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文档简介

1、第一部分:建设工程程基本法律律知识 1.1建设设工程法律律体系(11010PP1) 将一国现行行法律规范范,按一定定标准和原原则(主要要是根据所所调整社会会关系性质质的不同)划划分为不同同的法律部部门。 建设工程法法律具有综综合性的特特点,主要要是经济法法的组成部部分,还包包括行政法法、民商法法。 法律部门主要调整对对象或者领领域法规列举1宪法及宪宪法相关法法法律基础,根根本性、全全局性的;重大事项项、基本制制度宪法、立法法法组织织法选选举法2民法商法法民法是调整整平等主体体之间人身身关系、财财产关系的的规范;商商法是调整整市场经济济中商主体体、商行为为的规范民法通则则合同同法侵侵权责任法法物

2、权权法公公司法招标投标标法等3行政法调整国家机机关在行政政管理活动动中与相对对人、监督督主体之间间的各种关关系的规范范行政许可可法行行政处罚法法行政政复议法建筑法法环评评法城城乡规划法法城市市房地产管管理法4经济法调整国家在在协调、干干预经济运运行中发生生的经济关关系的规范范统计法税收管管理法土地管理理法标标准化法审计法法预算算法反反垄断法政府采采购法5社会法调整劳动关关系;调整整有关社会会保障、社社会福利劳动法、劳动动合同法安全生生产法社会保险险法6刑法规定犯罪和和刑罚刑法7诉讼与非非诉讼程序序法规定各种诉诉讼、非诉诉讼活动程程序的法律律(程序法法)民事诉讼讼法刑刑事诉讼法法行政政诉讼法仲裁

3、法法1.1.11法律体系(部门门法体系)简简表(10011P11-3) 【备注】第第三版教材材部门法体体系的划分分与之前教教材内容有有较大不同同。以下简简称“三版变更更”。注意把把握建设工工程核心法法律的所属属部门。1.1.22法的形式式和效力层层级(10012P33-6) 法的形式是是指法律创创制方式和和外部表现现形式。 包括四层含含义:1立法机关关性质和级级别2法律规范范外部表现现形式3效力等级级4地域效力力.实质是法法的效力等等级问题位高、权重、法法力高 世界范围内内历史上存存在过的法法律形式主主要有:习习惯法、宗宗教法、判判例、规范范性法律文文件(制定定法)、国国际惯例、国际条约约等。

4、我国国法的形式式是制定法法。 1.1.22.1我国国法的形式式(10112P3-5) 法的形式制定机关表现形式及及示例效力等级可设置的处罚种类1宪法(典典)全国人大中华人民民共和国宪宪法最高不得抵触,否否则无效2法律(狭义)全国人大(基基本)及其其常委会(一一般)民法通则则刑法法合同同法;建筑法招标投投标法安全生产产法;XX法仅次于宪法法;注意立法法中规定的的“法律保留留事项”1各种刑罚以以及行政处处罚(只有有刑法可以设定定刑罚)3行政法规规国务院(中中央政府、最高行政政机关)建设工程程安全生产产条例建设工程程质量管理理条例;XX条例低于宪法、法律立法依据:为执行法法律、宪法法规定、人人大授权

5、限制人身自自由以外的的行政处罚罚4地方法规规、自治条条例、单行行条例省级、省会会市、较大大市的人大大及其常委委会黑龙江省省建筑市场场管理条例例上海海市轨道交交通管理条条例;XX省/市XX条例低于法律、行政法规规;立法依依据:为执执行法律法法规;地方方事务需要要限制人身自自由、吊销销企业营业业执照以外外的行政处处罚5部门(部部委)规章章国务院组成成部委、直直属机构(具具有行政主主体资格的的部门)工程建设设项目施工工招标投标标办法建筑业企企业资质管管理规定;XXX行业XX规定/决定/办法低于法律、法规细化上位法法规定的行行政处罚,设设立警告、罚款的行行政处罚6地方政府府规章省级、省会会市、较大大市

6、人民政政府北京市建建筑工程施施工许可办办法上上海市轨道道交通运营营安全管理理办法;XX规定/决定/办法低于法律、法规,低低于同级、上级地方方性法规细化上位法法规定的行行政处罚,设设立警告、罚款的行行政处罚1 立法法法第八八条规定下下列事项只只能制定法法律:1国家主权权事项2人大、政政府、法院院、检察院院的产生、组织和职职权3民族区域域自治制度度、特别行行政区制度度、基层群群众自治制制度4犯罪和刑刑罚5对公民政政治权利的的剥夺、限限制人身自自由6非国有财财产征收77民事基本本制度8基本和重重要经济制制度9诉讼和仲仲裁制度110其他 其中4、55、9为法律绝绝对保留事事项,即不不可以授权权立法,由

7、由国务院先先行制订行行政法规 1.1.22.2法的的效力层级级(10112P5-6) 1、宪法至至上 2、上位法法优于下位位法 3、特别法法优于一般般法(前提提为“同一机关关制定”) 4、新法优优于旧法(前前提为“同一机关关制定”) 5、需要由由有关机关关裁决适用用的特殊情情况 同一机关制制定:新的的一般法与与旧的特别别法之间冲冲突;由制制定机关裁裁决。 不同机关制制定: 1部门规规章之间、部门规章章与地方政政府规章冲冲突;由国国务院裁决决。 2部门规规章与地方方性法规冲冲突,由国国务院提出出意见,若若国务院认认为应该适适用部门规规章,应当当提请全国国人大常委委会裁决。 授权立法的的法规(包包

8、括行政法法规和地方方法规)与与法律规定定不一致,由由全国人大大常委会裁裁决。 6、备案和和审查(第第三版教材材新增内容容,以下简简称“三版新增增”) 1备案案:行政法法规、地方方性法规(含含自治条例例、单行条条例)、规规章应当在在公布后的的30日内,依依照立法法法的规规定报有关关机关备案案。 2审查查:对违宪宪或违背法法律的规范范性文件进进行审查 提出主体: 国务院、中央军委委、两高、省级人大大常委会、全国人大大专门委员员会; 其他机关、团体、公公民(不必必然启动实实质审查) 审查对象: 行政法规规、地方性性法规、自自治条例、单行条例例、规章 审查主体: 全国人大大常委会 法律后果: 制定机关

9、关修改;全全国人大常常委会予以以撤销 1.1.33建设法律律、行政法法规与相关关法律的关关系(10013P66-9) 建设法是调调整国家机机关、法人人、非法人人组织、公公民在建设设活动中产产生的社会会关系的法法律规范的的总称;由由建设法律律、行政法法规为主体体;与行政政法、民法法商法、社社会法关系系密切。 【问题思考考】 1、中华华人民共和和国标准化化法中中华人民共共和国标准准化法实施施条例工程建设设国家标准准管理办法法三部规规范性文件件按照法律律体系和法法的形式分分别应该如如何划分? 2、合同同法、建设工程程安全生产产管理条例例是否是是我国法的的形式? 1.2建设设工程法人人制度(11020

10、PP9-122) 1.2.11法人应具备备的条件(1021P9-10) 法人概念法人是具有有民事权利利能力和民民事行为能能力,依法法独立享有有民事权利利和承担民民事义务的的组织。与与自然人相相对应,是是法律的“拟制人”。法人应具备的条件1依法成立立成立需经法法定程序(批批准、核准准登记)2有必要的的财产或经经费是其活动的的物质基础础,应与其其经营范围围或目的适适应3有自己的的名称、组组织机构和和场所其中场所是是确定管辖辖权的重要要依据4能独立承承担民事责责任本条是与非非法人的其其他组织区区别的关键键定代表人:是自然人人;依法或或章程行使使职权;法法人以其主主要办事机机构所在地地为住所法人分类企

11、业法人依法经工商商行政管理理机关核准准登记后取取得法人资资格-以营利为为目的非企业法人人行政法人有独立经费费的,自成成立之日起起具有法人人资格事业法人需要核准登登记的,经经核准登记记,取得法法人资格不需要的,成成立起具有有法人资格格社团法人1.2.22法人在建建设工程中中的地位和和作用(11022PP10-111) 地位: 法法人是大多多数建设活活动的主体体(建设单单位有可能能不是法人人) 作用: 11法人是建建设工程的的基本主体体 2确立立了建设领领域国有企企业的所有有权和经营营权的分离离 1.2.33企业法人人与项目经经理部的法法律关系(1022P11-12) 1、项目经经理部 概念:施工

12、工企业为完完成某项施施工任务而而设立的组组织、由项项目经理以以及管理人人员组成、一次性有有弹性的现现场生产组组织机构。 设立:大大中型施工工项目应当当设立,设设立的,企企业应当明明确项目经经理部的职职责、任务务和组织形形式。 2、项目经经理 企业法人授授权在建设设工程施工工项目上的的管理者是是企业内部部的岗位职职务;“项目经理理责任制”必须在企企业制度的的制约下运运行。 3、项目经经理部行为为的法律后后果由企业业法人承担担 1.3建设设工程代理理制度(11030PP12-117) 1.3.11代理的法律律特征和主主要种类 代理是指代代理人以被被代理人(即即:本人)名名义,在代代理权限范范围内与

13、第第三人实施施法律行为为,行为后后果由被代代理人承担担的法律制制度。 注意:代理理中有三方方当事人:被代理人人(本人)、代理人、代理关系系涉及的第第三人。 1、代理的的主要法律律特征 1代理人必必须在代理理权限范围围内实施代代理行为 代理人要有有独立意思思表示,否否则不是代代理 2代理人应应当以被代代理人的名名义实施代代理行为 3代理行为为必须具有有法律意义义 即产生法律律后果 4代理行为为的法律后后果归属于于被代理人人 代理人的行行为法律上上视为被代代理人的行行为 2、代理的的主要种类类 代理种类 产生依据 主要特点 典型示例 委托代理 被代理人的的授权 应明确代理理人姓名、名称,代代理事项

14、、权限和期期间 建设单位委委托监理单单位对工程程施工监理理、委托律律师代理诉诉讼、公司司员工(法法定代表人人除外)代代表公司的的签约行为为 法定代理 法律的直接接规定 全权代理 未成年人或或者精神病病人(无限限人)的监监护人 指定代理 法院或者有有关机关指指定而产生生 常发生在诉诉讼中,全全权代理 父母双亡的的未成年人人侵权,法法院在其均均不愿意承承担监护职职责的祖父父母、外祖祖父母中指指定担任诉诉讼中代理理人 1.3.22建设工程程代理行为为设立和终终止(10032P113-155) 1、建设工工程代理行行为的设立立 1不得委托托代理的建建设工程活活动 法定或约定定由本人实实施的民事事法律行

15、为为不得代理理 例如:建筑筑工程主体体结构的施施工必须由由总承包单单位自为 2须取得法法定资格方方可代理 一般代理行行为,对代代理人资格格无要求;如:诉讼讼代理人 某些建设工工程中的代代理,代理理人必须具具备法定资资格;如:建设工程程施工项目目的招标代代理、委托托监理等 3民事法律律行为的委委托代理 应明确代理理人姓名、名称,代代理事项、权限和期期间 授权不明,代代理人和被被代理人承承担连带责责任 2、代理行行为的终止止 委托代理终终止 法定代理或或者指定代代理终止 1、期满或或者完成委委托 2、被代理理人取消委委托或者代代理人辞去去委托 3、代理人人死亡 4、代理人人丧失民事事行为能力力 5

16、、作为被被代理人或或者代理人人的法人终终止 1、被代理理人取得或或者恢复民民事行为能能力 2、被代理理人或者代代理人死亡亡 3、代理人人丧失民事事行为 4、有权机机关取消指指定 5、双方关关系监护关关系消灭(如如离婚、解解除收养关关系) 注意:被代代理人发生生3、4的情况不不必然终止止代理 注意:在法法定、指定定代理下,被被代理人必必是无限人人; 3、建设工工程代理行行为的终止止(主要是是委托代理理终止中11、2、5的情形) 1代理期间间届满或代代理事项完完成 2被代理人人取消委托托或代理人人辞去委托托 通知到对方方即生效,无无须对方同同意 造成对方损损失要赔偿偿,除非己己方无责任任 3作为被

17、代代理人或代代理人的法法人终止 1.3.33代理人和和被代理人人的权利、义务及法法律责任(1033P15-17) 1、代理人人应当在代代理权限内内以被代理理人名义实实施代理行行为 2、转托他他人代理(复复代理)应应当事先取取得被代理理人的同意意(紧急情情况下为了了保护被代代理人的利利益情况除除外) 3、无权代代理、表见见代理与默默示授权 特殊情形 产生原因或或构成要件件 法律后果 无权代理 1无权:自始未授授权 1被代理人人追认,转转化为有权权代理 2被代理人人拒绝,行行为人承担担责任 2越权:超越授权权范围 3超期:期满后继继续代理 表见代理 1第三人人有相信有有权代理的的理由或事事实 1无

18、权代理理,但代理理行为有效效,即:被被代理人须须向第三人人承担责任任 2被代理可可向行为人人追偿 2本人存存在过失 3相对人人善意(善善意即不知知情) 默示授权 本人知道他他人以本人人名义实施施民事行为为,不作否否认表示的的,视为同同意 视为以默示示的特殊授授权方式,授授予行为人人代理权 【备注】 1、表见代代理本质上上是无权代代理,但为为保护善意意第三人而而要求被代代理人对第第三人承担担责任的法法律规定 2、表见代代理中“有相信有有权代理的的理由或事事实”一般是指指行为人持持有被代理理盖章介绍绍信、空白白盖章合同同书等足以以使第三人人相信其有有代理权的的情况。 4、不当或或者违法代代理行为的

19、的法律责任任 不当或违法法行为 责任承担后后果 1、授权不不明 被代理人、代理人承承担连带责责任 2、损害被被代理人利利益 代理人不履履行职责致致使被代理理人损失,代代理人承担担民事责任任 与第三人恶恶意串通损损害被代理理人利益,代代理人与第第三人负连连带责任 3、第三人人故意行为为 第三人明知知(即恶意意)行为人人无权代理理,与之实实施民事行行为,给他他人造成损损害,负连连带责任 4、代理事事项/行为违法法 代理人明知知被代理人人委托事项项违法,负负连带责任任 被代理人明明知代理人人的代理行行为违法不不反对,负负连带责任任 1.4建设设工程物权权制度(PP17-222) 1.4.11物权的法

20、律律特征和主主要种类(P17-19) 1、物权:权利人依依法对特定定的物享有有直接支配配和排他的的权利。 物权特征 债权特征 1是支配权权-直接支配配 1债权是请请求权-要请求债债务人履行行 2是绝对权权-对世权,权权利人外均均为义务人人 2债权是相相对权-义务人为为特定的债债务人 3是财产权权-包括财产产利益 3债权可以以是财产权权(益)和和非财产权权益 4有排他性性-一物之上上的物权不不能相互冲冲突 4债权可以以并存 2物权种类类 物权种类所有权(自物权)最最完全的物物权,他物物权的产生生的基础权能:占有有、使用、收益、处处分(核心心)客体:动产产、不动产产、知识产产权、财产产权利用益物权

21、(他物权)客客体为动产产、不动产产;支配的的是物的使使用价值建设用地使使用权宅基地使用用权土地承包经经营权地役权担保物权(他物权)客客体为动产产、不动产产、权利;支配的是物物的交换价价值抵押权-客客体:动产产、不动产产;不转移移占有;意意定质权-客体体:动产、财产权利利;转移占占有;意定定留置权-客客体:动产产;需合法法占有;法法定1.4.22土地所有有权、建设设用地使用用权和地役役权(P119-200) 1、土地所所有权 我国实行土土地的社会会主义公有有制,即全全民所有(国国家所有)和和劳动群众众集体所有有。城市市区土土地属于国国家所有,农农村和城郊郊土地除由由法律规定定属于国家家所有外,属

22、属于农民集集体所有。 全民所有土土地由国务务院代表国国家行使;农民集体体所有土地地由本集体体经济组织织成员承包包经营。 2、建设用用地使用权权 概念为建造建筑筑物、构筑筑物及其附附属设施而而使用国有有土地的权权利(占有有、使用、收益)设立对象地表、地上上、地下;新设立的的不得损害害既有用益益物权方式出让:经营营性用地,有有期限,要要出让金;应当招标标、拍卖竞竞价出让划拨:严格格限制其用用途,无期期限,无出出让金登记建设用地使使用权自登登记时设立立变动流转可以流转,条条件:1书面合同同,不逾期期2变更登记记3房地一起起动续期住宅自动续续期,非住住宅按照法法律规定消灭出让人办理理注销登记记,登记机

23、机构收回建建设用地使使用权证书书 3、地役役权 概念1为自己不不动产的便便利或提高高效益按照照合同约定定,利用他他人不动产产的权利。2性质:当当事人自行行约定的用用益物权;3例如:为为更好浇灌灌自己土地地(需役地地),在他他人土地(供供役地)建建造引水渠渠设立1应订立书书面地役权权合同:2地役权自自合同生效效时设立,未未经登记不不得对抗第第三人(与与一般不动动产物权变变动,采取取登记主义义的规定不不同)3未经在先先用益物权权权利人同同意,土地地所有人不不得设立地地役权变动需役地以及及其上的用用益物权转转移,受让让人可以同同时享有地地役权供役地以及及其上的用用益物权转转移,地役役权的约定定对受让

24、人人有约束力力1.4.33物权变动动和保护(P20-22) 不动产物权权变动登记主义,合合同生效与与物权变动动无关。有有例外:如如地役权变变动等动产物权变变动交付主义,运运输工具不不登记不得得对抗善意意第三人物权保护1可以通过过和解、调调解、仲裁裁、诉讼等等途径解决决2常见保护护方式:权利人请求求确权;返返还原物;排除妨害害或消除危危险;修理理、更换、重做或恢恢复原状;损害赔偿偿等致害人要根根据情况承承担民事、行政乃至至刑事责任任1.5建设设工程债权权制度(11050PP22-224) 1.5.11债的基本法律关关系 1、债的概概念:根据据合同的约约定(意定定)或者法法律的规定定(法定),在在

25、当事人之之间产生的的特定的权权利和义务务关系,享享有权利的的是债权人人,承担义义务的是债债务人,两两者的特定定性即债的的相对性。 2、债的内内容:债权权就是一方方当事人享享有请求另另一方当事事人为或者者不为一定定行为的权权利,对方方有履行之之的义务(债债权远远不不止要求“偿还欠款款”的含义)。 与物权不不同,债权权具有相对对性。即:债权主体体、内容、债权责任任的相对性性。 1.5.22建设工程债的发发生依据 发生依据解释说明合同之债当事人订立立合同中的的约定;是是债权最主主要、最普普遍的发生生依据如:施工合合同、建筑筑材料采购购合同等侵权之债非法侵害他他人人身或或者财产权权利;侵侵权责任法法规

26、定1、搁置物物、悬挂物物脱落坠落落致害:所所有人、管管理人、使使用人承担担责任(过过错推定)2、建筑物物、构筑物物自因倒塌塌,建设单单位、施工工单位承担担连带责任任(无过错错责任)若若有其他责责任单位(勘勘察、设计计、监理、供应商),可可以追偿;若因其他他责任人原原因-即外因-倒塌,责责任人承担担责任(过过错责任)3、高空抛抛物,可能能加害人承承担补偿责责任(公平平原则)不当得利没有法律或或者合同依依据获益,他他人因此受受到损失;如:自己电电话被他人人错误充值值;对方有有权要求返返还无因管理没有义务,为为他人利益益提供服务务或者管理理(损己利利人);如:饲养他他人走失的的牛;查明明牛主后,要要

27、求其支付付草料等饲饲养费用此外常见的的还有缔约约过失之债债。1.5.22建设工程程债的常见见种类 1、施工合合同之债:注意债权权人、债务务人的相对对性 2、买卖合合同之债: 3、侵权之之债:以施施工单位的的施工活动动导致侵权权为常见情情形 分类标准种类内容及示例例按照债的设设定及内容容是否允许许当事人意意思自治意定之债合同之债法定之债侵权之债、无因管理理、不当得得利、缔约约过失之债债根据多数债债权人或债债务人之间间对债权或或债务的承承受情况按份之债多个债权人人或债务人人按照各自自份额享有有债权或承承担债务连带之债任一债权人人都可以要要求债务人人履行全部部义务,任任一债务人人如被要求求,都须履履

28、行全部债债务;之后后对外债权权债务关系系消灭,内内部分配或或分担补充知识点点:债的分分类(第三三版教材删删除了相关关内容,但但是有必要要了解) 注意:连带带之债,特特别是连带带债务(即即“连带责任任”)中“内部约定定内部有效效,不能对对外”原则要掌掌握。 1.6建设设工程知识识产权制度度(10660P244-34) 三版教材大大幅增加了了相关内容容,体现“知识时代代”之特点。 1.6.11知识产权权的法律特特征 知识产权是是权利人对对其创造的的智力成果果依法享有有权利。 1、知识产产权的基本本类型 著作权(版版权) 除著作权外外,还包括括邻接权(也也称为“表演者权权”);客体体为“作品” 工业

29、产权 专利权;客客体包括:发明、实实用新型、外观设计计 商标权;客客体为“注册商标标” 2、知识产产权的法律律特征 人身权和财财产权的双双重属性;专有性;地域性;时间性 1.6.22建设工程程知识产权权的常见种种类 1、专利权权 概念 权利人在专专利的保护护期限内,对对其发明创创造享有制制造、使用用和销售的的专有权 专利权 主体 发明人 设计人 要对发明创创造实质性性特点做出出创造性贡贡献的人, 组织、资助助、帮助的的人不算 单位 执行工作任任务或者主主要利用单单位物质条条件的发明明是职务发发明创造,专专利申请权权归单位;有约定的的从约定(与与著作权比比倾向单位位) 受让人 依合同或者者其他方

30、式式合法取得得 专利权 客体 发明 对产品、方方法或者改改进提出的的新技术方方案; 实用新型 对产品的形形状、构造造或者结合合提出的新新技术方案案; 外观设计 对产品的形形状、图案案或色彩、形状、图图案的结合合做出的新新设计; 授予 条件 发明/实用用新型 新颖性、创创造性、实实用性 外观设计 新颖性、富富有美感、适于工业业应用 专利权 发明/实用用新型 被授予专利利权后,未未经权利人人许可,不不得实施; 外观设计 被授予专利利权后,未未经权利人人许可,不不得实施; 保护期 发明20年年;实用新新型及外观观设计100年;均自自申请日起起算 专利的申请请和审批 提交文件 请求书、说说明书及其其摘

31、要、权权利要求书书 专利申请日日 专利行政主主管部门收收到申请文文件之日,邮邮寄的以寄寄出邮戳日日 审批制度 发明:初步步审查和公公布、实质质审查、授授予专利权权 实用新型、外观设计计:初步审审查后公告告之日起生生效(不实实质审查) 2、商标标权 概念商标与他人的产产品或服务务相区别;有产品和和服务两类类商标商标专用权权权利人对其其注册商标标享有专用用权保护内容权利内容权利人完全全享有使用用权,禁止止他人未经经许可使用用保护对象注册商标权利获得申请提交文件审查和批准准初步审定和和公告、异异议程序、核准注册册权利管理展续10年有效效期,自核核准注册之之日起算;展续一次次10年,申申请6+66转让

32、共同申请+经批准;可以单独独或连同企企业及商誉誉一起转;受让人要要保持质量量使用许可许可他人使使用;要监监督质量;标明被许许可人名称称和产品产产地3、著作权权 概念作者或著作作权人对文文学、艺术术、科学作作品所享有有的专有权权,即版权权常见作品建设工程领领域常见的的有:文字字作品、建建筑作品、图形作品品著作权主体体一般职务作品工作任务但但未用单位位条件,归归作者;单位优先使使用2年特殊职务作品1工作任务务并主要用用单位条件件,由单位位承担责任任2法定或者者约定由单单位享有著著作权单位享有著著作权(署署名权除外外),可以以给作者奖奖励委托作品约定优先;无约定归归受托人保护期限1作者署名名权、修改

33、改权、保护护作品完整整的保护期期不受限制制2公民的作作品,发表表权、使用用权和获得得报酬权保保护期,终终生+死后50年3单位作品品或单位享享有著作权权的作品,发发表权、使使用权、获获得报酬权权保护期,为为50年,截截至于作品品首次发表表后第500年的12月31日;但但作品完成成后50年内未未发表的不不再保护 4、计算机机软件的法法律保护 概念 计算机程序序及其有关关文档 著作权 归属 1在软件上上署名的自自然人、法法人或者其其他组织为为开发者,享享有著作权权 2合作开发发的按照约约定;委托托开发的归归受托人,有有约定从约约定;下达达任务的归归接受任务务方,任务务书有约定定的,从约约定 3有下列

34、情情况之一的的归单位:1工作任务务2本职工作作3主要使用用单位条件件,并由单单位承担开开发软件责责任 著作权限制制 1合法复制制品所有人人权利:使使用软件、备份、修修改或改进进 2合理使用用(为学习习和研究) 保护期限 自然人的软软件著作权权,终生+死后50年 合作开发,最最后死亡的的自然人终终生+死后50年 单位享有的的软件著作作权,首次次发表后的的50年,开开发完成550年内为为发表的,不不再保护 1.6.33建设工程程知识产权权的保护 知识产权权权利人的权权益可能因因违约或侵侵权受到侵侵害,可以以寻求民事事、行政、刑事法律律的保护。 1、建设工工程专利权权的保护 保护范围发明、实用用新型

35、以权利要求求书为准准保护方式专利法规定:权权利人可以以向法院申申请诉前禁禁令,应当当提供担保保;法院48小小时内裁定定 2、建设工工程商标权权的保护 侵权行为1、未经许许可使用注注册商标;2、销售侵侵犯商标权权的商品;3、伪造、擅造注册册商标标识识;4、更换商商标(反向向假冒)或或者更换产产品重新投投入市场55、其他保护主体县级以上工工商行政管管理部门,依依据商标标法工商职权1、询问调调查相关情情况2、查阅、复制相关关资料3、场所现现场检查44、检查物物品、查封封扣押3、建设工工程著作权权的保护法律依据主要是民法法保护手段1当事人民民事诉讼;2损害公共共利益的,主主管行政机机关责令停停止侵权,

36、没没收销毁产产品、没收收违法所得得;情况严严重的,还还可以没收收材料、设设备、工具具3构成犯罪罪的,依法法追究刑事事责任1.6.44建设工程程知识产权权侵权的法法律责任(1064P31-34)1、建设工工程知识产产权侵权的的民事责任任承担方式根据侵权权责任法的规定,民民事侵权责责任的承担担方式主要要有:停止侵害、排除妨害害、消除危危险、返还还财产、恢恢复原状、赔偿损失失涉及人身权权时,还有有赔礼道歉歉和消除影影响、恢复复名誉赔偿损失赔偿损失是是最主要的的方式,损损失金额的的计算:1被侵权人人的实际损损失2侵权人的的获益3参照许可可使用费的的合理倍数数4以上都无无法确定,由由法院确定定,侵犯专专

37、利权的11-1000万,著作作权、商标标权50万以下下2、建设工工程知识产产权侵权的的行政责任任侵犯专利权权假冒专利:责令改正正、公告,没没收违法所所得+罚款(4倍于所得得or200万以下)未经许可实实施专利:责令停止止侵犯商标权权1使用注册册商标违法法包括:擅改改、擅变、擅转、停停用2生产者及及销售者违违法不保证质量量3使用未注注册商标违违法冒充注册商商标、违规规标志为商商标、不保保证质量侵犯著作权责任承担前前提侵犯著作权权同时损害害公共利益益主要情形各类盗版以以及相关行行为3、建设工工程知识产产权侵权的的刑事责任任侵犯商标权权1假冒注册册商标罪2销售假冒冒注册商标标的商品罪罪3非法制造造、

38、销售非非法制造的的注册商标标标识罪侵犯专利权权假冒他人专专利侵犯著作权权1侵犯著作作权罪以营利为目目的2销售侵权权复制品以营利为目目的1.7建设设工程担保保制度(11070PP24-339)1.7.11担保与担担保合同的的规定担保根据法律规规定或约定定,为促使使债务人履履行债务实实现债权人人的权利的的法律制度度反担保第三人为债债务人提供供担保时,可可以要求债债务人提供供反担保担保合同担保合同是是从合同,主主合同无效效从合同无无效,另有有约定从约约定担保合同被被确认无效效后,债务务人、担保保人、债权权人有过错错的,根据据过错承担担责任1.7.22建设工程保证担担保方式和和责任概念保证人(第第三人

39、)与与债权人约约定,债务务人不履行行债务时,保保证人按照照约定承担担责任,人人的担保;保证人以以全部财产产承担责任任,但债权权人没有优优先权;注注意与物的的担保相比比较保证合同形式要求应当书面主要内容主债权种类类、数额、债务履行行期限,保保证方式,担担保范围,保保证期间等等分类单独保证就单个主合合同单独签签订保证合合同(一对对一)最高额保证证在最高限度度内、一定定期间的债债务或者交交易订立一一个担保合合同(一对对多)保证人资格积极条件具有清偿能能力的法人人、其他组组织或者公公民消极条件1国家机关关不得为保保证人(经经国务院批批准的外债债项目)2学校、幼幼儿园、医医院等公益益性事业单单位和社会会

40、团体不等等为保证人人3企业分支支机构、职职能部门不不得为保证证人,分支支机构得法法人书面授授权外保证方式一般保证首先由债务务人清偿,清清偿不能才才由保证人人承担;保证人有先先诉抗辩权权连带责任保证1履行期满满后,债权权人可以要要求债务人人或保证人人承担责任任2没有约定定、约定不不明的保证证,视为连连带责任保保证保证责任担保范围包括:主债债权及利息息、违约金金、损害赔赔偿金、实实现债权费费用;有约约定从约定定;对担保保范围约定定不明,保保证人对全全部债务承承担责任合同变更1债权转让让,担保责责任不变;有约从约约2债务转移移,除非保保证人书面面同意,否否则免责;有约从约约保证期间保证人承担担保证责

41、任任的期间;期内不要要求,保证证人免责履行期满之之日起6个月内;有约从约约;1.7.33抵押权、质权、留留置权、定定金的规定定1、抵押权权抵押概念抵押:债务务人或第三三人不转移移对财产的的占有,将将该财产作作为债权的的担保,债债务人不履履约时,债债权人折变变拍该财产产并优先受受偿;相关概念:抵押权人人、抵押人人、债务人人、抵押物物、抵押权权-物权抵押合同形式要求应当书面主要内容主债权种类类、数额,履履行期限,抵抵押物状况况,抵押担担保范围,不不得流押合同生效不动产、运运输工具抵抵押合同自自登记生效效;其他自自合同签订订生效物权法法明确了了合同生效效与抵押权权产生无关关;抵押权不登登记不得对对抗

42、第三人人抵押物范围可以抵押的财产1抵押人所所有的房屋屋及其他地地上定着物物(不动产产)2抵押人所所有的机器器、交通工工具和其他他财产(动动产)3抵押人有有处分权的的国有土地地使用权、房屋和其其他定着物物(不动产产)4抵押人有有处分权的的国有的机机器、交通通工具和其其他财产(动动产)5抵押人依依法承包并并经发包方方同意的四四荒地使用用权(土地地承包经营营权)6其他注意:房地地一体;乡乡镇、村土土地使用权权只能随房房屋等建筑筑抵押禁止抵押的财产特征是不能能自由流通通1土地所有有权2集体所有有土地使用用权,另有有规定除外外(上栏22)3公益性事事业单位、社会团体体的设施、设备等财财产4所有权、使用权

43、不不明或者争争议的财产产5依法被查查封、扣押押、监管的的财产6依法不得得抵押的其其他财产抵押的效力担保范围主债权及利利息、违约约金、损害害赔偿金、实现抵押押权费用;有约从约约期间转让登记抵押物物1通知抵押押权人、告告知受让人人;否则转转让无效2转让价款款明显低于于其价值的的,抵押权权人可以要要求担保;否则不得得转让3所得价款款,应向债债权人提前前清偿或者者提存;多多退少补抵押物的减值与毁损损1抵押人有有过错的,抵抵押权人有有权要求其其恢复或者者追加担保保至原值2抵押人无无过错的,抵抵押权人只只能就物上上代位金作作为债权担担保抵押权的实现实现方式协议折变拍拍;诉讼。多退少补补(债务人人补,不是是

44、抵押人补补)实现顺序多个抵押权权的受偿顺顺序:登记记的优于没没有登记的的;都登记记或者都没没有登记的的按照先后后顺序;顺顺序相同按按照债权比比例2、质权质押概念质押:债务务人或第三三人将动产产或权利移移交债权人人占有,将将该财产作作为债权的的担保,债债务人不履履约时,债债权人折、变、拍该该财产并优优先受偿;相关概念:质权人、出质人、债务人、质物、质质押权-物权质押物分类动产质押要转移占有有权利质押常见:1票票据、单据据2依法可以以转让的股股份、股票票3可以转让让的知识产产权4其他3、留置权权留置概念留置:债权权人按照合合同占有债债务人的动动产(合法法占有),债债务人不履履行债务,债债权人可以以

45、依法折变变拍该动产产并优先受受偿的担保保方式;债债权人、债债务人、留留置物留置特点形式要求法定担保权权利,无需需订立担保保合同(55种方式中中唯一的法法定,但是是当事人可可以约定不不得留置,该该约定优先先)适用领域主要因保管管、运输、加工承揽揽合同发生生的债权债债务关系留置权的实现宽限期2个月;逾逾期可以对对留置物折折变拍,优优先受偿(留留置权优于于质权和抵抵押权),多多退少补实现留置物如果果可分,应应留置与债债务相当价价值;债权权人应妥善善保管留置置物,否则则赔偿;4、定金定金概念一方当事人人向对方提提供一定数数量的金钱钱作为履约约担保的担担保方式定金合同形式要求应当书面,要要式合同生效要求

46、定金实际交交付;实践践合同(不不是诺成合合同)金额限制当事人约定定;不得超超过主合同同标的额的的20%法律后果如约履行定金返还或或抵作价款款定金罚则支付定金一一方违约,无无权要求返返还;收取取一方,双双倍返还适用规制当事人既约约定了定金金也约定了了违约金的的,守约方方可以择一一适用1.7.44建设工程施施工常见的的保证种类类1、施工投投标保证金金可以是现金金或现金支支票、银行行保函、银银行汇票或或保兑支票票(种类:现金orr银行信用用)(性质质:保证、财产质押押、权利质质押)2、施工合合同履约保保证金一般般是银行或或者担保公公司向招标标人出具保保函或者保保证书3、工程款款支付担保保通常以银行行

47、保函方式式1.8建设设工程保险险制度(11080PP39-444)1.8.11保险与保保险索赔的的规定1、保险概概述保险受法律保护护的分散风风险、消化化损失的法法律制度。具有不确确定的危险险导致损失失是前提保险合同当事人保险人:保保险公司,收收取保费、出险赔偿偿投保人:与与保险人订订立保险合合同,支付付保费的义义务人关系人被保险人:其人身或或者财产受受到保险保保障的人;投保人可可以作为被被保险人受益人:被被保险人或或投保人指指定享有保保险金请求求权的人(只只在人身险险有)类别财产保险以财产以及及有关利益益为保险标标的,有财财险和责任任险两类;保险合同同转让须经经保险人同同意;标的的危险程度度增

48、加,应应及时通知知保险人例如:建筑筑工程一切切险、安装装工程一切切险人身保险以人的身体体和寿命为为保险标的的;例如:建筑筑意外伤害害险财产险是补补偿性的,不不能获益;生命健康康无价,人人身险多买买多赔2、保险索索赔投保人进行行索赔须提提供必要的的有效的证证明索赔证据一一般包括:保单、建建设工程合合同、事故故照片、鉴鉴定报告以以及保单中中规定的文文件投保人应当当及时提出出保险索赔赔计算损失大大小按照全损或或者部分损损失索赔;多个保险人人承保,按按照比例索索赔1.8.22建设工程程保险的主主要种类和和投保权益益(三版新新增)主要险种包包括:建筑筑工程一切切险(及第第三者责任任险)、安安装工程一一切

49、险(及及第三者责责任险)、机器损坏坏险、机动动车辆险、建筑职工工意外伤害害险、勘察察设计责任任险、工程程监理责任任险等1、建筑工工程一切险险(及第三三者责任险险)投保人建设工程程施工合同同(示范文文本)中中规定,发发包人办理理被保险人1业主或工工程所有人人2承包商或或分包商33技术顾问问保险责任范范围自然事件各类人力不不可抗拒的的破坏力强强大的自然然现象意外事故不可预料及及被保险人人无法控制制的突发事事件,包括括火灾、爆爆炸除外责任1设计错误误2自然损耗耗3材料缺陷陷或工艺不不善4机械设备备自损5正常维保保6单据文档档包装物料料7盘点短缺缺8已有交通通运输工具具险9保前损失失10已验收收或交付

50、第三者责任任险1与所保工工程直接相相关的意外外事故导致致第三者人人身财产损损失2由此支付付的诉讼费费以及保险险人同意支支付的相关关费用赔偿金额由法院或政政府部门的的裁决被保保险人应偿偿付的金额额;单次、累计不超超限保险期限起始:动工工或材料、设备运抵抵;终止:验收合格格或签发验验收证书同时不得超超出保单中中列明的保保险生效日日和终止日日2、安装工工程一切险险(及第三三者责任险险)被保险人一般为安装装工程的施施工单位保险责任范范围同上除外责任基本同上,差差异处详见见P42第三者责任任险同上保险期限起始:动工工或材料、设备运抵抵;终止:验收合格格或签发验验收证书同时不得超超出保单中中列明的保保险生

51、效日日和终止日日一般应包括括一个试车车考核期,不不超过保单单列明期限限,一般不不超过三个个月3、建筑意意外伤害险险详见后文建建设工程安安全生产法法律制度施工现现场安全防防护制度办理意意外伤害保保险的规定定。4、保险经经纪人和保保险代理人人保险代理人人:根据保保险人的委委托,向保保险人收取取佣金,推推销保险产产品。保险经纪人人:基于投投保人的利利益,提供供保险中介介服务,选选择有利保保险产品。 1.9建设设工程法律律责任制度度(10990P444-47)1.9.11法律责任任的基本种种类和特征征法律责任的的种类:违违宪、刑事事、民事、行政、国国家赔偿责责任法律责任的的特征:11违反法定定义务2承

52、担不利利后果3按程序认认定和追究究4由国家强强制力保障障1.9.22建设工程民事责责任的种类类及承担方方式1、民事责责任的种类类违约和和侵权1侵权违违反法定义义务;违约约违反约定定义务2侵权侵侵犯的是绝绝对权;违违约侵犯的的相对权3侵权的的法律责任任包括财产产责任和非非财产责任任;违约的的法律责任任仅限于财财产责任归责原则:侵权一般适适用过错原原则(主观观过错、侵侵害行为、造成损失失、因果关关系)违约是无过过错原则(违违反约定,不不问主观过过错,只要要违约就需需承担责任任)注意:某一行为可可能构成侵侵权违约的的竞合(如如:伪劣产产品导致人人身损伤);诉讼时择择一2、民事责责任的承担担方式1停止

53、侵害害2排除妨碍碍3消除危险险4返还财产产5恢复原状状6修理、重重作、更换换7赔偿损失失8支付违约约金9消除影响响、恢复名名誉10赔礼道道歉可以单独或或合并适用用;另外,法法院在审理理民事案件件时可以:训诫、责责令具结悔悔过、收缴缴财物和非非法所得、罚款、拘拘留(如:扰乱法庭庭)3、建设工工程民事责责任的主要要承担方式式返还财产合同无效或或被撤销后后,应当返返回。一般般采取“折价返还还”的方式折价标准可可以1参照无效效合同中的的约定2根据当地地市场价格格、定额量量修理质量不合格格或竣工验验收不合格格赔偿损失多因违约而而承担,既既可以由法法定,也可可以由合同同约定支付违约金金违约方按照照合同约定

54、定或者法定定(即赔偿偿损失)向向对方支付付一定金额额1.9.33建设工程程行政责任任的种类和和承担方式式1、行政处处罚概念国家行政机机关或有权权组织,对对违反经济济、行政管管理法律、法规、规规章,尚不不构成犯罪罪的公民、法人、其其他组织实实施的制裁裁(违法未未犯罪)种类1警告最轻微2罚款用得广3没收没收非法所所得、非法法财物,用用于不法经经营的工具具、物品4责令停产产、停业一定期限内内,禁止其其生产经营营5暂扣、吊吊销证照撤销某项资资格或者权权利等6行政拘留留1-15天天;公安机机关短期限限制人身自自由7其他建工领域常常见行政处处罚:警告告、罚款、没收违法法所得、没没收违法建建筑物、构构筑物和

55、其其他设施、责令停业业整顿、责责令停止执执业、降低低资质等级级、吊销资资质证书、吊销执业业资格证书书或者许可可证、执照照,一定期期限内限制制其资格等等设定1法律(狭狭义)各种,限制制人身自由由的处罚,只只能由法律律设立2行政法规规除了限制人人身自由3地方性法法规除了限制人人身自由和和吊销企业业营业执照照4部门规章章在上位法处处罚行为、种类、幅幅度范围内内作具体规规定;设警警告和罚款款5地方政府府规章在上位法处处罚行为、种类、幅幅度范围内内作具体规规定;设警警告和罚款款2、行政处处分对象公务员种类警告、记过过、记大过过、降级、撤职、开开除1.9.44建设工程程刑事责任任的种类及及承担方式式1、刑

56、事责责任:因违违反刑法,构构成犯罪,所所应承担的的法律责任任2、刑罚种种类主刑:管制制、拘役、有期徒刑刑、无期徒徒刑、死刑刑附加刑:罚罚金、剥夺夺政治权利利、没收财财产、驱逐逐出境3、常见刑刑事法律责责任罪名具体规定工程重大安安全事故罪罪建设单位、违反规定定,降低施施工质量,造造成重大安安全事故的的行为。直接责任人人处5年以下有有期或拘役役,罚金;特别严重重,5-110年有期期,罚金重大责任事事故罪1违章事故故罪在生产、作作业中违反反有关安全全管理规定定,因而发发生重大伤伤亡事故或或者造成其其他严重后后果。3年以下,严严重3年以上7年以下。2强令冒险险罪强令他人违违章冒险“出大事”5年以下,严

57、严重5年以上有有期3劳动安全全事故罪安全生产设设施、安全全生产条件件不符合国国家规定,因因而发生伤伤亡事故或或者严重后后果对直接负责责的主管人人员和其他他责任人员员,3年以下;情节特别别恶劣,33-7年有有期串通投标罪罪投标人之间间或投标人人和招标人人之间,串串通损害招招标人或其其他投标人人的利益,情情节严重的的,3年以下有有期或拘役役,并处或或者单处罚罚金【备注】根根据司法解解释:“重大伤亡亡事故或者者其他严重重后果”(简称“出大事”)是指:1死亡11人以上或或重伤3人以上的的;2造成直直接经济损损失1000万元以上上;3其他严严重后果的的情形。第二部分建建设工程核核心法律制制度2.1建设设

58、工程施工工许可制度度(20110P488-56)2.1.11施工许可可证和开工工报告的适适用范围(2011P48-50)1、施工许许可证的使使用范围1需要办理理施工许可可证办证范围:没有另外外规定的都都要办理办证主体:建设单位位;受理主主体:县级级以上建设设行政主管管部门2不需办理理施工许可可证临时、抢险险救灾、限限额以下小小型、农民民自建低层层住宅3不重复办办理施工许许可办理开工报报告的,不不必再办施施工许可证证;必须符符合国务院院的规定4另行规定定涉及军事军军用的,由由国务院、中央军委委另行规定定2、实行开开工报告制制度的建设设工程1适用范围围必须由国务务院规定2开工报告告审查1资金到位位

59、情况2投资项目目市场预测测3设计图纸纸4现场条件件3不同开工工报告的区别(施工许可可)开工报报告(监理)开开工报告性质政府部门的的行政许可可监理对施工工单位开工工准备的认认可主体建设单位向向政府部门门申请施工单位向向监理单位位申请内容建设单位是是否具备开开工条件施工但是是是否具备开开工条件2.1.22施工许可证证的申请主主体和法定定批准条件件1、施工许许可证申请请主体建设单位(即即业主、项项目法人)2、施工许许可证的法法定批准条条件1用地批准准手续用地要申请请,向有权权土地行政政主管部门门申请,本本级人民政政府批准2取得规划划许可证城市规划区区包括建建设用地规规划许可证证和建建设工程规规划许可

60、证证26在乡、村庄庄建设的须须核发乡乡村建设规规划许可证证划拨:先取取得规划许许可证,再再申请用地地;出让:规划划条件是土土地出让合合同组成部部分;先拿拿地后领规规划许可证证3现场具备备施工条件件,拆迁进进度符合施施工要求施工场地应应当具备施施工条件;如果有监监理,需要要监理单位位出具证明明,确认现现场具备施施工条件拆迁应按照照预定计划划,进度要要能够满足足开工和连连续施工的的要求4确定施工工企业有以下情况况的所确定定的施工企企业无效:1没有招招标;2没有公开开招标;3肢解发包包;4施工企业业不具资质质5有经审查查图纸资料料设计文件依依设计深度度分为:方方案、初步步、施工图图设计文件件;施工图

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