上市公司信用的法律架构

1、PAGE PAGE 22上市公司信信用的法律律架构一、上上市公司信信用的概念念和功能(一)信用的一一般概念什么是是信用?信信用一词，极极其抽象，不不同的人有有不同的看看法，处于于不同研究究领域的人人更有不同同的看法。经济学领领域中的信信用是从属属于商品货货币的一个个经济范畴畴，是人们们在经济活活动中发生生的一种借借贷行为。面对现现代社会的的信用已向向专业化的的银行、信信贷机构和和其他机构构拓宽的现现实，金融融界人士则则认为信用用就是银行行信用等金金融现象。有人认为为，信用是是指得到或或提供货物物或服务后后并不立即即而是允诺诺在将来付付给报酬的的做法。也就是说说，债务人人具有届期期偿还的意意思且

2、具有有偿还债务务的能力，则则其本身具具有信用，可可使债权人人对其给付付意思及给给付能力予予以信任。从这些表表述中，我我们可以发发现，这些些概念往往往是从借贷贷行为中提提炼出来的的，而且被被某一行业业具体化了了。但是，它它们有一些些共同的因因素：信用用的基础为为信任。可可以说，上上市公司信信用的基础础也是信任任。就法律律制度而言言，民法上上有“诚实实信用”原原则。我国国民法通则则第4条规规定，“民民事活动应应当遵循自自愿、公平平、等价有有偿、诚实实信用的原原则”。我我国合同法法第6条规规定，“当当事人行使使权利、履履行义务应应当遵循诚诚实信用的的原则”。所谓诚实实信用，是是市场经济济活动中形形成

3、的道德德规则。它它要求人们们在市场经经济活动中中，恪守诺诺言，诚实实不欺，在在不损害他他人的利益益和社会利利益的前提提下追求自自己的利益益。诚实实信用原则则为一切市市场参加者者树立了一一个“诚实实商人”的的道德标准准，反映了了市场经济济客观规律律的要求。但是，一一旦把诚实实信用规定定到法律上上，诚实信信用原则就就把道德规规则和法律律规则合二二为一，因因而具有道道德调节和和法律调节节的双重功功能。只是是与一般的的法律条款款不同，其其内涵和外外延极具不不确定性。它所涵盖盖的范围极极大，远远远超过其他他一般条款款。那么，什什么是上市市公司的信信用呢?目目前，在我我国的证券券市场上，上上市公司包包装上

4、市、制造虚假假的会计报报表等现象象层出不穷穷。社会普普遍认为，上上市公司没没有信用，我我国证券市市场存在着着信用危机机。显然，在在证券市场场中的上市市公司信用用不同于传传统意义上上专指借贷贷行为的信信用。我们们认为，上上市公司信信用应该符符合诚实商商人的标准准。它是上上市公司在在具体的经经营活动中中所获得的的相应的社社会信赖和和评价。这这种评价是是社会公众众的评价，而而不是其自自己的自我我评价。这这种评价是是对特定主主体经济信信赖的客观观评价，它它可能是但但不一定是是肯定性的的社会评价价。由于上上市公司信信用直接涉涉及经济繁繁荣和社会会安定，对对上市公司司信用的法法律架构就就要较多地地体现为强

5、强行法的特特征。而且且，上市公公司信用要要用尽可能能具体的一一系列的法法律制度体体现出来，如如上市公司司信息披露露制度、禁禁止内幕交交易制度等等。可以认认为：只要要上市公司司对法律法法规规定该该为的行为为而不为，或或者法律法法规规定不不应为的行行为而为的的，即为不不信用。也也就是说，信信用就是遵遵守法律法法规的规定定，切实地地履行相关关义务。(二)上市公司司信用主体体的双层结结构根据我我国民法通通则、公司司法等法律律的规定，上上市公司具具有法人资资格。其具具有独立的的财产，能能够独立地地行使权利利和履行义义务，能够够独立地承承担法律责责任。这样样，上市公公司是证券券市场的重重要主体，是是构建上

6、市市公司信用用的基本内内容所在。但是，需需要注意的的是，上市市公司毕竟竟不同于自自然人，它它不能像自自然人那样样进行思维维和开展活活动。为了了开展活动动，上市公公司必须借借助于相关关的组织机机构。这些些组织机构构就是董事事会、股东东会、监事事会。而这这些机构本本身也是依依靠董事、经理、监监事等高级级管理人员员来开展活活动的。在在这过程中中，董事等等高级管理理人员就有有可能为自自己的私利利(非为上上市公司的的利益)滥滥用权力。这样，在在许多情况况下，上市市公司的高高级管理人人员就成为为损害上市市公司信用用的重要因因素。因此此，上市公公司的高级级管理人员员应当成为为构建上市市公司信用用的重要一一环

7、。所以以，要构建建上市公司司的信用，不不仅仅包括括上市公司司本身，还还包括上市市公司内部部的董事、监事、经经理等公司司管理人员员。(三)上市公司司信用的功功能市场经经济是信用用经济，证证券市场更更必须是信信用的。因因为，证券券市场是建建立在信息息基础上的的市场，信信息的交换换在时间和和空间上存存在着距离离，这个距距离必须依依靠信用来来保障。在在证券市场场中，上市市公司信用用是整个市市场的基础础。从更广广阔的社会会背景看，证证券市场是是整个社会会极为重要要的一环，直直接关系到到整个社会会的安定和和发展。这这样，上市市公司信用用也就成了了整个社会会制度的根根基。我们们认为，上上市公司信信用作为社社

8、会制度的的一环，应应该是建立立在法律基基础上的融融合了道德德、文化和和社会观念念等因素而而系统化、综合化的的制度性信信用。否则则，上市公公司信用就就会失去坚坚实的存在在基础，进进而危及社社会的进步步和繁荣。二、上上市公司违违反信用的的主要类型型和特点我国证证券市场违违法违规行行为的表现现形式多种种多样，可可以归纳为为以下几个个方面：(一)一级市场场上的包装装上市目前在在我国的证证券市场上上，有的上上市公司为为了使其股股票在发行行后有较高高的价格，就就与有的证证券公司勾勾结，对上上市的相关关事宜进行行包装甚至至进行“伪伪装”，弄弄虚作假，欺欺诈投资者者。19997年爆发发的令证券券市场震惊惊的“

9、红光光”事件就就是典型的的一例。红红光公司在在股票发行行上市的申申报材料中中，采取虚虚构产品销销售、虚增增产品库存存和违规财财务处理等等手段，将将19966年实际亏亏损10，3300万元元，虚报为为盈利5，4400万元元，骗取了了上市资格格。对这种种“包装上上市”行为为，中国证证监会于11998年年11月220日作出出了处罚决决定。(二)信息披露露建立信信息披露制制度，有利利于保证证证券市场的的公平，维维护投资者者的合法利利益。上市市公司的信信息披露必必须符合真真实、准确确、完整、及时、易易得易解的的标准。我我国证券券法第559条和第第63条规规定，必须须披露的信信息包括：招股说明明书、公司司

10、债券募集集办法、财财务会计报报告、上市市报告文件件、年度报报告、中期期报告和临临时报告。目前，我我国上市公公司违反信信用披露的的主要形式式有：1.信信息披露不不真实。在在我国的证证券市场中中，上市公公司所披露露的许多信信息是不真真实的。例例如，“琼琼民源”的的信息披露露不真实案案就是典型型的一例。经查实，琼琼民源19996年的的年度报告告和补充公公告中所称称的19996年度“实现利润润5.7亿亿元，资本本公积增加加6.577亿元”的的内容严重重失实，虚虚构利润55.4亿元元，虚增资资本公积金金6.577亿元。对对这样严重重失实的财财务报告，海海南大正会会计事务所所出具了资资产评估报报告，中华华

11、会计师事事务所、海海南中华会会计师事务务所出具了了无保留意意见的审计计报告。为为此，中国国证监会对对这些单位位进行了处处罚。2.信信息披露不不准确。在在我国，许许多上市公公司的中期期报告、年年度报告、临时报告告、新股发发行和上市市的披露都都存在问题题。有的上上市公司披披露项目遗遗漏，如有有的上市公公司的年度度报告正文文中没有会会计报告，没没有披露前前次募集资资金的使用用情况，没没有披露董董事会报告告摘要，没没有披露年年度股东会会情况;有有的上市公公司的披露露不充分，如如有的公司司对董事、监事及高高级管理人人员持股变变动情况披披露不充分分，有的公公司未能明明确说明前前次募集资资金使用改改变情况，

12、有有的公司对对新年度业业务计划披披露不充分分。有的上上市公司的的财务报告告不规范，依依照年报报准则，上上市公司披披露的三张张会计报表表应是可比比式报表，但但大部分上上市公司的的会计报表表仅仅限于于本年度末末和本年度度的数据;会计报表表所反映的的数据与年年度报告有有关文字叙叙述不一致致;会计报报表注释不不规范。3.信信息披露不不完整。这这突出表现现在上市公公司对关联联交易不作作充分的披披露。关联联交易在我我国上市公公司中普遍遍存在。根根据对19998年年年报的统计计，有700%以上的的上市公司司存在关联联交易。目前上市市公司与关关联企业特特别是与集集团公司的的关联交易易数量巨大大，主要表表现在以

13、下下几个方面面：有的上上市公司过过分依赖于于其集团公公司，材料料采购与产产品销售或或一头在外外或两头在在外;有些些关联企业业、集团公公司与上市市公司之间间资产转让让频繁;有有的上市公公司、集团团公司、关关联企业之之间相互提提供担保、贷款或占占用资金。4.信信息披露不不及时。信信息披露的的及时性要要求：当某某种影响证证券价格的的情势确实实存在时，上上市公司应应当在法定定时间内，及及时披露相相关信息，不不得拖延。我国有些些公司在发发生重大事事件后，不不是不披露露有关情况况，而是不不及时披露露，等到该该信息在市市场上已成成为半公开开化时才披披露。这造造成对某些些未能及时时获得信息息的投资者者的不公平

14、平。有的公公司则故意意延迟披露露有关信息息，为一些些内部人员员进行内幕幕交易创造造条件。例例如，北海海银河把应应当在两天天内向交易易所报告并并公告的信信息，拖了了一个半月月才报告并并公告，没没有及时履履行重大信信息的披露露义务，在在此期间，该该公司股票票的价格由由18元涨涨到了399.94元元，获利超超过1000%。另外，信信息披露还还应当是易易得易解的的。如果所所披露的信信息不能得得到，或者者难以理解解，也就失失去了信息息的意义。其实，证证券市场的的信息可以以分为两大大类：一是是基本面信信息(为硬硬信息)，包包括公司招招股说明书书、年度和和中期的财财务报告、重大事项项披露报告告、分红配配股政

15、策、收购兼并并决定等财财务、经营营、管理类类信息。另另一类是软软信息(ssoft infoormattion)，即从现现有数据或或情况中衍衍生出来的的对公司未未来发展前前景和盈利利状况的预预测。证证券法中中规定必须须披露的信信息包括：招股说明明书、公司司债券募集集办法、财财务会计报报告、上市市报告文件件、年度报报告、中期期报告和临临时报告，至至于对收益益预测的“软信息”则未作强强制性规定定。目前，上上市公司利利用国家法法律对“软软信息”未未作规定的的立法漏洞洞进行操纵纵市场的行行为不少。(三)操纵行为为操纵行行为是某一一人或某一一组织，利利用其资金金、信息等等优势或滥滥用职权影影响证券市市场价

16、格，诱诱使他人买买卖证券，扰扰乱证券市市场秩序的的行为。操操纵行为的的主要特点点是，通过过哄抬某一一证券的价价格，或故故意压低某某一证券的的价格等手手段人为地地影响证券券市场的供供求关系，扭扭曲证券市市场的正常常价格，而而行为人则则从中谋取取非法利益益。操纵行行为是一种种典型的欺欺诈行为，它它以欺骗的的手段诱使使他人买卖卖证券，其其目的是损损害他人利利益而为自自己获取利利益。从我我目前的统统计资料看看，还没有有发现上市市公司因操操纵市场而而被处罚的的。但这这并不意味味着我国没没有操纵市市场的情况况。实际上上，上市公公司与庄家家相互勾结结，由上市市公司提供供内幕信息息或者在各各种适当的的时机发布

17、布“软信息息”，配合合庄家的市市场炒作，在在获利后双双方共同分分赃。这种种现象经常常受到新闻闻媒体的怀怀疑和投资资者的质问问，有的甚甚至可以从从市场行情情的技术数数据中发现现明显的痕痕迹，这已已是公开的的秘密，只只是没有被被我们的监监管部门发发现而已。在日本本，操纵市市场的情况况常有发生生。例如，协协同饲料案案件就是典典型的一例例。协同同饲料为改改善公司财财务状况逐逐渐恶化，考考虑筹集资资金。决定定先向股东东配股增资资，然后，再再采取时价价发行方法法进行。为为了使这两两方面筹集集资金工作作顺利进行行，决定在在与股东配配股增资有有关的买卖卖交易除权权(除权后后的买卖交交易，成为为无权认购购新股股

18、票票的买卖交交易)前后后，进行操操纵市场。协同饲料料的副经理理等5人参参与了该计计划。当时时的股价是是每股1770日元至至180日日元。为了了在除权日日前将其拉拉到每股2200日元元左右，用用协同饲料料的资金等等共同地继继续买进661490000股，又又进行了11040000股的虚虚假买卖，为为推动市场场变动，进进行了一系系列的交易易。最后，使使除权前的的股价达到到256日日元，除权权日达到2220日元元。为了使使在接下来来的公开募募集时，价价格的计算算上有利，继继续维持该该股价，共共同地买进进8660000股，又又进行了一一系列的交交易。这些些交易被认认为属于操操纵市场，而而被起诉。东京地方

19、方法院认定定上述所实实施的行为为属于操纵纵市场行为为，对有关关被告处以以附缓期执执行的徒刑刑(5人各各自处刑的的内容不同同，从8个个月到1年年不等)。该案件被被提起了上上诉，但第第二审、第第三审法院院都作出了了驳回上诉诉的决定。类似的案案件还有日日本锻工案案、三菱地地所案、藤藤田观光案案等。(四)内幕交易易1.一一般的内幕幕交易内幕交交易(Innsideer trradinng)，指指内幕信息息的知情人人或者非法法获取内幕幕信息的人人员在涉及及证券的发发行、交易易或者其他他对证券的的价格有重重大影响的的信息尚未未公开前，买买入或者卖卖出该证券券或者泄露露该信息，以以获取利益益或者减少少损失的行

20、行为。内幕幕人员，又又称知情人人员，是指指由于职业业关系或通通过合法途途径能够接接触或获得得内幕信息息的人员。证券法法第700条规定，“知悉证券券交易内幕幕信息的知知情人员或或者非法获获取内幕信信息的其他他人员，不不得买入或或者卖出所所持有的该该公司的证证券，或者者泄露该信信息或者建建议他人买买卖该证券券。”这是是对这类人人员买卖证证券作出的的禁止性规规定。在我国国，内幕人人员利用内内幕信息进进行证券交交易十分普普遍。主要要有两种情情况：第一一，上市公公司自身利利用内幕消消息买卖股股票，以获获取利润。例如，张张家界旅游游开发公司司在19996年9月月2日至111月188日期间，利利用其长沙沙分

21、公司开开设的155个账户，先先后买入本本公司股票票总计211288883股;总总计动用资资金41550万元并并于公司公公布董事会会送股决议议前几天抛抛出股票1143.22万投，直直接获得1180.55万元。据据此，中国国证监会认认为，张家家界公司的的行为属于于内幕交易易，并作出出了相应的的处罚。第二，上上市公司的的高级管理理人员利用用职权买卖卖股票，以以获取利润润。例如，攀攀枝花钢铁铁(集团)公司内部部管理人员员俞梦文，利利用攀枝花花集团板材材公司资产产重组发行行A股的内内幕消息，于于19988年3月至至5月间买买卖该公司司股票3万万股，共获获取利润88万元。中中国证监会会经调查，认认定俞梦文

22、文的行为构构成了内幕幕交易行为为，决定没没收其非法法所得8万万元并处以以5万元罚罚款11.2.特特殊的内幕幕交易：短短线交易短线交交易(shhort swinng trradinng)是指指上市公司司董事、监监事、经理理人及持有有法定比例例股份以上上的大股东东，12在在法定期间间内(一般般为6个月月)，对公公司上市股股票买进后后再行卖出出、或卖出出后再行买买入的行为为。最早对对内部人短短线交易行行为作出规规定的是11934年年美国证证券交易法法。该法法第16条条(b)项项规定，为为防止受益益人、董事事或高级职职员因为与与发行人的的关系而可可能对已获获信息的不不公平使用用，对受益益人、董事事或高

23、级职职员进行持持有所购的的股票售出出后未满66个月再购购进的交易易，无论为为何种目的的任何何买进、卖卖出或卖出出、买进而而得的收益益，均收归归于发行人人所有。113本条完完全用民事事责任的方方式来规制制典型的内内幕交易，简简便易行。此后，相相继为日本本、我国台台湾地区等等许多国家家和地区的的证券法律律法规所借借鉴。我国在在19933年国务院院发布股股票发行与与交易管理理暂行条例例中对短短线交易行行为已有所所规定。该该条例第38条条规定，“股份有限限公司的董董事、监事事、高级管管理人员和和持有公司司5%以上上有表决权权的法人股股东，将其其所持有的的公司股票票在买入后后6个月内内卖出或卖卖出后6个

24、个月内买入入，由此获获得的利润润归公司所所有。前款款规定适用用于持有公公司5%以以上有表决决权股份的的法人股东东的董事、监事和高高级管理人人员。”但但是，本条条仅仅规定定了利润的的归入权，对对利润归入入权的行使使没有规定定，使得本本条规定难难以发挥应应有的作用用。对此，证券法在归入权权的行使方方面增加了了一些具体体的规定，使使得对短线线交易的法法律规制有有可能落到到实处。该该法第422条规定，持持有一个股股份有限公公司已发行行的股份55%的股东东，将其所所持有的该该公司的股股票在买入入后6个月月内卖出，或或者在卖出出后6个月月内又买入入，由此所所得收益归归该公司所所有，公司司董事会应应当收回该

25、该股东所得得收益。公公司董事会会不按规定定执行，致致使公司遭遭受损害的的，负有责责任的董事事依法承担担连带赔偿偿责任。但但是，它将将短线交易易的对象仅仅限制为持持股5%以以上的大股股东，从而而排除了对对公司董事事、监事、经理的适适用。这是是不妥当的的，在实践践中可能产产生负面作作用。在短线线交易方面面，我国在在19933年发生的的“宝延风风波”144，就是一一例。19993年99月29日日，宝安上上海公司持持有延中股股票4.556%;在在此之前，其其关联企业业宝安华阳阳保健用品品公司持有有延中股票票4.522%;深圳圳龙岗宝灵灵电子灯饰饰公司持有有延中股份份1.577%。这样样，宝安上上海公司

26、及及其关联企企业在19993年99月29日日持有延中中股份实际际为10.65%，已已超过法定定报告要求求的比例。在没有履履行相关义义务的情况况下，宝安安上海公司司于19993年9月月30日再再次下单扫扫盘，致使使三公司合合计持有延延中股票达达到17.07%。在宝安上上海公司买买入股票的的过程中，宝宝安华阳保保健用品公公司和深圳圳龙岗宝灵灵电子公司司于19993年9月月30日将将其分别持持有的共1114.777万股延延中股票卖卖给了宝安安上海公司司，将244.60万万股卖给了了其他股民民。中国证证监会依照照股票条条例第338条的规规定，对此此进行了处处理。宝安安华阳保健健用品公司司和深圳龙龙岗电

27、子灯灯饰公司于于19933年9月330日卖给给社会公众众的股票所所获得的利利润归延中中公司所有有。(五)挪用募集集资金买卖卖股票这主要要是指上市市公司在资资金使用中中的不规范范操作。上上市公司挪挪用资金买买卖股票的的情况主要要有两种：一是买卖卖其他上市市公司的股股票企图获获得短期利利润，在11997年年，红光公公司将募集集资金144086万万元(占募募集资金总总额的344.3%)用于自行行炒股和委委托其财务务顾问公司司中兴托管管炒股。二二是买卖本本公司的股股票。冰熊熊公司将11500万万元募集资资金用于买买卖本公司司的股票，获获利5355.8万元元。这种情情况同时违违反了“股股份有限公公司不得

28、购购回其发行行在外的股股票”的规规定。(六)关联交易易关联交交易，通常常是指存在在关联的双双方之间进进行的交易易15.在在我国的证证券市场中中，关联交交易大都发发生在上市市公司和其其大股东之之间。大股股东与上市市公司进行行关联交易易时，利用用其在上市市公司中的的优势地位位影响交易易正常进行行，以不合合理的价格格将其产品品或者劣质质资产出售售或者置换换给上市公公司，换取取上市公司司的现金或或者优质资资产，从而而抽回出资资或者夺取取资金。SST猴王事事件中，猴猴王集团利利用关联交交易掏空猴猴王股份就就是一例。ST猴王王(猴王股股份有限公公司)于11993年年在深圳交交易所上市市。但是，由由于猴王股

29、股份公司与与其大股东东猴王集团团在资产、财产以及及人员上的的混同，导导致猴王股股份实际上上成了其大大股东猴王王集团的提提款机，猴猴王集团以以借款、担担保等方式式从猴王股股份公司获获得了巨额额的财富。到20000年6月月15日，SST猴王对对猴王集团团的应收款款至少有88.9亿元元，担保至至少3亿元元16.另另外，湖北北美尔雅公公司被其大大股东掏空空也是典型型一例177.需要指指出的是，以以上几种违违法违规行行为只是按按某一标准准进行的简简单分类。实际上，一一个案件之之中往往包包括数个违违法行为。它往往是是违规配股股、信息披披露问题、内幕交易易问题、买买卖本公司司股票、改改变募集资资金用途等等行

30、为混合合一起。而而且，上市市公司的违违法行为往往往和证券券公司、证证券服务中中介机构等等机构的违违法行为交交错在一起起。这是因因为证券发发行和上市市需要经过过许多法定定程序和中中介手续，一一家公司的的上市往往往与发行公公司、证券券公司、会会计师事务务所、审计计师事务所所和律师事事务所的工工作是分不不开的。所所以，一旦旦违规行为为被发现，发发行人(或或上市公司司)和中介介机构及其其直接责任任人员往往往受到牵连连。三、我我国上市公公司不守信信用的原因因剖析(一)证券市场场内在缺陷陷的分析在证券券市场发展展的初期，由由于法律法法规的不完完善与监管管缺乏经验验，出现大大量不规范范操作和违违法违规行行为

31、是难以以避免的。如美国早早期的证券券市场自由由放任政策策，政府对对证券市场场没有采取取任何规制制的措施，仅仅仅依靠上上市公司和和证券商的的自律及各各州的蓝天天法(Bllue ssky llaw)。由于上市市公司和证证券商在利利益的驱使使下没有做做到自律，蓝蓝天法的施施行成效不不彰。证券券市场上投投机猖獗，过过度投机导导致了19929年110月的股股市崩盘，并并由此直接接引发了席席卷资本主主义世界的的经济大危危机。日本本的证券市市场在19948年证券交易易法颁行行之前，证证券市场也也是被大机机构投资者者所操纵，内内幕交易丛丛生;即使使发展到990年代初初，仍然爆爆发了四大大证券公司司卷入与大大宗

32、股票投投机家勾结结的金钱丑丑闻事件。可见，证证券市场天天生具有投投机和欺诈诈的特性，我我国证券市市场也不例例外。(二)我国证券券市场体制制原因的剖剖析与国外外证券市场场的实践相相比，我国国证券市场场上不仅存存在着类似似于国外市市场初期经经常出现的的内幕交易易、操纵市市场等情况况，还包括括一些由于于历史遗留留问题而产产生的违法法违规操作作的特殊情情况。具体体而言：11.证券市市场产生于于经济体制制的转轨时时期。我国国股票市场场一开始就就建立在计计划经济向向市场经济济转轨的过过程中，含含有相当的的非市场经经济因素。因此，我我国证券市市场存在着着许多转轨轨过程中的的各种问题题，如公司司法人治理理结构

33、中的的不完善、运作程序序的不规范范。这些问问题导致上上市公司不不守信用。2.证券券市场不是是依法产生生的，其先先于证券市市场的有关关立法而产产生。上海海证券交易易所、深圳圳证券交易易所分别于于19900年和19991年成成立。但是是，公司司法和证券法分别到11993年年底和19998年底底才出台。在此之前前，仅仅是是一些行政政法规和部部门规章在在规范证券券市场。而而且，即使使是公司司法、证券法这两部大大法也存在在许多问题题，无法涉涉及证券市市场的方方方面面。试试想，在不不规范的法法律环境怎怎么产生规规范的证券券市场呢?3.政府府在证券市市场发挥主主导作用。与西方的的证券市场场不同，我我国的证券

34、券市场是在在政府的推推动和调控控下发展起起来的。这这在证券市市场发展初初期是必要要的，也是是广大投资资者所期待待的。但问问题是，在在许多不该该管的方面面，政府管管得过多，在在许多应该该管的方面面，政府却却管不好甚甚至不管。因此，在在某种程度度上，更加加剧了上市市公司信用用低下，证证券市场不不规范。44.证券行行业缺乏自自律习惯。长期以来来，我国的的商业文化化不发达，缺缺少西方国国家的商人人精神。在在整个社会会环境中，还还没有形成成市场经济济的道德观观和价值观观。虽不能能说“无奸奸不商，无无商不奸”，但缺少少行业自律律却是事实实。许多证证券公司和和上市公司司都钻法律律的漏洞，以以获取非法法利益。

35、所所有这些进进一步加深深了我国上上市公司信信用的低下下，证券市市场上违法法违规现象象的复杂性性。(三)上市公司司固有冲突突的解构1.上上市公司与与证券市场场投资者之之间的利益益冲突上市公公司与投资资者是证券券市场上两两个最重要要的主体，分分别处于证证券市场的的两端，两两者共同形形成一个有有机的矛盾盾统一体。一方面，上上市公司的的生存、业业务发展和和壮大有赖赖于投资者者的投资，投投资者投资资的保值、增值有赖赖于上市公公司良好的的经营业绩绩。另一方方面，上市市公司与投投资者的利利益毕竟是是不一致的的，两者不不能完全等等同，再加加上两者信信息不对称称，因此，上上市公司就就完全有可可能为了自自己的利益

36、益而损害广广大投资者者的利益。虽然从理理论上说，我我国的上市市公司是经经过层层推推荐、层层层考核和审审批推选出出来的优秀秀企业，其其综合素质质在同类企企业中应当当是佼佼者者。然而由由于种种原原因，上市市公司之间间素质参差差不齐。许许多上市公公司上市目目的不明确确，它们不不注重企业业的长远发发展和以良良好的业绩绩来回报投投资者，而而是一心利利用上市机机会捞钱，甚甚至不惜采采用违法违违规的手段段来达到目目的。再加加上我国没没有实行严严格的上市市公司摘、停牌制度度，以至一一些上市公公司有恃无无恐，出现现了许多损损害投资者者利益而为为公司牟利利的情况。2.投投资人与管管理层之间间的利益冲冲突在上市市公

37、司中，由由于股东数数量众多，为为了保证决决策形成和和实施的效效率，公司司的职权通通常委任于于董事会和和经理。这这样，所有有权和经营营权就分离离了，所有有权和控制制权的“两两权分离”也就成为为这种公司司的基本特特征。在两两权分离的的情况下，公公司的最终终所有权人人(即股东东)与控制制权人的最最终目标函函数是不一一致的。对对公司投资资者(或“所有人”)来说，最最终通过投投资收益的的形式表现现出来的公公司利润可可以被其占占有，投资资行为的效效用最大化化可以简单单化为公司司利润最大大化。而公公司董事、经理等管管理层只是是公司资产产的控制者者，其效用用函数中的的收入不等等于公司盈盈利。也就就是说，公公司

38、利润最最大化并不不意味着管管理层效用用的最大化化，两者不不能划上等等号。所以以，管理层层追求利润润最大化的的激励不足足。也就是是说，两权权分离会天天然地伴生生出所有人人和控制权权人激励不不相容的问问题18.在这种种情况下，上上市公司中中的“委托托代理问问题”199变得十分分突出。这这在西方国国家被称为为阿基里斯斯之踵难题题(Berrle aand MMeanss，19332)200.由于公公司股东和和董事等管管理层的效效用函数不不一致，董董事等高级级管理人员员(代理人人)就有可可能出于私私利而机会会主义地行行事，忽略略或损害投投资者的利利益。因为为，在这类类企业里，委委托人、股股东并不直直接参

39、与组组织的运作作。执行经经理们往往往掌握着更更充分的信信息，也更更密切地参参与经营活活动。这样样，他们可可以按自己己的利益行行事。这不不利于掌握握信息较少少的委托人人(Berrle aand MMeanss，19332)211.例如，股股份公司的的经理们可可以设法将将业务活动动安排得让让人难以批批评，或者者使自己享享受到很高高的在职消消费。同时时，他们可可以容忍违违背委托人人利益的低低利润的情情况存在。因此，所所有权与控控制权的分分离有可能能造成很高高的信息成成本和组织织成本瑢。可见，董董事、经理理等高级管管理人员为为自己的私私利活动不不必花费昂昂贵的成本本，只要他他们能抓住住所谓的“机会”就

40、就可以了。因为，成成本和收益益相比较，收收益明显大大于成本，这这使他们在在心理上有有了相当的的动力。相相反，公司司股东们则则处于不利利的地位。一方面，在在经营判断断能力上弱弱于高级管管理人员。他们不知知道高级管管理人员的的哪些行为为对公司有有利，哪些些对公司不不利，哪些些对公司是是必要的，哪哪些对公司司是不必要要的。另一一方面，公公司股东也也是信息上上的弱者。高级管理理人员作为为公司内部部管理者，对对公司的经经营状况和和市场环境境了如指掌掌，而公司司股东则对对公司经营营、市场前前景、利润润状况等了了解不多。所以，也也就出现了了信息成本本的问题，唯唯一的办法法是在股票票市场上抛抛出自己的的股票。

41、从以上上的分析可可以看出来来，董事、经理等高高级管理人人员不但可可能为了公公司或者他他们自己的的利益而损损害社会上上一般投资资者的利益益，而且，他他们也完全全有可能为为了自己的的利益而直直接损害公公司的利益益，并同时时损害社会会上一般投投资者的利利益。3.上上市公司控控股股东223与中小小股东之间间的利益冲冲突在上市市公司内部部，不同的的股东所拥拥有的股份份的数量是是不同的。根据持股股数量的多多少，可以以把股东分分为控股股股东(控制制股东、多多数股东、大股东)和中小股股东。在上上市公司中中，公司决决策的一个个基本原则则就是资本本多数决定定原则，普普通股的股股东都拥有有一股一票票的平等的的表决权

42、。每个股东东所拥有表表决权，是是同他的持持股量成正正比的。股股东持有公公司的股份份越多，其其拥有的表表决权也就就越多。因因此，大股股东以股权权的简单多多数就可以以在公司的的股东大会会上作出各各种有利于于自身的决决议，例如如董事会等等公司重要要管理部门门的组成、财会人员员的组成等等等，而仅仅仅在修改改章程、公公司形式重重大变更等等罕见的场场合才需要要广大中小小股东的配配合。实际际上，对于于现代大股股份公司、特别是上上市公司而而言，公司司股权往往往比较分散散，大股东东以低于、甚至远远远低于500%的表决决权就完全全可以行使使对公司的的控制。当当大股东对对公司事物物行使了事事实上的控控制权时，就就构

43、成了所所谓控制股股东(Coontroollinng Shharehholdeers)224.在上上市公司中中，控股股股东一般通通过在公司司重要部门门安排人事事来控制公公司的财务务和重要的的经营活动动，有的则则在股东大大会以表决决的形式通通过有关决决议来作出出对自己有有利的安排排。对少数数股东而言言，由于其其在公司中中不占支配配地位，其其利益自然然会受到控控制股东的的压制和侵侵害。但是是，这种侵侵害往往并并不直接发发生在少数数股东身上上，而是先先侵害公司司利益，进进而间接地地损害少数数股东的利利益。在我国国，由于绝绝大多数上上市公司是是从国有企企业改制而而来，国家家股、国有有法人股在在公司内部部

44、居于控制制股东地位位的现象比比比皆是，更更由于我国国证券市场场的不完善善、投资者者的不成熟熟，这种一一股独大的的局面给投投资者带来来了非常严严重的后果果。这就是是控股公司司通过各种种手段挤占占上市公司司的各种资资源。最为为典型的就就是通过控控股公司(往往是上上市公司所所在的集团团公司)与与上市公司司之间的关关联交易来来获取不当当利益。在在关联交易易中，存在在着许多不不等价交易易和虚假交交易，大股股东蓄意操操纵公司业业绩，配合合非法分子子操纵证券券市场。此此外，控股股股东强迫迫上市公司司为其提供供担保、挤挤占挪用上上市公司募募股资金的的现象也屡屡见不鲜，令令人触目惊惊心。需要指指出的是，证证券市

45、场上上的投资者者包括两类类：一类是是机构投资资者，如投投资基金;另一类是是自然人投投资者，即即股民。在在西方国家家，与传统统公司相比比，现代上上市公司的的股权结构构有了变化化：机构投投资者的持持股比例大大幅上升，相相应地，个个人所占股股份比例较较低，并继继续下降。在我国，机机构投资者者拥有的资资金总量大大致在100000亿亿元左右，中中小投资者者拥有的资资金大概在在30000亿元左右右25.机机构投资者者成为控制制股东，使使权力集中中十分突出出，而权力力的过分集集中必然导导致权力的的滥用。更更为严重的的问题是目目前我国证证券市场上上不多的机机构投资者者，利用自自身的资金金和信息优优势，操纵纵市

46、场、从从事内幕交交易，无所所不为，成成为搅乱股股市的“混混江龙”，严严重干扰了了市场秩序序。这些机机构投资者者的构成相相当复杂，有有一些是国国有企业、上市公司司、证券公公司等，还还有一些所所谓“控股股公司”、“投资公公司”，一一方面为上上市公司作作“财务顾顾问”，另另一方面借借机炒作该该公司股票票，永远只只赚不赔。机构投资资者的混乱乱状态和缺缺乏管理，直直接影响到到上市公司司的信用，已已经成为证证券市场发发展的一大大隐患。目目前，一方方面要尽快快发展我国国的专业机机构投资者者，如各类类投资基金金等，改善善证券市场场投资者的的构成，另另一方面要要抓紧对原原有的一些些不规范的的机构投资资者的清理理

47、整顿，将将一些危害害市场的“庄家”226除出去去。只有这这样，上市市公司信用用才有一个个良好的环环境，我国国的证券市市场才有可可能向规范范和成熟的的方向发展展。四、重重构上市公公司信用，需需要完善法法律架构(一)重构上市市公司信用用，需树立立的理念要重构构上市公司司信用，必必须树立保保护投资者者利益为核核心的理念念。在证券券市场中，市市场的最主主要的行为为人是投资资者，投资资者的存在在是整个证证券市场得得以生存和和发展的基基础。没有有投资者的的参与，就就没有证券券市场。在在证券市场场上，投资资者特别是是中小投资资者无论是是从信息的的获得还是是在市场的的参与上，都都处于弱者者的地位。所以，“至为

48、重要要的是要为为投资者建建立起安心心投资的基基础”。瑧瑧因此，证证券法有必必要向中小小投资者倾倾斜，增强强其地位，以以实现真正正的平等。保护投资资者的合法法权益就是是尽量减少少投资风险险，维护证证券市场发发行和交易易的秩序和和安全，预预防投资者者被欺骗上上当，并在在投资者的的合法权益益受到侵害害时提供适适当的救济济。树立以以投资者为为中心的理理念，可具具体为两个个方面：贯彻公公开、公平平、公正的的原则。其其中公开是是“三公”原则的核核心。根据据公开原则则，任何证证券的发行行和交易都都要真实、准确和完完整地披露露与证券发发行和交易易有关的各各种重要的的信息，避避免信息披披露中的虚虚假陈述、重大误

49、解解和遗漏，以以保证投资资者对所投投资的证券券有充分、全面和准准确的了解解。从公开开原则的实实现方式看看，分证券券发行时的的信息公开开和证券发发行之后的的信息公开开。公平原原则是指证证券市场的的参与者在在法律上应应受到公平平对待。公公正原则要要求在证券券发行、交交易中，对对所有投资资者实行统统一的行为为规则。公公正的精神神主要表现现为对立法法者、司法法者、管理理者权力的的赋予与约约束，体现现在社会对对市场行为为的评价中中。公正原原则比较重重视管理者者公正地不不偏不倚地地介入证券券市场。贯彻诚诚实信用、反对欺诈诈的原则。在证券法法中，诚实实信用原则则更强调行行为人依照照主观善意意行事。它它要求上

50、市市公司以最最大的善意意进行证券券活动，权权利人不得得以损害他他人利益为为目的而滥滥用权利，义义务人也应应在诚实信信用的原则则下，善意意履行义务务，不应借借机损害他他人的利益益。反过来来，上市公公司不得欺欺诈。欺诈诈指的是在在证券的发发行和交易易过程中，行行为人通过过欺诈的手手段，破坏坏市场正常常秩序、损损害他人利利益而自己己获利的行行为。应该该说，诚实实信用和反反对欺诈是是同一事物物的两个方方面，应当当同时兼顾顾。(二)重构上市市公司信用用，需完善善的具体制制度1.完完善上市公公司信用的的相关法律律法规在证证券法出出台以前，规规范证券市市场的法规规主要散见见于国务院院、国家体体改委、财财政部

51、、国国务院证券券委、中国国证监会以以及沪、深深地方政府府所颁发的的各类规范范性文件中中。证券券法的出出台使证券券市场有了了一部统一一的权威性性立法。但但是，综观观证券法法共2114条，存存在明显的的缺点：其其一，在立立法理念上上，没有把把保护投资资者利益贯贯彻到底。有时为了了确保监管管秩序，而而牺牲投资资者利益。其二，许许多条款还还比较原则则，基本上上是对原有有一些重要要法规的延延续，操作作性不是很很强。以规规制内幕交交易的条款款为例，在在美国，对对内幕交易易进行规制制的最重要要的立法是是著名的规规则10-b5，但但就这一条条所繁衍出出来的司法法解释、适适用的原则则、例外和和外延以及及判例，几

52、几乎可以构构成一部高高度完备的的立法，形形成了一个个相对独立立、适用范范围相当广广泛的体系系。而我国国证券法法中规制制内幕交易易的条款仅仅有四条。很难想象象这短短的的四个条文文能发挥多多大的作用用，而与证券法中其他条条款相比，内内幕交易条条款还算相相对详细的的。法律条条文的操作作性不强，将将极大地损损害证券法法功能的发发挥。其三三，许多重重要制度的的缺失是证证券存在的的另一不足足。特别遗遗憾的是，在在原来的法法规、规章章中经实践践证明行之之有效的制制度证券法法没有很好好地吸收。其四，法法律责任不不平衡。尽尽管证券券法明确确了民事责责任优先承承担的原则则，也强化化了发行人人及中介机机构的高级级管

53、理人员员的连带赔赔偿责任，但但具体可作作为追究民民事责任依依据的条文文仅寥寥两两三条，与与追究行政政责任的330余条、追究刑事事责任的118条条文文相比，证证券法律责责任严重失失衡。其实实，民事责责任相对行行政责任和和刑事责任任而言，更更能保护广广大投资者者的切身利利益，更有有利于调动动投资者积积极性，更更能促使证证券市场秩秩序的形成成。所以，这这些问题应应该在修订订证券法和和实施规则则时加以解解决，这是是构建上市市公司信用用的法律前前提。2.规规范上市公公司的行为为一个国国家证券市市场的规范范运作，归归根到底取取决于其证证券市场参参与者的素素质。上市市公司是证证券市场的的细胞，它它的素质、经

54、营状况况和发展前前景是股市市赖以存在在的基础。我国上市市公司运作作中不规范范现象之多多、违法违违规的胆量量之大，也也许在世界界范围内都都是少见的的。我认为为，要规范范上市公司司的行为，首首先要完善善上市公司司的法人治治理结构。完善的公公司法人治治理结构应应当是在产产权明晰的的基础上形形成责权明明确、相互互制衡的关关系，具体体表现在股股东大会、董事会、监事会和和经理分工工负责、各各司其职、互相制约约、共同发发展。而在在我国，由由于大部分分上市公司司由国有企企业改制而而来，存在在着企业的的股份制改改造尚未完完成和股权权结构不合合理的现象象，使股东东大会基本本上流于形形式，而董董事、经理理的权力又又

55、没有制约约，监事会会更形同虚虚设。为此此，要改变变这种状况况，提高上上市公司信信用，其根根本点就在在于解决上上市公司法法人治理结结构的问题题。其次，妥妥善处理上上市公司与与控股股东东之间的关关系。我国国目前普遍遍存在着控控股股东(集团公司司)利用关关联交易、担保等方方式损害公公司利益、中小股东东利益的行行为。所以以，必须理理清控股股股东与上市市公司的关关系，真正正地从人格格上把两者者独立开来来，防止两两者人格混混同。上市市公司在人人格上不能能独立，就就必然会被被控股股东东所操纵而而危及中小小股东和公公司债权人人的利益。为此，有有必要建立立“法人格格否认”制制度。同时时，对控股股股东赋予予诚信义务务等。再次次，要处理理好上市公公司与中小小股东的关关系。当控控股股东(集团公司司)、上市市公司违反反对中小股股东的信托托义务、诚诚信义务和和尊重公司司独立人格格义务，导导致中小股股东的合法法利益受到到损害时，中中小股东有有权向法院院提起诉讼讼的权利。这种权利利包