、第五项内容有关的，违反法律、行政法规强制性规定的绝对无效的合同。第三项规定“以合法形式掩盖非法目的”中的“法”实际上确实是第五项规定中所指的那个“法”，因此可归为一类。 二是与五十二条第一、二、四项内容有关的，损害公共利益的绝对无效的合同。 下面分

6、不对这两种类型绝对无效合同行为的认定作分析。 （一）违反法律、行政法规强制性规定的绝对无效合同的认定。 就层级而言，那个地点的法律指的是全国人大及其常务委员会公布的法律；那个地点的行政法规指的是由总理签署，以国务院名义公布的行政法规（不包括国务院的部门规章、地点法规等）。因此只有当违反了法律和行政法规时才有可能导致合同绝对无效。假如仅违反了行政规章，地点法规不可能致合同绝对无效。 法律作为人们的行为规范，在理论上能够作不同的分类，大的分类有：任意性规范、倡导性规范、强制性规范、混合性规范等。 据此能够看出只有违反了属于强制性规范的法律或者行政法规才有可能导致合同绝对无效。 什么是强制性规范？通

7、俗地讲强制性规范确实是那些具有不能以当事人的约定而排除其适用性质的法律规范。要求当事人必须采纳特定行为模式的确实是强制性规范。 我们讲只有违反了属于强制性规范的法律、行政法规才有可能导致而不是必定导致合同绝对无效，是因为强制性规范能够从立法目的角度分析，存在两种不同立法目的的强制性规范，一治理性强制性规范，二是效力性强制性规范。从立法的目的上分析，假如某项强制性规范所要达到的目的只是为规范治理，或者只是为对违法者施以行政处罚确立依据，并不存在以违法为由要求合同行为归于无效的目的，则这种强制性规范确实是治理性强制性规范。而某项强制性规范追求的目的确实是要确认某种违法的行为必定导致合同无效的结果，

8、则此确实是效力性强制性规范。只有当违反了强制性规范中的效力性强制性规范才会导致合同无效，如违反的是治理性强制性规范可能会对合同的效力产生一定的阻碍，但绝对可不能导致合同无效。这一认识的被确认是合同法解释（二）的一大贡献。尽管有了如此的认识和规定，但在现实面对一项强制性规范时，我们要区分它是治理性的依旧效力性的是十分困难的。 能够用以下两种方法加以区分 第一种方法是形式上的区分方法。有如下几种情况： 1、从形式上看，该强制性规范是禁止任何人，在任何时刻、地点，以任何方式实施某种行为的。如此的强制性规范确信是效力性强制性规范。它的特点是要告诉人们绝对不能发生此事。如买卖毒品的行为、拐卖妇女、儿童的

9、行为等。 2、从形式上看，该强制性规范是禁止特定的人，或者在特定的时刻，或者在特定的地点，或者是以特定的方式实施某种交易（行为），通常是治理性强制性规范。 （1）禁止特定的人实施某种交易的强制性规范 不准企业间相互借贷，是禁止特定的人实施借贷交易，爱护银行对金融业务的专营。过去这种行为差不多上都被认定为无效。那么这种强制性规范是效力性的依旧治理性的呢？现大多数学者甚至相当数量的法官都认为事实上质上属治理性的，不能据此确认企业间的借贷行为无效。最近的审判实践中不将此行为认定为无效的判决差不多出现。实际上赊购行为确实是一种企业间的借贷，赊购行为不视为无效，直接借贷有何理由就认定为无效呢？ 案例一A

10、公司（建设方）与B公司（实施工方）订立了建筑工程建设施工合同，B公司认真履约，按期完工，质量验收合格。而A公司拖欠巨额工程款不付，B公司无奈向法院提起诉讼，要求A公司支付工程款本金和延迟付款的违约金。A公司应诉答辩，以B公司在合同履行期间并未取得相对应的质资等级，违反了中华人民共和国建筑法第十三条的强制性规定为由，要求法院对本案所涉合同按无效认定处理。该条具体规定为“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围

11、内从事建筑活动。” 此是一条强制性规范不应存疑，它是限制特定的人（无相应质资等级的人）从事某种行为（相应建筑活动）的强制性规范。现在的问题是它是治理性的，依旧效力性的呢？我们不妨分析一下该法第六十五条的规定： 第六十五条 “ 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。 超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，能够责令停业整顿，降低资质等级;情节严峻的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。” 我们能够看出，违反了第十三条的规定，假如工程尚未竣工，对当事双方责令整改，假如差不多竣工只能是罚款、没收违法所得，对承

12、揽方还能够责令停业整顿，降低资质等级，吊销资质证书，并没有拆除已建工程恢复原状的规定。据此可见第十三条的规定实际上是为行政治理部门的行政治理、行政处罚行为提供依据，是属于治理性的强制性规范。过去在审判实践中并不如此认为，凡是超越资质等级订立的合同，只要在履行中发生纠纷，不论工程是否竣工，也不论工程质量是否合格，一律按无效合同处理。最高人民法院在制定关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释时，曾考虑对无资质、超越资质等级定立的合同不作无效认定，但在征求行政治理部门意见时，他们的反映强烈认为如此会搞乱建筑市场。基此04年出台的解释作了折中的处理，即在第一条中对这种行为仍认定为无效（第一条

13、“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依照合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）?没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。） 但又在第二条中作出按有效处理的规定（第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”）。 （2）禁止在特定的时刻、特定的地点、以特定的方式从事某种行为的强制性规范。 公司法中关于发起人转让股份的期限规定，其他有关法中关于除特定时刻在特定地点外禁止燃放鞭炮的规定，以及禁止占道经营

14、的规定，还有商业银行法中关于银行对外放贷额每笔不得超过其净资产的10%的规定。确实是属限制在特定的时刻、特定的地点、以特定的方式实施某种交易的强制性规范。类似如此的法律规范大量存在，其中不能排除存在效力性的，但大多数应是治理性的。 案例二最高院曾经公布一案例。某银行与一借款人订立的借贷合同履行中发生纠纷涉讼。诉讼中一方当事人以合同违反了商业银行法最高放贷额的规定为由，请求法院按无效合同处理的原则解决双方的纠纷。讨论中有效和无效的两种意见争吵不下，最后向人民银行咨询，得到的答复是此是治理性强制规范，违反了此规定，银行内部应对违规银行实施处罚，不应阻碍对外已订合同的效力和履行。 占道经营违法，但消

15、费者购买了此违法经营者的商品，一旦发生纠纷，我们能以经营者占道经营而认定双方的交易行为无效吗？ 归纳：从法律规定的形式上区分，凡是禁止任何人、在任何时刻、地点，以任何方式实施某种行为的强制性规范确信是效力性的，违反了这类规范必定致合同绝对无效；凡是属市场准入性质的，禁止特定的人、在特定的时刻、特定的地点，以特定的方式实施某种行为的强制性规范，大多是治理性的，违反了如此的规定并可不能致合同绝对无效。 第二种区分方法是实质的区分方法。 这确实是从分析立法目的入手，确定某一强制性规范是效力性的依旧治理性的。 假如是以直接维护公共利益为目的的强制性规范，一定是效力性的。假如是为维护特定治理秩序为目的的

16、，大多是治理性的。有人对此提出异议维护治理秩序难道不是维护公共利益吗？回答是：不一定！ 如小孩出生要落户，过去规定只能随母落户。何以如此？是要维护户籍治理的秩序，试问，此是维护公共利益吗？否！现在随父随母都能够了。 维护了治理秩序就一定维护了公共利益吗？不一定。没有资质就不能盖出合格的房子？有了资质就一定能盖出合格的房子？不一定！ 可见维护某种治理秩序并不一定维护了公共利益，象如此的强制性规范大多是治理性的，违反了并不致合同无效。 合同法司法解释（二）第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”正式确认了只有违反了效力性强制性规范才导致合同绝对无效，是理论

17、促进立法进步的体现，关于鼓舞交易具有重大的意义。 在对违反法律、行政法规的强制性规定的绝对无效合同的认定中要注意的问题： 1、要把合同订立行为与合同履行后，取得权利一方实施的行为区不开来。 案例三江苏高院的案例：A公司合法取得了一采矿权，但经营期间该矿产价格不景气。经与B公司谈判，与其订立了采矿权转让合同，取得了转让费，依法办理了转让批准手续。合同履行完毕后，该矿产价格猛涨。A公司后悔，欲收回采矿权，请律师拟定方案。律师发觉采矿权涉及的矿区内有一高速公路，又发觉B公司取得采矿权后，进入邻近高速公路的区域采矿，违反了与高速公路建设有关法律的强制性规范。因此A公司采纳律师意见，以转让合同有违法律强

18、制性规范为由提起诉讼，要求确认合同无效，双方返还，恢复到合同订立时的状态。一审判决无效，二审认为一审判决有问题，但搞不清问题出在哪儿？后来发觉问题出在一审法院未看清，转让行为和违法开采行为是两码事。在本案中违反强制性法律规范的行为是在转让合同履行完毕后发生的，违法采矿行为与采矿权转让行为全然就无关系。B公司的行为违法，应由有关机关处罚，全然不应致其与A公司所订的采矿权转让合同无效。 2、要把订立合同的行为与履行合同的行为区不开来。 案例四甲公司与乙公司订立了1000吨原油买卖合同，在履行合同时，甲公司向乙公司交付的是走私原油。甲乙两公司均受查处，走私原油被没收，最后查明乙公司是不知情的。乙公司

19、起诉甲公司要求退款，支付违约金。甲公司以合同无效抗辩。 这一抗辩理由显然不能成立。订立合同的行为并不违法，更谈不上违反效力性强制性规范。违法的是在履行合同的交货义务时，甲公司交付的是强制性规范不准交易的原油，因此不构成合同无效。 3、要把倡导性规范和强制性规范区不开来。 强制性规范大多使用“应当”、“不得”的字样。我们会发觉许多法律条文都会使用“应当”和“不得”的表述，那么它们差不多上强制性规范吗？如合同法第十条第二款对合同的形式规定为“法律、行政法规规定采纳书面形式的，应当采纳书面形式。当事人约定采纳书面形式的，应当采纳书面形式”。那么假如未采纳书面形式，订立的合同就无效吗？显然不是。有时候

20、法律规定的“应当”是“必须”的意思，这一般是强制性规范；有时候法律规定的“应当”则是“最好”的意思，如此的规定确实是倡导性规范。有的法律规定的“不得”并不是强制性的禁止，而是倡导性地要求“最好不要如此做”，我们不能依据如此的规定对那些非要如此做的行为认定无效。 好关于违反法律、行政法规的强制性规定的绝对无效合同的认定就讲这些。 （二）损害公共利益的绝对无效合同的认定。 除因违反法律、行政法规的具有效力性的强制性规定而致合同绝对无效的情形外，其他致合同绝对无效的情形均可认为是损害了公共利益。从这一角度言，我们审查一份合同是否绝绝对对无效实际专门简单，先看其是否违反了法律、行政法规的具有效力性的强

21、制性规定，二看是否损害了公共利益，从这两方面把关就能够了。 什么是公共利益？这是整个民法领域都涉及的问题。物权法起草时，征求到一万多份书面意见，其中有相当数量的意见强烈要求在物权法中将什么是“公共利益”界定清晰。人大法工委也有意在物权法中解决这一问题。但在实际起草中发觉全然就无法解决，既难以直接定义，又无法正向列举，也无法反向列举。后来发觉公共利益是一个外延、内涵都不明确的框架概念，且公共利益是会与时生变的，今天是改日就可能不是，不可能通过一个定义解决问题。最后大伙儿放弃了在物权法中讲清这一问题的打算，一致的认识是，在制定某部具体的法时，对该法涉及的公共利益由该法做出特不的提示；二是在审判实践

22、中靠法官的“自由裁量”。 案例四2007年3月重庆发生的轰动全国，甚至在境外都造成阻碍的最牛“钉子户”案。最后依旧以政府满足了“钉子户”要求结束。那么现在普遍存在的都市拆迁工作是不是公共利益？我的标准是至少从形式要看政府有没有公布征收公告？发了那确实是为了公共利益而征收，不同意能够强拆（至少从形式上应是如此）；假如未发，那确实是协议拆迁，是合同行为，合同是一般的交易行为，其本质是各方当事人协商一致。如此被拆方有权不同意，不同意你就不能强拆。可现在的问题是对这种本来应是协商一致才能为的行为，在协商不一致的情况下也要强行为，如此不出事才怪。问题出在都市房屋拆迁安置条例，该条例未区分征收拆迁和协议拆

23、迁。只要建设单位获得了拆迁许可，就能够与被拆迁人谈安置协议，安置协议达不成，可申请行政仲裁，其中就可做出强制拆迁的裁决，不执行，能够申请法院强制执行。这是一个有违宪法的规定，是恶法，恶法生“刁民”。 尽管公共利益是不行界定的概念，但在合同法上依旧能看出对此至少有类型上的区分。 合同法第五十二条首先区分了两种大的类型，即国家利益和社会利益。 那个地点的国家利益应该是国家在整体上的安全利益。我们不能简单地将国家利益与国企和国有参股企业的利益等同起来。这些企业实际上是一般的市场主体，不应受到专门爱护。 关于社会利益。合同法第五十二条第二款规定合同无效的情形包括“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利

24、益”。 (1)关于集体利益不存在的利益类型。 在那个地点需要考虑的是，现行法律中的“集体利益”究竟是什么利益？是谁的利益？要么是集体所有制下的某一实体的利益，如村民委员会的利益？显然不是，因为村民委员会是一般的实体，与其他实体一样，是各自独立存在的个体，不能因事实上行的是集体所有制而认为它确实是法律上称的“集体”。要么是实际上是并存在的利益类型。我认为实际上并没有集体利益类型。这是打算经济时期的遗存。因此我们讲的社会利益不应包括集体利益，因为它原本就不存在。 （2）不特定第三人的利益社会公共利益的重要类型。 再来看第三人的利益（社会利益的一种类型）。合同法第五十二条第二款规定的“第三人的利益”

25、指得是特定第三人依旧不特定第三人的利益呢？或者损害了特定第三人的利益，与损害了不特定第三人的利益都绝对会导致合同无效吗？最高院的态度是损害特定第三人的利益并不一概导致合同绝对无效（许多司法解释中都有这种认识的体现，见后面的“相对特定第三人无效的合同”），只有损害了不特定第三人的利益才会导致合同绝对无效，因为这种不特定的利益才是公共利益，才是社会公共利益中重要的一种类型。因此合同法第五十二条第二款规定的“第三人的利益”指的是不特定第三人的利益。 （3）与法律差不多价值紧密联系的私人利益实际体现的是社会公共利益。 合同法第五十三条第一款第一项规定，人身损害的免责条款绝对无效，这是因为这种能够免责（

26、如有的雇用合同上规定雇用期内职员发生人身损害，雇主不承担责任）的规定与法律的差不多价值相悖。这看起来是私利益，但实际上维护的是法律的差不多价值，应属社会公共利益。健康权、生命权是一种公共利益。 （4）受最低限度道德要求爱护的私人利益（用违背最低限度道德要求方式损害他人私人利益）为维护最低限度道德要求而将其上升为社会公共利益。 合同法第五十三条第一款第二项规定，免除因有意或者重大过失造成对方财产损失责任的条款无效。因为这种免责的约定违背最低限度道德要求。如甲偷乙的财物，达到犯罪程度，乙发觉后私了，要回财物后不追究甲的责任。如此的约定有效吗？依据该规定无效，相关机关得知后还应追究甲的刑事责任，不因

27、乙的态度而不追究。这实际上维护的是社会公共利益，即差不多的道德要求。 （5）弱势群体利益基于公平正义而上升的社会公共利益。 消费者权益法正在修订。加大对消费者的爱护是修订方向之一，其中就有人提议创设消费者平复权制度，即同意消费者在购物、同意服务后的一定期限，行使任意解除合同权利。为何如此，因为消费者在购物、同意服务时面对的是专业的、训练有素的、预备充分的商家的宣传，相比而言处在被动地、无时刻考虑、深受诱惑的不利、弱势的地位，为了抵销与商家相比所处的不利地位，法律应给予消费者特定的权利保障自己的权益。因弱势群体难以甚至无法通过自身的力量维护自身利益，有必要把这种弱势群体的利益上升为社会公共利益，

28、加以特不的爱护。 好，对这一大问题做小结：导致合同绝对无效的情形实际上只有两个： 一是有违法律、行政法规效力性的强制性规定。它的特点是这种法律、法规直接规定了必须如何做，或者禁止如何做，违反了即导致合同无效，能够对号入座。它的难点是判定区分一个强制性规范是效力性的依旧治理性的有一定难度。只有当违反了效力性强制规范时才导致合同绝对无效。从这一角度审查合同的效力，关键在于对一个强制性规范的性质做出正确的评判；二是损害了公共利益。公共利益包括国家利益（国家整体的安全利益）和社会利益。社会利益包括不特定第三人的利益（社会公共利益的重要类型）；与法律差不多价值紧密联系的私人利益生命权、健康权（实际体现的

29、是社会公共利益）；受最低限度道德要求爱护的私人利益（为维护最低限度道德要求而将其上升为社会公共利益）；弱势群体的利益（基于公平正义而上升的社会公共利益）。它的特点是除直接违反法律、行政法规的效力性强制规范的绝对无效合同外，其他绝对无效的合同都能够归为此类。它的难点是法律并未明确告知什么是公共利益，难以对号入座，需要在审查合同时由审查人具体的做出分析，其结果专门可能因人而异，最终的决定权在法官。然而只要是损害了国家利益、不特定第三人的利益、与法律差不多价值紧密联系的私人利益，如生命权、健康权、受最低限度道德要求爱护的私人利益、弱势群体的利益，确实是损害了公共利益，就必定导致合同绝对无效。（二）损

30、害公共利益的绝对无效合同的认定。 除因违反法律、行政法规的具有效力性的强制性规定而致合同绝对无效的情形外，其他致合同绝对无效的情形均可认为是损害了公共利益。从这一角度言，我们审查一份合同是否绝绝对对无效实际专门简单，先看其是否违反了法律、行政法规的具有效力性的强制性规定，二看是否损害了公共利益，从这两方面把关就能够了。 什么是公共利益？这是整个民法领域都涉及的问题。物权法起草时，征求到一万多份书面意见，其中有相当数量的意见强烈要求在物权法中将什么是“公共利益”界定清晰。人大法工委也有意在物权法中解决这一问题。但在实际起草中发觉全然就无法解决，既难以直接定义，又无法正向列举，也无法反向列举。后来

31、发觉公共利益是一个外延、内涵都不明确的框架概念，且公共利益是会与时生变的，今天是改日就可能不是，不可能通过一个定义解决问题。最后大伙儿放弃了在物权法中讲清这一问题的打算，一致的认识是，在制定某部具体的法时，对该法涉及的公共利益由该法做出特不的提示；二是在审判实践中靠法官的“自由裁量”。案例四2007年3月重庆发生的轰动全国，甚至在境外都造成阻碍的最牛案。最后依旧以政府满足了他们要求结束。那么现在普遍存在的都市拆迁工作是不是公共利益？我的标准是至少从形式要看政府有没有公布征收公告？发了那确实是为了公共利益而征收，不同意能够强拆（至少从形式上应是如此）；假如未发，那确实是协议拆迁，是合同行为，合同

32、是一般的交易行为，其本质是各方当事人协商一致。如此被拆方有权不同意，不同意你就不能强拆。可现在的问题是对这种本来应是协商一致才能为的行为，在协商不一致的情况下也要强行为，如此不出事才怪。问题出在都市房屋拆迁安置条例，该条例未区分征收拆迁和协议拆迁。只要建设单位获得了拆迁许可，就能够与被拆迁人谈安置协议，安置协议达不成，可申请行政仲裁，其中就可做出强制拆迁的裁决，不执行，能够申请法院强制执行。这是一个有违宪法的规定，是恶法，恶法生“刁民”。 尽管公共利益是不行界定的概念，但在合同法上依旧能看出对此至少有类型上的区分。 合同法第五十二条首先区分了两种大的类型，即国家利益和社会利益。 那个地点的国家

33、利益应该是国家在整体上的安全利益。我们不能简单地将国家利益与国企和国有参股企业的利益等同起来。这些企业实际上是一般的市场主体，不应受到专门爱护。 关于社会利益。合同法第五十二条第二款规定合同无效的情形包括“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益”。(1)关于集体利益不存在的利益类型。 在那个地点需要考虑的是，现行法律中的“集体利益”究竟是什么利益？是谁的利益？要么是集体所有制下的某一实体的利益，如村民委员会的利益？显然不是，因为村民委员会是一般的实体，与其他实体一样，是各自独立存在的个体，不能因事实上行的是集体所有制而认为它确实是法律上称的“集体”。要么是实际上是并存在的利益类型。我认为实际

34、上并没有集体利益类型。这是打算经济时期的遗存。因此我们讲的社会利益不应包括集体利益，因为它原本就不存在。 （2）不特定第三人的利益社会公共利益的重要类型。 再来看第三人的利益（社会利益的一种类型）。合同法第五十二条第二款规定的“第三人的利益”指得是特定第三人依旧不特定第三人的利益呢？或者损害了特定第三人的利益，与损害了不特定第三人的利益都绝对会导致合同无效吗？最高院的态度是损害特定第三人的利益并不一概导致合同绝对无效（许多司法解释中都有这种认识的体现，见后面的“相对特定第三人无效的合同”），只有损害了不特定第三人的利益才会导致合同绝对无效，因为这种不特定的利益才是公共利益，才是社会公共利益中重

35、要的一种类型。因此合同法第五十二条第二款规定的“第三人的利益”指的是不特定第三人的利益。 （3）与法律差不多价值紧密联系的私人利益实际体现的是社会公共利益。 合同法第五十三条第一款第一项规定，人身损害的免责条款绝对无效，这是因为这种能够免责（如有的雇用合同上规定雇用期内职员发生人身损害，雇主不承担责任）的规定与法律的差不多价值相悖。这看起来是私利益，但实际上维护的是法律的差不多价值，应属社会公共利益。健康权、生命权是一种公共利益。 （4）受最低限度道德要求爱护的私人利益（用违背最低限度道德要求方式损害他人私人利益）为维护最低限度道德要求而将其上升为社会公共利益。 合同法第五十三条第一款第二项规

36、定，免除因有意或者重大过失造成对方财产损失责任的条款无效。因为这种免责的约定违背最低限度道德要求。如甲偷乙的财物，达到犯罪程度，乙发觉后私了，要回财物后不追究甲的责任。如此的约定有效吗？依据该规定无效，相关机关得知后还应追究甲的刑事责任，不因乙的态度而不追究。这实际上维护的是社会公共利益，即差不多的道德要求。 （5）弱势群体利益基于公平正义而上升的社会公共利益。 消费者权益法正在修订。加大对消费者的爱护是修订方向之一，其中就有人提议创设消费者平复权制度，即同意消费者在购物、同意服务后的一定期限，行使任意解除合同权利。为何如此，因为消费者在购物、同意服务时面对的是专业的、训练有素的、预备充分的商

37、家的宣传，相比而言处在被动地、无时刻考虑、深受诱惑的不利、弱势的地位，为了抵销与商家相比所处的不利地位，法律应给予消费者特定的权利保障自己的权益。因弱势群体难以甚至无法通过自身的力量维护自身利益，有必要把这种弱势群体的利益上升为社会公共利益，加以特不的爱护。 好，对这一大问题做小结：导致合同绝对无效的情形实际上只有两个： 一是有违法律、行政法规效力性的强制性规定。它的特点是这种法律、法规直接规定了必须如何做，或者禁止如何做，违反了即导致合同无效，能够对号入座。它的难点是判定区分一个强制性规范是效力性的依旧治理性的有一定难度。只有当违反了效力性强制规范时才导致合同绝对无效。从这一角度审查合同的效

38、力，关键在于对一个强制性规范的性质做出正确的评判； 二是损害了公共利益。公共利益包括国家利益（国家整体的安全利益）和社会利益。社会利益包括不特定第三人的利益（社会公共利益的重要类型）；与法律差不多价值紧密联系的私人利益生命权、健康权（实际体现的是社会公共利益）；受最低限度道德要求爱护的私人利益（为维护最低限度道德要求而将其上升为社会公共利益）；弱势群体的利益（基于公平正义而上升的社会公共利益）。它的特点是除直接违反法律、行政法规的效力性强制规范的绝对无效合同外，其他绝对无效的合同都能够归为此类。它的难点是法律并未明确告知什么是公共利益，难以对号入座，需要在审查合同时由审查人具体的做出分析，其结

39、果专门可能因人而异，最终的决定权在法官。然而只要是损害了国家利益、不特定第三人的利益、与法律差不多价值紧密联系的私人利益，如生命权、健康权、受最低限度道德要求爱护的私人利益、弱势群体的利益，确实是损害了公共利益，就必定导致合同绝对无效。 二、相对特定第三人无效的合同。 这是一个在实践中时常存在，但并未被人们充分认识，经常会与绝对无效合同混同的合同效力类型。 物权法第七十四条第一款规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”。 这就产生两个问题，（1）什么是应当首先满足业主的需要？（2）未首先满足，业主该如何办？ 关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解

40、释起草时有一条（后取消）如未能首先满足业主的需要，而是把车位、车库提供给业主以外的第三人占用时，业主请求法院确认物业与第三人订立的此合同无效，法院应认定合同无效。 这就属相对特定第三人无效的合同（这是站在合同双方当事人角度确定第三人的，那个地点的第三人确实是业主）。即相关于业主该合同是无效的。 这种无效的决定权实际上在业主，不经业主的请求法院不能确定其无效。因此那个地点特定第三人（业主）的权益并不是公共利益。 绝对无效合同与相对特定第三人无效的合同的区不表现在：1、两者协调的利益不同。前者协调的是民事主体的利益与公共利益发生的冲突；后者协调的是交易关系双方当事人的利益与交易关系以外的第三人的利

41、益发生的冲突。2、前者的无效即使没有当事人请求，法院也应依职权直接确认无效；而对后者法院不能直接确认无效，只有当特定第三人提出请求时，法院才能确认无效。3、对前者任何人都可主张无效，对所有人均无效，是绝对的无效；对后者只有特定第三人才能主张无效，他人包括合同当事人不能主张无效，且只对特定第三人无效，对合同当事人和合同外的其他人仍然有效，合同当事人不能以对第三人无效为由，而要求在合同当事人之间也归于无效，他们两者之间的纠纷仍按有效合同处理，物业应承担违约责任，因此是相对无效。4、前者是自始因此无效；后者只有法院应特定第三人的请求做出无效确认后，才在与第三人的关系中归于无效。5、前者对任何人永久地

42、不能生效，没有生效的可能；后者对特定第三人是否有效取决于第三人的态度。 相对特定第三人无效合同是合同法上重要的合同效力类型，与绝对无效合同有重大区不不应将两者混淆。 三、尚未完全生效的合同。 合同法司法解释（二）第八条 “依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背老实信用原则的行为”，人民法院能够依照案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任

43、。”该条规定解决的是批准和登记对合同效力阻碍的问题。 （一）关于批准生效的问题。1、未经批准合同是否就无效？不能简单如此认识。严格地讲未经批准导致的结果是不生效，还未生效，尚未生效，而不是绝对无效。绝对无效是自始至终都不可能生效；尚未生效则存在生效的可能。因此两者是有区不的。尚未生效合同是独立的合同效力类型。2、合同经批准了才生效由谁讲了算？必须是法律和行政法规作出的规定。其他规章、地点法规关于批准才生效的规定不阻碍未获得批准的合同的效力。但也有例外，银行对外担保中关于债权债务任何一方在境外的，所涉及的担保要经外管局批准才有效的规定，确实是司法解释确信人民银行的规定。3、现实中需经批准才能生效

44、的合同越来越少，大多情况是与行政许可有关，凡是通过行政许可获得的权利通常是未经批准不得转让的，如采矿权的转让、抵押。矿产资源法明确规定，采矿权的转让、抵押要经省一级主管部门的批准。（但也有变通的方法，即通过股权变更的方式转让这种经行政许可获得的权利）。4、涉及到批准对交易行为会产生的阻碍（学理性的观点）。 与交易行为紧密相关的批准可分为两种。一是批准与市场准入资格相关的规定。这一批准的特点在于，经批准获得了某种资格，就能够多次反复从事某种交易，而无需每次交易都要批准。如商品房预售许可证的申请，拿到了证就获得了资格，能够订立许多预售合同，无需每次都申请批准。这类批准的规定大多是治理性的强制性规范

45、，违反了应由行政机关给予处罚，直至吊销其营业执照，而不应阻碍合同的效力，否则确认合同无效，按无效处理反而对违法的开发商有利。但最高院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释，尽管对诉讼前未拿到，诉讼中拿到的合同按有效处理有进步，可对诉讼后还未拿到预售许可证的情形，仍规定为合同无效，是错误的。错在未将两种不同的批准区不开来，不合理。 另一种批准是针对具体交易行为的批准。它的特点是同一主体每从事一次需要批准的行为就要申请批准一次，每次都要批准。如关于军事技术转让的规定、合资企业中外方股权的转让问题的规定。这类批准才是合同法第四十四条第二款规定的批准生效的“批准”，是交易行为法定生效条件的“

46、批准”，是属效力性强制规范规定的批准。 直接针对交易行为的批准，并不是针对合同中的全部交易条件的。不需要批准的条件订立时就有效。如双方约定由一方办理审批手续的条款，是批准后才有拘束力，才有效吗？否！订立后即有效，否则在义务方不办时，相对人就没有请求权。合同法解释（二）实际上认可了经批准才生效的合同中的此类条款已生效。因此尚未生效的合同严格讲应称之为尚未完全生效的合同。5、尚未完全生效的合同是一种中间效力类型的合同，不可能永久处于这种状态。可能进展为完全生效，也可能进展成为确定的不发生效力。经批准后完全生效好讲，如一直未能够批准如何办？ （1）当事人约定一方办理批准手续，该方未办的，应承担违约责

47、任、损害赔偿责任，也能够应对方要求承担接着履行的责任，因此也能够按合同法司法解释（二）的规定，由相对人请求法院判决由己方办理，对方承担费用。如义务方承担赔偿责任，损失额如何确定？主流观点认为高于信赖利益（缔约过失责任），低于履行（违约责任）利益，在这之间确定。 （2）如未约定谁来办批准手续如何解决？依照交易适应确定由谁办、由谁协助。如未办、未协助，比照有约定的承担责任。 （3）不管有无约定，应办的积极办了，但未办到。整个合同归于确定的不发生效力。损失按约分担、协商分担、合理分担。如可口可乐收购惠园，未获得商业部批准案。 （二）关于登记生效的问题。 合同法解释（二）尽管有此规定，但现实中是否存在

48、法律和行政法规有这方面的规定，即只有办理了某种登记合同才有效？担保法规定不动产抵押未办理抵押登记的无效。此规定引起专门大争议，大多认为未登记只产生不能对抗第三人的结果，并不致合同的无效。后来颁布的物权法纠正了这一规定，明确规定用合同法调整，未登记不阻碍合同的效力。除此之外还未发觉有需要登记合同才能生效的规定。 登记本质上属于民事上的公示行为，不阻碍合同的效力。 解释（二）第八条的意义在于，一是确认了一种新的合同效力类型尚未完全生效的合同；二是为相对人提供了一种选择，即请法院判决相对人自己办理有关手续。效果如何，拭目以待。 四、效力待定合同。 指某种合同不能认定有效，也不能认定无效，在等待合同生

49、效。（本人理解：看与尚未完全生效合同相似，但两者有区不。至少在促使合同生效的义务上，有无义务人不同。效力待定合同没有义务人，即能使合同生效的人不是义务人，而是权利人，他有权追认（包括以默示追认），也有权不追认；尚未完全生效的合同，办理批准手续的人是义务人，不履行此义务就要承担相应责任）。 合同法司法解释（二）12、13条涉及这种合同类型。 此类合同有三种类型。一是无权代理，二是无权处分，三是限制民事行为能力人实施的行为。 （一）无权代理。1、无代理权的人以被代理人的名义签订合同。此是被代理人的合同，只是代理人无权代理，合同的效力待定，等待被代理人表明态度（明示的、默示的）。2、无权代理有三种情

50、形产生：一是原本就没有代理权；二是有代理权，但实施的行为越越了被代理人的授权；三是原本有代理权，但在代理权终止后，仍实施代理行为。3、处理无权代理的差不多原则：对被代理人无效，只有被代理人追认，或者构成表见代理的被代理人才承担责任。因表见代理而承担责任后可按合同法司法解释（二）向无权代理人追偿（第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，能够向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失）。4、司法解释（二）第十二条：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人差不多开始履行合同义务的，视为对合同的追认”5、关于表见代理(本人理解的内容)。首行需要明确表见代理产生的合同

51、绝对不是无权代理的合同，绝对不是效力待定的合同，而是相对人有理由认为，进而法律确认是有权代理，是自始有效的合同，只是被代理人认为是无权代理，是无效合同罢了。（因此类合同与无权代理有染，故在此顺带论述）何以会如此？大多是因被代理人存有过错造成的，参见我的一篇文章输了“官司” 因 哪 般？ 以案讲法析“表见代理”安徽众城高昕律师事务所 吕淮波 （本文发表于江淮2004/第8期） 某建安公司的王经理没有想到公司丢失的一份盖有公章的空白合同真得会被人利用与他人订立了买卖合同，更没想到的是在本公司并未收到该合同项下物资的情况下，法院竟真得会判其 公司为利用此合同实施诈骗的人“埋单”。 一年前的一天，该公

52、司的某业务员向王经理汇报，称自已保管的已加盖了公司印章的一份空白合同不填与公文包一起丢失。为防止拾得人利用此合同，王经理立即让该业务员以公司的名义在当地的晚报上刊登了此空白合同遗失作废的申明。但事隔不久某电气设备供应商找到王经理，声称一个月前一姓李的人以王经理公司的名义与其订立了购买价值二万元电气设备配件的合同，李某取走了货并付现金三千元后，未能按约在取货后十日内付清剩余款项，故现要求王经理的公司履行合同中支付余款的义务。经查看该供应商带来的合同和取货收条，发觉合同内容正是在其公司丢失的那份空白合同上填写的，同时收条中的签字人李某并不是本公司的工作人员，据此王经理当即以该合同在未填写内容前已登

53、报申明作废，其公司并未收到此合同项下的物资，以及实际收货人并不是本公司的工作人员，公司也未授权李某以本公司的名义对外订立合同、收取物资等为由，拒绝了该供应商的要求。不久王经理的公司即接到了该供应商因此纠纷状告公司由受案法院发来的应诉传票。案经一审、二审，尽管王经理的公司据理抗辩，法院最终依旧判令其向供应商悉数支付一万七千元的货款。 无独有偶，某家具厂也曾在类似上例建安公司所遇的一场“官司”中，吞下了“苦果”。该家具厂与某木材公司有多年的木材买卖的业务关系，家具厂曾出函专门委派其供销科一姓罗的业务员与木材公司订立木材买卖合同。起初罗某与木材公司所订的合同都履行加盖家具厂印章的手续，后来为图方便罗

54、某以家具厂的名义与木材公司订的合同，虽未加盖家具厂的印章，家具厂也予以认可，只要收到货后即按约向木材公司付款。2001年5月罗某因违纪被除名离厂，不知去向。二个月后的一天木材公司派员上门，称家具厂未按约支付一合同项下的一万余元的木材款，并要求即时付清。家具厂的接待人员纳闷厂里未曾收到此款额的木材，怎会飞来此笔债务？一查合同发觉此合同虽是罗某以家具厂的名义订立，并收取物资的，但合同上并未加盖家具厂的印章，更为重要的是该合同是在罗某被除名离厂后，以家具厂的名义订立的。据此，家具厂拒绝了木材厂的付款要求，让他们找实际收货人罗某解决问题。不久木材公司同样将家具厂告到了法院，该案同样以家具厂的败诉告终。

55、 在上述两案例中建安公司和家具厂未收到货何以还要承担付款的法律责任？他们看似有理的抗辩为何未被法院采纳呢？这需要从法律确认的“表见代理”规则中查找答案。 我国合同法第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。这确实是法律规定的“表见代理”制度。 表见代理”的特征表现在行为人以“被代理人”的名义与相对人订立合同实际上并未获得“被代理人”的授权，大多数是行为人借“被代理人”之名，行个人诈骗之实；但事实上施的行为足以让相对人相信其获得了“被代理人”的授权，是为“被代理人”订立合同；导致相对人如此相信的缘故大

56、多是“被代理人”存有过错；因此种代理订立的合同对“被代理人”具有约束力，其应当向相对人履行合同中的义务；“被代理人”因此蒙受的损失只能向行为人追偿。有人讲“表见代理”确实是依照对行为人的表面所见，其具有为某人实施代理的权利，那么事实上施的行为引发的法律后果就应由该人承担。如此理解“表见代理”虽不准确，但也不无道理。以上述两案为例，案中的李某、罗某实际上是在实施诈骗，全然不是受建安公司和家具厂的托付购货，但因李某持有加盖了建安公司印章的空白合同，并以此要求与电气设备供应商订立合同，罗某原是家具厂委派与木材公司订立合同的业务员，家具厂多次履行过虽未加盖本厂的印章，但由罗某以该厂名义与木材公司订立的

57、合同，同时在家具厂将罗某除名后，并未通知木材公司已解除了对罗某的授权托付，在这种情况下电气供应商和木材公司有理由相信他俩分不是建安公司和家具厂的代理人，由此就构成了“表见代理”，建安公司和家具厂依照法律的规定就应向电气供应商和木材公司承担付款的合同责任。“表见代理”的产生，往往差不多上由“被代理人”存有下列过错而导致的：有的是因公章或加盖有公章的空白合同、信函保管、使用不慎，被行为人借用、盗用，致相对人相信行为人有代理权，案例中某建安公司正是存在这种过错；有的是对代理人的代理权限未作限制，或者授权不明，在代理人超越代理权以“被代理人”的名义与相对人实施交易行为时，难以让相对人识不；有的则是在终

58、止了代理人的代理权后，没有或者没有及时通知有关业务单位和有关人员，致使他们认为其代理人仍有代理权，案例中的某家具厂正是如此。正因为“表见代理”大多与“被代理人”的过错有关，因此法律规定由其对“表见代理”引发的法律后果承担责任是公正、合理的。至于“被代理人”由此蒙受的损失，其能够向实施“表见代理”的行为人追偿。 某建安公司和某家具厂花钞票买得的教训警示我们，在日常工作或者经营活动中，严格对公章、合同的保管、使用，慎重履行授权托付手续，在解除了对代理人的授权托付后，及时履行向有关业务单位和有关人员的告知义务是多么的重要。（二）无权处分。 把不人东西处分了（转让、出租、抵押），也是效力待定的合同。案

59、例五甲企业为乙企业改造大楼，双方约定改造好后双方分成，1-15层归乙企业，15楼以上归甲企业。甲企业投资一亿完成施工，并按约实际占有15层以上的房产。但整幢楼的产权一直登记在乙企业名下。10年后乙企业将整个楼抵押给银行。甲企业提起确权之诉。调解结案确认甲企业对15层以上享有产权。享有抵押权的农业银行起诉乙企业主张对整幢楼的抵押权，法院判决抵押合同涉及的15层以上的抵押无效。 无权处分处理的差不多原则是，未经权利人追认，合同无效。法律爱护真正的权利人。这是合同法的原则，但在物权法颁布后，情况就不一样了。 物权法第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律

60、另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的差不多登记，不需要登记的差不多交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 ”据此，只要相对人对无权处分人的无权即不明知，也不应知，确实是善意第三人，善意第三人取得该物权。无过失或者有轻微过失均是善意。 如此看来合同法的规定和物权法的规定是拧着的，适用哪个规定，应按物权大于债权的原则处理此冲突，因此应适用物权