2021年11月21日法律职业资格考试主观题刑法部分(回忆版)

1、2021 年法律职业资格考试主观真题（回忆版） -刑法（总分 31 分）赵某敲诈勒索周某，以不给钱就在网上曝光其隐私相威 胁，周某害怕，将 10 万元现金放在 赵某指定的垃圾桶内， 赵某告诉刘某真相，让刘某取回 10 万后二人平分。(事实一）赵某前往住在居民楼顶楼的王某家盗窃，偷得一部电脑 后离开。下楼时误将李某当作王某， 为了窝藏赃物，将李 某打成轻伤，事后查明，李某是前往王某家贴小广告的。(事 实二)杨某欠赵某债务，刘某提议拘禁杨某要其还钱，赵某遂 将杨某拘禁。杨某声称:“你们关了 我，我还不了钱。你们放 我回去，我也没钱还。” 拘禁杨某两日后，刘某提议把杨某的 大拇指 砍掉，赵某同意，造

2、成杨某重伤。(事实三)赵某妻子万某得知赵某的行为劝其自首，不然就离婚并 且带走两个孩子，赵某恼羞成怒欲 杀死万某，遂用皮带勒 住万某脖子，妻子大声呼叫，引来他们二人的两个孩子(一个 3 岁，一个 5 岁)，赵某认为在孩子面前杀害妻子对小孩影 响不好，于是停止了杀人行为，最终仅造成轻微 伤结果。(事 实四)问题：1.根据事实一，有观点认为刘某构成敲诈勒索罪，请说明理由。有观点认为刘某构成侵占 罪，请说明理由。2.根据事实二，有观点认为赵某构成事后抢劫，理由为何？有观点认为，赵某的行为应评 价为盗窃罪与故意伤 害罪并罚，理由为何？3.根据事实三，有观点赵某、刘某仅成立故意伤害罪一罪，你是否赞同，你

3、认为赞同或者 反对的理由分别是什 么？4.根据事实四，你认为是构成犯罪中止，还是犯罪未遂，理由为何？参考答案：第一题：（1）认为刘某构成敲诈勒索罪的理由是： 首先，敲诈勒索 罪的构成要件行为不仅包括恐吓行为，也包括取得财物的行 为，因此，刘 某之后取财的行为仍然属于构成要件行为的 一部分；其次，根据因果共犯论，共犯的处罚根据在于通过 介入正犯的行为引起了法益侵害，不能否定刘某之后取财的 行为也是利用 了正犯行为，从而引起了法益侵害事实。这 是因为，刘某之所以能够取得财物，是因为其利用了赵某之 前事实的恐吓行为的效果，这种效果是一直持续发挥作用 的，能够被后参与人利用。 因此，肯定刘某需要对敲诈

4、勒 索罪承担责任并没有违反因果共犯论。（2）认为刘某构成侵占罪的理由是： 首先，如果彻底贯彻 因果共犯论，那么就应当认为在共犯人与参与行为没有因果 联系的情 形下，共犯人无须承担责任。虽然刘某利用了赵 某之前实施的恐吓行为的效果，但是其并没有 参与恐吓行 为，也就是说其并没有利用恐吓行为本身。因此，刘某不需 要对其参与之前的恐吓 行为担责任。其次，按照因果共犯 论，刘某只需要对自己参与的行为承担责任。刘某之后参与 取财的行为属于将他人所有的、但是脱离占有的财物据为己 有，构成侵占罪。第二题：（1）认为赵某构成事后抢劫的理由是： 首先，事后抢劫的 规定属于法律拟制。刑法第 269 条规定：“ 犯

5、盗窃、诈 骗、抢夺罪， 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场 使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的 规定定罪处罚。”法条当中并没有要求 “ 暴力或者以暴力相威 胁”的对象与夺回财物 或者实施抓捕之间具有客观关联性， 因此事后抢劫的成立并不要求客观上具有关联性。其次， 我 国没有规定暴行罪、胁迫罪，如果行为人对被害人没有打成 轻伤以上，就不能处罚该行为， 这明显不合适。所以，赵 某的行为应当构成事后抢劫。（2）认为赵某构成盗窃罪与故意伤害罪并罚的理由是： 虽 然事后抢劫属于法律拟制，法条中也没有要求“暴力或者以暴力相威胁”的对象与夺回 财物或者实施抓捕之间具有客观关 联性，但是

6、法律拟制必须要有实质根据，即事后抢劫的有责 的不法必须与普通抢劫相同。既然如此，那就必然要求“暴力 或者以暴力相威胁 ”的对象与夺 回财物或者实施抓捕之间具 有客观关联性。而本案中，李某不是客观上夺回财物、实施 抓捕的 人，因此，赵某不构成事后抢劫，而构成盗窃罪与 故意伤害罪，数罪并罚。第三题：（1）赞同赵某、刘某仅成立故意伤害罪一罪的理由是：刑 法第 238 条第 2 款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三 年以上十年以下有期徒刑； 致人死亡的，处十年以上有期 徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四 条、 第二百三十二条的规定定罪处罚。”其中的“ 使用暴力致 人伤残、死亡的” 并

7、没有限制规定为 “过失致人伤残、死亡” ， 因此，这里的 “致人伤残、死亡 ” 应当既包括过失致人伤残、 死亡， 也包括故意致人伤残、死亡。赵某与刘某的行为属 于使用暴力故意致人重伤，应当适用该款的 规定，认定为 故意伤害罪（致人重伤）一罪。（2）否定赵某、刘某仅成立故意伤害罪一罪的理由是：刑 法第 238 条第 2 款的规定属于拟制性规定，是将过失致 人重伤、死亡拟制为故意伤 害、故意杀人。也就是说， “使 用暴力致人伤残、死亡的 ”应当解释为“ 使用暴力过失致人伤残、死亡” ，将本来构成非法拘禁罪、过失致人重伤（死亡） 罪转化为故意伤害罪（故意杀人 罪）一罪。如果行为人在 非法拘禁的过程中

8、产生了伤害、杀人的故意，进而实施了故 意伤害、 故意杀人行为，行为人原本就应当构成故意伤害 罪、故意杀人罪，根本不需要再进行转化（拟 制），而应 当构成非法拘禁罪与故意伤害罪（致人重伤），数罪并罚。 因此，赵某、刘某的行 为应当以非法拘禁罪、故意伤害罪 （致人重伤），数罪并罚。第四题：我认为赵某的行为构成故意杀人罪中止。理由如下： 根据 主观说（弗兰克公式）的观点，犯罪中止是 “ 能而不欲 ” ，也 就是杀人行为在能够继 续进行的前提下，行为人自愿放弃 犯罪。因此，判断行为人的行为是否成立犯罪中止，首先要 判断杀人行为能不能继续进行。对于这个问题的判断，理论 上有三种观点：纯粹主观说、纯粹客观说、客观说。主流观 点是客观说，也就是按照社会一般人的观念，判断行为能够 继续进行。 本案中，赵某在杀害妻子的过程中，虽然自己 的孩子出现在了现场，但是，按照社会一般人的 观念，孩 子的出现并不会阻碍自己杀害妻子，并且生活中当着自己孩 子的面杀害妻子的案件也 不在少数。因此，可以肯定赵某 的杀人行为能够继续进行。其次，判断赵某是否自愿放弃。 对 于“自愿放弃”的判断，理论上主要有三种观点的