村规民约的法治化治理

1、摘要：村规民约是村民自治的制度化产物，其在村民自治过程中发挥着重要作用。但在现实中，大量的村规民约则与国家法之间存在着各类冲突，要消解这些冲突，必须从村规民约的制定程序、备案审查、矫正程序等层面入手，实现村规民约的法治化。关键词：国家法；村规民约；社会契约；法治化村规民约作为村民自我管理、自我教育、自我服务的行为规范，具有强烈的“内生性”和“本土性”，是村民自治的制度化产物，在村民自治过程中发挥着“准法”的重要作用。然而，由于各种原因，现实中的大量村规民约则与国家法之间存在着各类冲突，如何消解村规民约这种“准法”与国家法之间的冲突，实现村规民约法治化，将是我国基层治理法治化中的重要课题。一、村

2、规民约的性质村规民约是一种内生性的民间法。村规民约是指村民依当地的道德传统、民风习俗，结合国家法律、政策自行订立，为全体村民共同遵循的社会规范。学界普遍认为，我国最早的成文村规民约为北宋时期陕西蓝田吕氏兄弟发起制定的“吕氏乡约”（或谓“蓝田乡约”）。1改革开放后，随着村委会制度、村民自治的推广和普及，村规民约得到了充分的发展。与国家法相比，村规民约具有明显的内生性和本土性特征。就内生性而言，与国家法不同，村规民约由村民依村内民主程序自发形成，而非经国家法定机关依立法程序制定。就本土性而言，它更多地体现了当地特有的风俗习惯和道德传统，尤其是在少数民族聚集地区，本土性特征更加明显。村规民约这种内生

3、性和本土性特征决定了其运行过程中具有强大的道德基础和群众基础，但同时也埋下了与国家法之间相冲突的隐患。我国部分学者认为村规民约是中国习惯法的重要组成，但笔者更倾向于村规民约为民间法多于习惯法的观点。从形式上来讲，现行的村规民约多为成文形式，而习惯法既可为成文亦可为不成文；从内容上看，现行的村规民约虽然保留了大量乡土风俗的内容，但同时也有大量国家法内容在其中被引申、细化和应用，它已不再是“皇权不下乡”时代纯粹的地方习俗和道德准则的制度化，而是地方习俗与国家法共同孕育的结果。而且从权力渊源来讲，它直接来源于宪法和村民委员会组织法的明文授权，只能在国家法的框架下运行，作为国家法的补充。村规民约是一种

4、自发的社会契约，其约束力来自于社会成员对自身权利的让渡。作为一种自发性的民间法，村规民约的权威基础并不来源于自上而下的国家公权力的层层授予，相反则来自于自下而上的权利让渡。一方面，与封建时期的村规民约相比，无论是制定程序还是具体内容，当代村民自治大背景下的村规民约具有更多的民主性、合法性等特点（至少从应然的角度而言如此），不再是费孝通先生所提出的“长老权力”的简单演化，而是一种村集体中社会成员共同意志的表达，具有更强的“同意权力”属性，更多地表现出社会契约特征。另一方面，与国家法相比，当下的村规民约是村民自治、直接民主的结果，它虽然以村民委员会组织法等国家法为其法律基础，但同时它是村集体社会成

5、员共同协商的直接结果，因而更多地表现出社会成员因自发同意而主动让渡其部分权利、自愿接受约束的社会契约特性，因而其效力基础不仅来源于国家权力的授予，同时亦来源于社会契约的道德基础，而这种道德基础是其得以顺利执行的重要前提。但应明确，这种社会契约不能简单地等同于一般的民事契约：一是因为它所规范的内容以公共利益为主，它所涉及的诸多利益均具有一定的非竞争性和非排他性，如村集体的环境卫生、公共排水系统、公共灌溉系统、社会治安、公序良俗等。二是因为从程序来看，它不是所有契约主体同意的结果，而是基于某种民主程序大多数契约主体同意的结果，它是契约主体政治权利交织和博弈的结果，而不是简单的私人权益的交换，因为多

6、主体民事契约的成立一般以各主体均同意为基础。村规民约是国家法的有益补充。一是作为一种自我约束的行为规范，村规民约有效填补了国家制定法的空白，成为村民自我管理、自我教育、自我服务的重要社会规范和制度。国家法往往只能是宏观层面的调控和规定，加之我国地大物博，地区发展差异巨大，各地风俗习惯和社会关系均呈现较大的差异性，因此，国家法在规范和调整各类社会关系时总会留下大量的真空地带，而村规民约则起到了填补作用。相较于国家法，它更贴近当地乡土风俗和道德传统，更加贴近以血缘和地缘为纽带的乡土社会。加之它在程序上的直接民主性又决定了其更易为村民所接受，它可以将许多社会矛盾和冲突消解于基层，有效降低了村民定争解

7、纷成本，同时也弥补了国家司法资源的不足。二是国家公权力在农村基层的有效运作离不开村规民约的有效配合。大量的国家法律、法规、政策扎根于村规民约之中，有利于得到农民的支持和理解，使其得到更加有效的执行。从这个层面来讲，村规民约与国家法的相得益彰是国家公权力向基层自治有效过渡的纽带。三是村规民约真正体现了村集体作为一个自治组织的存在。以直接民主为特征之村规民约的有效运行，有利于提高村民的政治参与热情、民主自觉性和法治意识，有利于为基层民主建设提供有益的实践经验，它既是村民自治的必然结果，同时也是村民自治进一步发展与成熟的推进器。二、村规民约与国家法之间的冲突尽管理论上村规民约应以国家制定法为基础，但

8、由于各种原因，现实中的村规民约与国家制定法之间的冲突并不少见，由此而导致侵犯村民合法权益的情形亦常见诸媒体，因而消解两者之间的冲突，促进两者之间的相互融合就成为村民自治法治化的重要内容。村规民约与国家法之间冲突的具体表现。一是擅自扩大村委会的权力。有的村委会以村民会议召开存在的客观困难为由，通过村规民约的方式给村委会过多授权，擅自侵占本属于村民会议才能行使的权力。二是侵犯弱势群体的合法权益。在缺乏有效的程序约束和合法性审查的背景下，简单的多数决制民主极易伤害作为少数群体者的利益。现实中，常见某些村规民约有明显歧视妇女、外来户等弱势群体的条文。如有的明确规定“有儿户不许外来女婿落户”，“本村寡妇

9、外嫁他村的不能继承丈夫财产”，甚至有的规定外出未婚打工女要想领到土地补偿金，须先到医院做“贞洁鉴定”。2三是滥设、滥用处罚权。根据行政处罚法第十四条规定，除法律、法规、省级政府和省会城市所在政府所制定的规章外，其他规范性文件均不得设定行政处罚。但现实中，村规民约滥设、滥用处罚权的现象仍颇为普遍。诚然，村规民约所定之罚款从性质而言，究竟属于行政罚款抑或作为村民契约之违约金尚有待进一步研究。3笔者认为，这一主张将村规民约这一社会契约与民事契约简单等同并不合适。倘依此逻辑，国家法律亦可视为全国有表决权之公民拟订之契约，而各类法律所规定之行政处罚与罚金亦可视之为这一类契约之违约金。况且在法定责任之外另

10、行设定罚款无疑有违背现行法律之嫌，村民委员会组织法第二十七条就有明文规定：村规民约“不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”四是将有悖于现代法治理念的风俗传统制度化。如前所述，村规民约是乡土风俗的朴素表达，是一村传统道德的集体体现，因而村规民约包含大量传统风俗和道德因素自然无可厚非，然而现实中部分村规民约也不可避免地保留了一些有悖于现代法治理念的传统风俗习惯。如有的村规民约明文将继承权限定于男性继承人，有的则依传统将子女赡养父母主要义务归于长子或幼子，有的还赋予村内长者有裁断村内纠纷之权，更有规定凡盗窃被抓者游街一日再移交派出所等，甚至有部分地方依然有父债子偿之类的明文规定。

11、村规民约与国家法之间产生冲突的原因。一是现实中村规民约制定主体的法律素养欠缺。目前，我国大部分乡村尤其是偏远乡村，由于受教育程度较低，即使是作为村内精英的村委会干部的法律素养也不高。因此，村规民约的制定更多地是风土乡俗、传统道德观念的朴素表达，部分内容与国家法之间产生冲突自然不可避免。二是传统乡土观念、道德传统与现代法治理念之间的冲突。现代法治崇尚人人平等、权利义务对等、契约自由、个体独立等理念，而传统的乡土社会更崇尚以血缘和地缘关系构建起来的礼法秩序和道德规范，在这种礼法秩序和道德规范下，男权主义、刑罚报复主义、宗族主义、威权主义等有悖于现代法治理念的传统思想依然大有市场，这种传统观念扎根于

12、传统的农耕模式和代代相传的道德教化，在传统的农耕模式彻底变更及村民受教育程度大幅改观前，仍将长期存在。三是村规民约制定程序不规范。由于村民自治民主化程度尚待改进，现实中大量的村规民约制定没有规范化、民主化程序，村规民约事实上成了村委会之约，成为乡村精英管理村民的手段，甚至出现“由村委会主任、副主任和委员几个人私下商量，搞暗箱操作”4的情况。三、村规民约的法治化治理途径完善村规民约制定程序。既然村规民约属于一种社会契约，其效力基础来源于社会成员权利的让渡，其权威属于一种“同意权力”，那么其制定程序的民主性便是这一“同意权力”的法理基础。然而，这一民主性不应仅体现在表决时的多数决原则，还应体现在立

13、项、起草、讨论、修订、废除等各环节。因而，笔者认为，当下完善村规民约制定程序应当着眼于以下两个方面：第一，完善村规民约立项机制以及草案起草、讨论机制。我国村民委员会组织法虽规定村规民约由村民会议制定，并且也有关于村民会议召开的有关程序，然而对于村规民约的立项、草案的起草等均无明确规定，而现实中上述权力多为村委会所垄断。笔者认为，除了村委会有村规民约的立项、起草权以外，既然十分之一以上的村民或者三分之一以上的村民代表有召集村民会议的权力，就可以赋予其村规民约的立项权和草案起草权。因为草案的讨论也是草案合法性、民主性建设的重要一环，因此，草案的讨论可以由村民代表会议进行，一方面，村民代表会议相比村

14、委会具有更强的民主代表性；另一方面，其效率和召集成本均优于村民会议，尤其是在一些空心村现象较为严重的村集体。当然，草案讨论也可以采用另一种可行方案（尤其是对未设村民代表会议的村落而言）由村内各村民小组先行讨论，提出修改意见。第二，严格贯彻落实村民会议作为村规民约唯一法定制定主体的规定。村民委员会组织法明文规定村规民约的制定主体为村民会议，而实践中这一规定并未得到很好的落实。“有的村规民约是由乡镇统一制定的而不是村民共同商定的；有的村不召开村民会议而直接宣读村规民约。”5如前所述，作为一种社会契约，村规民约的效力基础来源于其社会成员的权利让渡与认同，只有村民会议这一直接民主形式能最大程度使各社会

15、成员均成为村规民约这一社会契约的制定主体，从而加强其权威性，减少其实施过程中的阻力。既然村民会议是其唯一制定主体，那么村规民约表决程序自当沿用村民会议表决程序，因此，村民自治章程或包含有章程性质条款的村规民约，因其地位的重要，应当有三分之二以上有表决权的到会者通过方得通过。完善村规民约备案审查制度。村规民约备案审查制度是对其进行合法性审查、防患于未然的重要关口，村民委员会组织法已将备案审查权授予乡镇一级基层政府。然而现实中，只备案不审查情形仍较为突出，而有些地方村规民约制定后根本不履行备案程序。究其原因，一方面在于乡镇政府没有足够的法律资源履行其备案审查之职，另一方面则在于村民委员会组织法未明

16、确规定未经备案之村规民约是否有效，且亦未规定乡镇政府未认真行使其备案审查职权时所应当承担的职责。笔者认为，为解决上述问题，切实加强对村规民约的备案审查，可以从以下两个方面着手：一是立法上明确凡未经备案审查程序之村规民约无效，同时明确规定乡镇政府殆于行使其备案审查权所应当承担之法律责任。二是配合正在建立的政府法律顾问制度，借助外力建立村规民约法律专家审查机制，由法律顾问、专家先给出审查意见，再由乡镇政府进行备案审查。完善村规民约司法审查制度。司法救济是正义的最后一道屏障，通过司法审查矫正村规民约也是村民维护合法权益的最后一道保障。然而，我国在此领域的司法实践中仍存在以下几个难题：第一，该类纠纷属

17、于行政诉讼抑或民事诉讼。实践中涉及村规民约的案件，有的法院将其归入行政诉讼，有的归入民事诉讼，更有甚者同一法院将其时而归入行政诉讼时而归入民事诉讼。6笔者认为，该类纠纷之所以在管辖权上出现如此复杂的现象，其原因在于对村集体以及村规民约的性质界定模糊。首先，村集体或村集体经济组织不能简单类比为股份制企业。其原因：一方面，股份制企业的股东资格来源于其出资，是基于私法上的权益，而村集体的成员资格来源于其社员身份，是基于公法上的权益，凡村集体之成员皆只因其村民身份即可享有相应的经济和社会权利。另一方面，村集体不是因契约而建立，而是依公法而成立，村集体成员资格更多来源于其父辈之成员资格而非自由选择，这种

18、成员资格不仅是一种经济权利的基础，也是其政治权利的基础。综上而言，村集体经济组织具有明显公法人特征，因此，凡涉及村集体与其成员之间的纠纷不能视之为平等民事主体之间的法律关系，而应当视之为公法人与其成员之间的纠纷，因而应当被视为行政诉讼。其次，如前所述，村规民约尽管可被视为一种社会契约，却不可简单视为一种民事契约。凡民事合同需所有合同主体达成一致方成立，而村规民约表决程序依村民委员会组织法之规定只需村民会议过半数表决通过，所以少数成员的意志表示被淹没于多数民主表决机制之中。因此，村规民约一旦成立，其本质上是少数意志对多数意志的尊重和服从，这种服从并不源自于对自我意志的服从，而源自于对国家法的服从

19、因为这种多数意志对少数意志的强制性权威来源于国家法。因此，从这个层面上看，涉及村规民约的案件亦不宜界定为民事诉讼，而应归入行政诉讼。第二，被告如何确立。尽管村委会在村规民约的制定过程中处于重要地位，但其制定主体为村民会议而非村委会，因而村委会并不适宜作为此类案件之被告，而村民会议作为一个非常设机构更不能作为被告。这一难题产生的根源在于作为执行机关的村委会习惯上被等同于村集体本身（或被视为其代表），如果村集体被视为独立的法人，村民会议为其权力机关，村委会为其执行机关，上述问题即迎刃而解，凡以村规民约合法性为核心之纠纷即可以村集体为被告。村集体拥有独立的财产，能独立承担法律责任，有完整的组织机构（包含意志表示机构、执行机构），且有公法上的依据，因此，完全具备作为独立法人的条件。第三，法院是否有权对村规民