中国古代法律研究论文：中国古代民法文化的特征及其形成原因

1、中国古代法法律研究论论文：中国国古代民法法文化的特特征及其形形成原因 摘要:关于于中国古代代有无 HYPERLINK /thesis/List_77.html 民法法这个论题题,自清末末变法修律律至80年年代 HYPERLINK /thesis/List_9.html 法学复苏一一直多有争争论,但肯肯定者也极极少论及中中国古代民民法 HYPERLINK /thesis/List_20.html 文化的特征征。在今天天制定民法法典的征途途上,透视视传统民法法文化的特特征,汲取取传统文化化的积淀,对于制定定一部具有有真正中国国意义的民民法典有重重要的意义义。关关键词:中中国古代;民法文化化;形成原

2、原因中国古古代有无民民法,自清清末变法修修律至今一一直多有争争论,但肯肯定者也极极少论及中中国古代民民法文化的的特征。本本文试图勾勾勒中国古古代民法文文化的特征征,并简要要分析一下下形成这些些特征的 HYPERLINK /thesis/List_1.html 经经济、 HYPERLINK /thesis/List_12.html 政治、文化化原因,以以期了解我我国民法的的文化底蕴蕴,也能对对我们现今今的民法典典进程有所所启示。中华传传统文化博博大精深,传统法律律文化更是是独树一帜帜。自然经经济的禁锢锢,等级制制度的藩篱篱,使得传传统民事制制度处于夹夹缝之中,高度发达达的刑事法法律制度,更使其显

3、显得苍白无无力。以至至有学者认认为,中国国传统法律律是以 HYPERLINK /thesis/List_83.html 刑法法为中心的的法律模式式,民事法法律是一个个空白。不不可否认,中国古代代确实没有有西方意义义上的民法法,也没有有形成独立立的民法体体系。但不不论从客观观存在的需需要调整的的民事关系系,还是保保存下来的的法律文本本,我们都都可以窥见见民法之一一斑。而中中国传统 HYPERLINK /thesis/List_13.html 社社会的保守守性与封闭闭性、宗法法性与伦理理性也深深深烙印于民民事制度之之上,形成成了独具特特色的中国国古代民法法文化。一、中中国古代民民法文化的的特征发达

4、的的农耕文明明孕育了中中国古代民民法文化的的独特气质质。虽然中中国古代没没有形成独独立的民法法体系,但但透过多样样的法律形形式,我们们仍可以发发现隐于其其中的民法法精神和独独特之处。中国古代代民法文化化的特征大大致可以归归纳为以下下几个方面面:(一)内容简单单化与罗马马法以及后后来的大陆陆法系相比比,中国古古代的民法法极不发达达。民事法法律制度调调整的权利利义务内容容多集中在在婚姻、家家庭关系方方面,而有有关物权制制度、法人人制度、诉诉讼制度这这些在罗马马法上发达达的制度内内容却很少少涉及。中国古古代还没有有现代民法法中的自然然人、法人人的观念。在民事活活动中,多多不以自然然人为民事事主体,而

5、而是将宗族族团体看作作一个独立立的实体。家庭事务务多以家长长为代表,“在家从从父”、“即嫁从夫夫”、“夫夫死从子”,妇女没没有民事主主体地位。有尊长在在,子孙不不具有独立立的民事权权利,不是是独立的民民事主体,这种情况况一直持续续到清末变变法修律。公元前5594年,鲁国实行行“初税亩亩”,“溥溥天之下,莫非王土土;率土之之滨,莫非非王臣”的的局面被打打破,国家家开始承认认土地的私私有现象。但中国长长期的封建建专制统治治,使得物物权的规定定仅涉及所所有权、典典权,并且且极不发达达。清稗稗类钞:“典质业业者,以物物质钱之所所也。最大大者为典,次曰质,又次曰押押。” 1 这这说明当时时仅以典质质物的

6、大小小区分不同同的物权现现象。与中国国古代的刑刑法、 HYPERLINK /thesis/List_84.html 行政政法相比,民事法律律制度的内内容也极其其简单。中中国古代刑刑法的发达达程度在世世界上可谓谓首屈一指指。从战国国李悝著法经起起,到大大清律例都以刑法法为主。中中国古代自自夏朝建立立即开始制制定行政法法律规范。现存的周官是是中国最早早的一部行行政法性质质的法典。唐六典典是中国国最早的一一部真正意意义上的行行政法典。明清会会典,内内容涉及行行政体制、官僚机构构、 HYPERLINK /thesis/List_50.html 行政 HYPERLINK /thesis/List_4.h

7、tml 管理体制等等诸多方面面。而民事事关系一直直被视为无无关紧要的的“细故”,国家很很少干预。(二)私法公法法化在中国国古代社会会中,客观观上存在着着财产关系系、商品交交换关系、婚姻关系系和家庭关关系,然而而传统法律律对上述私私法关系的的调整却采采取了公法法的制裁手手段,即违违法违制都都毫无例外外地规定了了刑法性后后果刑罚。以以契约法为为例,古代代法典中虽虽也不乏有有关 HYPERLINK /thesis/List_159.html 合同的条文文,但制裁裁手段几乎乎只限于刑刑罚。至于于合同本身身的效力问问题,则长长期以来听听任习惯法法支配。例例如,唐律律关于“行行滥短狭而而卖者,杖杖六十”的

8、的规定,就就“行滥短短狭而卖”而言,无无疑是有关关商品买卖卖关系中的的合同履行行问题,因因而该规范范是民事规规范,但是是,对这样样一种“行行滥短狭”行为给予予杖六十的的刑罚处罚罚,则显然然属于刑法法性后果,故而该规规范又完全全是刑事规规范 22 。再如,唐律疏议议杂律规定, HYPERLINK /thesis/List_42.html 债债务人不履履行契约,违契不偿偿、负债不不还的,要要受笞二十十至杖六十十的处理,债权人向向债务人索索取财物超超出契约规规定数量,或债务人人向债权人人给付数量量不足的,均应以“坐赃论”。民事规规范的刑法法化也充分分表现在婚婚姻家庭关关系领域。唐律疏疏议户婚婚规定:

9、“诸同姓姓为婚者,各徒二年年。”若卑卑幼不依家家长而私自自婚娶者,要受杖一一百的处罚罚。“诸祖祖父母、父父母在,而而子孙别籍籍、异财者者,徒三年年”。明律律规定:“凡同居卑卑幼不由尊尊长私擅用用本家财物物者,二十十贯笞二十十,每二十十贯加一等等,罪止杖杖一百。”又规定:“立嫡子子违法者,杖八十。” 33 很显显然,这些些纯属婚姻姻家庭关系系的民事违违法行为,在中国古古代法律中中却被认定定为犯罪,并处以较较为苛重的的刑罚。(三)法律伦理理化纵纵观中国历历代封建法法典,可以以发现,法法所调整的的社会各个个领域和各各种社会关关系,都被被笼罩上了了一层纲常常伦理关系系,伦理关关系代表古古代中国人人身关

10、系的的全部,一一切的人身身关系都被被纳入君臣臣、父子、兄弟、夫夫妇、朋友友这五伦之之中,并以以纲常伦理理为出罪入入罪、轻重重缓急的准准则,民事事领域也不不例外。古古代中国,贵贱、上上下决定每每个人在社社会上的地地位和行为为;尊卑、长幼、亲亲疏则决定定每个人在在家族以内内的地位和和行为。个个人地位不不同,彼此此间的权利利义务关系系也不一致致。在君臣臣关系中,“礼乐征征伐自天子子出”、“君要臣死死,臣不得得不死”。在居家家杂仪有有关于父子子关系的内内容:“凡凡诸卑幼,事大小,勿得专行行,必咨禀禀于家长”,家长有有家庭财产产的最高支支配权,有有家政的最最高决策权权,同时,父又有将将子女作为为财产出卖

11、卖之权,父父还有主婚婚权。在夫夫妻关系中中,是一家家之主,有有决策之全全权,妇只只可顺从,礼记郊特性:“妇人人,从人者者也,幼从从父兄,嫁嫁从夫,夫夫死从子。”夫妻之之间是极为为不平等的的。如大大清律例规定:妻妻没有家庭庭财产的支支配权,必必须从夫,妻不得有有私财,甚甚至改嫁时时不但不能能带走夫之之财产部分分,并且连连其从娘家家带来的嫁嫁妆亦由夫夫家作主 4 。(四)均衡观中国古古代有大量量关于均衡衡的议论。如尚书书洪范有:“无无偏无党,王道荡荡荡;无党无无偏,王道道平平;无无反无侧,王道正直直。”老老子称:“天之道道,损有余余而补不足足。”孔子子说:“不不患寡而患患不均,不不患贫而患患不安,

12、盖盖均无贫,和无寡,安无倾。” 55 “尚尚中庸,求求和谐”在在中国传统统文化中占占据核心地地位,并成成为传统价价值体系中中最高的价价值原则。在民事领领域,更是是主张公允允适应、不不偏不倚、崇尚稳定定,注重调调和,反对对走极端。例如,中国古代代在债权关关系方面相相当注重对对于债务人人的保护。很早就有有明确限制制债务利息息的法律,唐宋时法法律原则上上不保护计计息借贷债债权。均衡衡观在财产产继承方面面反映的尤尤为显著。自秦汉以以后,在财财产继承方方面一直贯贯彻“诸子子均分”的的原则,无无论嫡庶、长幼,在在继承财产产方面一律律平等。遗遗嘱继承在在中国民法法史上一直直被忽视,在被继承承人有子女女时,遗

13、嘱嘱尤其是份份额不均的的遗嘱完全全不被认可可。(五)多种形式式间的脱节节在中国国古代社会会,习惯法法是有适用用余地的。习惯法具具有属人、属地的特特性,而且且反映了 HYPERLINK /thesis/List_148.html 历历史的延续续性和浓厚厚的亲情、乡情,因因此,中国国古代历代代对习惯法法都采取默默认的态度度 6 38。但错杂而而不统一的的各种民法法渊源必然然存在矛盾盾之处,两两者若即若若离。例如如,古代社社会主张“同姓不婚婚”。大大清律例户律婚婚姻:“凡同姓为为婚者(主主婚与男女女)各仗六六十,离异异,妇女归归宗,财礼礼入官。”但在山西西清源,陕陕西长安、直隶、甘甘肃、湖北北等地都

14、流流行同姓为为婚,以至至迫使官府府认可其合合法。再如如,“尊卑卑为婚”,按规定“若娶己之之姑舅,两两姨姊妹者者,杖八十十,并离异异”,也迫迫于民间禁禁而不止,最后在附附例中不得得不规定:“其姑舅舅,两姨姊姊妹为婚者者,听从民民便。”在在清代的立立法和 HYPERLINK /thesis/List_81.html 司法法实践中,除上述民民事习惯法法与国家制制定法存在在矛盾外,由于立法法技术不高高和法理上上的疏漏,即使在制制定法之间间,也存在在着许多冲冲突。例如如,为养父父母服丧问问题,大大清律例与大清清会典规规定为“斩斩衰三年”,礼部部则例则则规定为“齐衰不杖杖期” 6 二、中中国古代民民法不发

15、达达的原因分分析中国古古代民法忽忽视个人,不讲平等等,如果用用一个词来来概括中国国古代民法法文化的特特征,那就就是“不发发达”。而而造成这种种局面的原原因是多方方面的,既既有经济的的原因也有有政治、文文化的原因因, 具体体分析如下下:(一)经济上:商品经济济的落后古今中中外,凡是是商品经济济发达地区区,其民法法也较发达达,凡是商商品经济落落后地区,其民法也也较落后。商品经济济是民法产产生的土壤壤和前提条条件。中国国封建社会会自秦朝以以来,一直直是一家一一户、男耕耕女织的自自然经济,生产仅用用于自我消消费,消费费也基本上上可以从自自然经济中中得到满足足,个别物物品的交换换往往以物物物相易的的方式

16、实现现,货币交交换与商品品经济极不不发达。封封建统治阶阶级依靠对对土地的所所有权对农农民进行残残酷的剥削削、压迫,农民被迫迫依附于地地主的土地地忍受剥削削、压迫,双方根本本没有平等等、交换可可言。自然然经济具有有封闭性、孤立性、单一性和和自足性的的特点,它它造成了生生产者之间间的隔离,而不是相相互依赖和和相互交往往,由于这这种生产方方式在一定定程度上不不依赖于市市场,因此此,以交换换为纽带的的商品经济济也就无从从发展。商商品经济的的落后,束束缚了调整整平等主体体间财产关关系和人身身关系的民民法的发展展。(二)政治上:专制主义义的束缚中国古古代的政体体是专制主主义政体。从秦统一一天下建立立皇帝制

17、度度起,两千千年来专制制皇权不断断膨胀。为为了维护专专制制度,封建统治治者极力维维护其赖以以生存的自自然经济基基础,严厉厉打击一切切危及国家家统治和皇皇帝安全的的行为。历历代统治者者都极为重重视能直接接产出生活活或战争所所需物质的的农业,认认为“农业业是立国之之根本”,而把发展展商品生产产认为是本本末倒置。如商鞅认认为:“国国之所以兴兴者, 农农战也”、“国待农农战而富,主待农战战而尊”。唐太宗李李世民也认认为:“凡凡事皆须务务农,国以以人为本,人以衣食食为本。”历代统治治者对商品品生产的发发展多方加加以限制,阻碍了民民事关系的的产生。一一方面,对对有利可图图的盐、铁铁、丝稠、瓷器、茶茶叶、酒

18、、矿山等重重要的手工工业生产和和贸易实行行国家垄断断,还颁布布盐法、茶律律限制私私人经营;另一方面面,对于民民间手工业业和商业的的发展给予予种种限制制和打击。如汉高祖祖刘邦对富富商课以重重税,不允允许其子孙孙为吏,唐唐朝时将工工商之人列列为百工杂杂流,同巫巫师相提并并论,宋朝朝时定商税税以比较,明代禁止止出境营商商,禁止官官宦家庭经经营商业,否则子孙孙累世不得得为吏,对对宦官经商商者处罪 7 。中国古古代社会强强调“家国国一体”。在中国传传统法律文文化中,到到处充斥着着君权、父父权、夫权权,强调家家族主义,向来忽视视“个人”。在家族族时代,家家族组织在在社会中具具有相当重重要的地位位。它是社社

19、会中最基基本的组织织形式,有有着极为广广泛的社会会职能,包包括宗教、 HYPERLINK /thesis/List_15.html 教育、经济济以及现在在专属国家家的行政、司法等方方面的职能能。个人被被束缚在家家族的身份份 HYPERLINK /thesis/List_129.html 网络之中。一个人最最基本的身身份首先是是某个家的的成员,在在家这样一一个伦理实实体中,个个人主义意意义上的个个人是根本本不存在的的。(三)文化上:重义轻利利的观念儒家传传统文化历历来推崇“重义轻利利”的思想想。孔子说说:“君子子喻于义,小人喻于于利。”孟孟子也有这这样的看法法,他对梁梁惠王说:“王何必必言利,亦

20、亦有仁义而而已矣。”秦代以后后,董仲舒舒又进一步步提出:“正其谊(义)不谋谋其利,明明其道不谋谋其功”的的反功利主主义观点。“贵义贱贱利”的价价值观,肯肯定了“义义”是处理理人与人之之间关系的的首要准则则。孟子说说:“仁之之实,事亲亲是也。义义之实,从从兄是也。”孟子把把义作为与与仁等同的的概念处理理。义的概概念,就孟孟子看来,其实是宗宗亲关系的的引申。从从汉代“罢罢黜百家,独尊儒术术”开始,儒家思想想即成为封封建正统思思想。因此此,在中国国传统社会会“义”成成为普遍的的道德要求求,是儒家家学说中人人之所以为为人的准则则而加于人人们的职责责和义务。“重义轻轻利”的观观念,深深深植根于中中国传统

21、文文化中,历历经两千年年而不衰。由于传统统文化强调调重义轻利利,法律自自然就排拒拒个人对私私人利益和和个人权利利的追求,进而不断断压抑商品品经济的发发展,而这这与自给自自足的自然然经济也正正好契合。近些年年来,民法法学界将较较多的精力力放在对大大陆法系民民法典的研研究上,取取得了丰富富的理论成成果,为中中国民法的的继受性法法文化打下下了厚实的的基础。但关于于中国民法法如何与民民族传统文文化沟通连连接、继承承认同这一一重要理论论区域却没没有得到应应有的重视视。“法与与文化是不不可分割的的。” 8 每每一个民族族的法律文文化,都有有其不同于于其他民族族的特征,表现出不不同的民族族地域性风风格。在任任何一个国国家,法律律制度的形