公司法定代表人越权签署的担保合同的效力

1、公司法定代代表人越权权签署的担担保合同的的效力徐海燕对外经济济贸易大学学副教教授，民商商法博士关键词: 越权代表表/担保合合同/公司司章程/公公司决议/银行债权权人内容提要: 银行债权权人与担保保公司签约约之前不仅仅有义务审审查担保公公司公章及及其法定代代表人签名名的真实性性，也有义义务审查法法定代表人人的代表权权限，审查查担保公司司章程及其其担保决议议的真实性性与合法性性。此种审审查义务既既源于法律律的规定，也也源于公司司章程登记记的对抗效效力、商事事习惯与监监管部门业业务指引。倘若银行行债权人怠怠于或拒绝绝审查担保保公司法定定代表人的的越权事实实，则担保保公司有权权拒绝承担担相应的担担保义

2、务。一、问题的的提出在实践践中，公司司法定代表表人超越章章程规定的的担保限额额或决策权权限而签署署担保合同同的现象很很普遍。但但对于此类类担保合同同的效力如如何，一直直见解分歧歧。例如，甲甲公司章章程规定定，超过人人民币3，0000万元元的对外担担保事项必必须经过股股东大会批批准，低于于人民币33，0000万元的对对外担保事事项必须经经过董事会会批准。但但甲公司董董事长在未未经股东会会或董事会会批准的情情况下，擅擅作主张与与某商业银银行签署了了担保合同同。不久，甲甲公司董事事长发生变变更。由于于主债务人人不能如期期足额清偿偿债务，商商业银行遂遂要求甲公公司承担担担保责任。甲公司辩辩称，原董董事

3、长签署署担保合同同的行为超超越了章程程规定的担担保限额与与决策权限限，其签署署的担保合合同应属无无效合同，甲甲公司不应应承担担保保责任。商商业银行则则认为，既既然甲公司司的董事长长是法定代代表人，而而且担保合合同上盖有有公司的公公章，又有有董事长的的个人名章章和真实签签名；担保保合同就属属合法有效效，甲公司司必须承担担担保责任任。由于甲甲公司与商商业银行对对此各执一一辞，遂诉诉诸人民法法院。 一审法法院判决认认为，担保保公司与银银行债权人人签署担保保合同时，只只要担保合合同盖有担担保公司的的公章并有有法定代表表人的签字字就可认定定担保合同同有效；至至于法定代代表人在签签约之前是是否获得了了公司

4、的授授权，则非非所问。换换言之，法法定代表人人代表公司司签署担保保合同时，即即使法定代代表人未经经股东会或或者董事会会批准而擅擅自决定对对外提供担担保，也属属于公司内内部管理事事务，不能能以此对抗抗第三人。判决还认认为，要求求银行债权权人审查担担保公司内内部管理程程序并进一一步审核其其股东会决决议或者董董事会决议议，既不合合理也无必必要。 笔者认认为，一审审判决的观观点值得商商榷。为准准确认定公公司法定代代表人超越越章程规定定的担保限限额或决策策权限而签签署担保合合同的效力力；进一步步规范担保保行为，预预防越权担担保行为给给债权人与与担保人带带来的法律律风险和利利益冲突，平平衡债权人人与担保人

5、人之间的权权利义务关关系，本文文拟对此作作一初探。 二、合同同法第550条有关关法定代表表人越权签签署的合同同效力的解解释判断法法人法定代代表人越权权签署的担担保合同的的效力的逻逻辑起点在在于合同同法第550条。该该条规定：“法人或或者其他组组织的法定定代表人、负责人超超越权限订订立的合同同，除相对对人知道或或者应当知知道其超越越权限的以以外，该代代表行为有有效”。该该条规定可可称为“越越权代表制制度”，旨旨在维护交交易安全，在在法定条件件下例外将将法定代表表人的越权权代表行为为或无权代代表行为视视为有权代代表行为，并并对其签署署的合同赋赋予法律效效力。 依反对对解释，可可以对该条条的立法意意

6、图得出两两点结论：(1)倘倘若相对人人明知或者者应知道法法人的法定定代表人超超越权限的的事实而与与其签约，则则越权代表表行为无效效，法定代代表人越权权签署的合合同亦非有有效合同。(2)倘倘若相对人人不知、也也没有义务务知道法人人的法定代代表人超越越权限的事事实而与其其签约，则则法定代表表人的代表表行为有效效，法定代代表人越权权签署的合合同亦属有有效。换言言之，该条条规定例外外保护的合合同相对人人仅限于在在签约之时时主观上为为善意的相相对人，而而不包括在在签约之时时主观上存存在恶意或或者过失的的相对人。 当然，在在法定代表表人越权代代表行为无无效的情况况下，法定定代表人越越权签署的的合同究竟竟为

7、无效、效力待定定抑或未成成立，值得得进一步澄澄清。笔者者认为，既既然法定代代表人的越越权代表行行为无效，不不能拘束其其所代表的的法人，则则该法人并并非其所订订立合同的的一方当事事人，该合合同对该法法人而言就就是自始无无效、当然然无效、确确定无效、绝对无效效的合同。当然，根根据契约自自由精神，越越权法定代代表人所在在的法人可可以通过合合法的内部部决策程序序追认法定定代表人的的越权行为为，从而使使越权代表表行为演变变为有权代代表行为，越越权签署的的合同亦由由无效合同同变成对法法人有拘束束力的有效效合同。但但是，离开开了法人授授权追认的的“点睛之之笔”，越越权签署的的合同依然然属于无效效合同。 HY

8、PERLINK /article/default.asp?id=36490#m1#m1 l m1#m1 o 转到底部注释1 1 法定代代表人越权权签署的合合同不符合合合同法法第511条规定的的无处分权权人所签署署的效力待待定合同。这是由于于，无处分分权人虽在在缔约之时时没有处分分权，但仍仍为合同一一方当事人人，而非一一方当事人人的代表人人或者代理理人。而法法定代表人人作为法人人的代表机机关代表法法人与合同同相对人签签约时，其其法律人格格被其所代代表的法人人吸收，法法定代表人人并非一方方合同当事事人，越权权签约的法法定代表人人也非合同同一方当事事人。 从合合同法第第50条的的文字表述述来看，相相

9、对人被推推定为善意意相对人，但但有相反证证据可以推推翻。换言言之，相对对人没有义义务证明自自己主观上上为善意。倘若被越越权代表的的法人主张张相对人非非善意，就就必须承担担相应的举举证责任。相对人并并非善意相相对人的情情况有二：恶意相对对人与过失失相对人。 HYPERLINK /article/default.asp?id=36490#m2#m2 l m2#m2 o 转到底部注释2 2在通通常情况下下，法人很很难举证证证明相对人人在知道(明知)法法定代表人人越权签约约的情况下下与其签约约。好在合同法第50条条不予保护护的相对人人既包括恶恶意相对人人，也包括括过失相对对人。换言言之，无论论相对人出

10、出于恶意或或过失而与与越权法定定代表人签签约，都不不享受合合同法第第50条对对善意相对对人提供的的法律保护护。因此，被被越权代表表的法人只只要能够举举证证明相相对人在缔缔约之时应应知法定代代表人越权权签约的事事实，即可可免受法定定代表人越越权签署的的合同约束束。在此种种情况下，原原告债权人人纵然主观观上不存在在明知的恶恶意，也存存在应知而而未知的过过失。当然然，债权人人应知义务务的确立需需求助于法法律规定、合同约定定或者商事事习惯。倘倘若相对人人没有义务务知道对方方法定代表表人越权签签约的事实实，即可自自动享受合同法第50条条的法律保保护。 鉴于合同法第50条条中的“法法人”既包包括公司制制法

11、人，也也包括非公公司制法人人(如全民民所有制企企业法人、集体所有有制企业法法人、国家家机关法人人、事业单单位法人和和社会团体体法人)，而而不同法人人对其法定定代表人授授权方式与与范围各异异；又鉴于于该条规定定中的“相相对人”既既包括专业业化的商业业银行债权权人，也包包括非专业业的普通债债权人，本本文以下重重点论述商商业银行与与公司签署署担保合同同时的越权权代表问题题。 三、银行债债权人审查查公司法定定代表人代代表权限的的法律根据据笔者认认为，既然然合同法法第500条旨在保保护善意相相对人，倘倘若担保公公司能够举举证证明银银行债权人人并非善意意相对人，则则担保公司司法定代表表人的越权权代表行为为

12、无效，其其越权签署署的担保合合同亦归无无效。担保保公司要举举证证明银银行债权人人并非善意意相对人，只只要将法定定代表人越越权签署的的担保合同同的内容与与公司章程程规定的决决策程序、决策权限限与担保限限额作一简简单对比即即可完成举举证责任。倘若银行行债权人能能够举反证证证明自己己已对担保保公司的章章程与相应应决议进行行了审慎的的审查，但但仍未能发发现担保公公司法定代代表人的代代表权限存存在瑕疵，则则担保合同同对担保公公司产生拘拘束力。倘倘若银行债债权人拒绝绝或怠于认认真审查担担保公司法法定代表人人的越权事事实，则担担保公司有有权拒绝承承担相应的的担保义务务。 为了巩巩固自己作作为善意相相对人的地

13、地位，银行行债权人与与担保公司司签约之前前不仅有义义务审查担担保公司公公章及其法法定代表人人签名的真真实性，也也有义务按按照专业理理性人的审审慎标准，认认真审查担担保公司章章程及其担担保决议的的真实性与与合法性，进进而判断担担保公司法法定代表人人的代表权权限是否不不存在瑕疵疵。此种审审查义务既既源于法律律的规定，也也源于公司司章程登记记的对抗效效力、商事事习惯的要要求与监管管部门的业业务指引。兹分述如如下。 (一)强制性法法律规定设设定的审查查义务 为避免免公司由于于对外滥行行担保而危危害公司债债权人和中中小股东，合合理兼顾债债权人与担担保公司及及其背后的的利益相关关者的权利利与义务，2200

14、5年年修改后的的新公司司法第116条第11款规定了了公司对外外提供担保保时的内部部决策程序序和权限：“公司向向其他企业业投资或者者为他人提提供担保，依依照公司章章程的规定定，由董事事会或者股股东会、股股东大会决决议；公司司章程对投投资或者担担保的总额额及单项投投资或者担担保的数额额有限额规规定的，不不得超过规规定的限额额”。 从性质质上看，该该规定乃为为强制性规规定，而非非倡导性规规定或者任任意性规定定。这一点点从诸如“由董事会会或者股东东会、股东东大会决议议”、“不不得超过规规定的限额额”的表述述中可见一一斑。当然然，“由”前面并无无“必须”、“应当当的字字眼，但这这更是一种种语气更强强、态

15、度更更硬、别无无选择的祈祈使句。既既然是公开开透明的强强制性法律律规定，无无论是提供供担保的一一方当事人人及其利益益相关者，还还是接受担担保的一方方当事人均均应视为有有义务知悉悉这一条款款，并根据据这一条款款的要求约约束自己的的行为，调调整自己的的行为模式式。 值得指指出的是，该该条款的立立法理念之之一就是将将公司对外外提供担保保时的内部部决策程序序、决策权权限在公公司法总总则之中晓晓谕公众，以以图发生一一体遵循的的立法效果果。实际上上，恰恰由由于19993年公公司法并并无此类规规定，导致致了实践中中的诸多违违规担保问问题屡禁不不止，公司司高管滥用用公司资产产对外提供供担保的道道德风险比比比皆

16、是，商商业银行随随意索取担担保手段，中中小股东和和债权人利利益受到严严重威胁。针对这一一失败教训训，立法者者痛定思痛痛，强力推推出新公公司法第第16条第第1款，不不仅意在警警示担保公公司、法定定代表人、股东、董董事、监事事和高级管管理人员，督督促公司的的法定代表表人、控制制股东、董董事、监事事和高级管管理人员对对外提供担担保时严格格遵循程序序严谨、慎慎独自律的的基本原则则，而且意意在警示债债权人尤其其是商业银银行，督促促其严格规规范担保合合同的签约约程序，包包括签约之之前的尽职职调查程序序，以防范范担保无效效、担保失失败的法律律风险。因因此，该条条款有关公公司内部决决策程序与与决策权限限的内容

17、不不仅拘束公公司及其法法定代表人人、控制股股东、董事事、监事和和高级管理理人员，而而且也拘束束银行债权权人。可见见，公司司法规定定的公司对对外担保的的内部决策策程序与决决策权限不不仅是公司司内部管理理事务，而而且也是公公司外部交交往事务。 基于新新公司法法第166条第1款款的拘束力力，银行债债权人在与与担保公司司签署担保保合同时，必必须索要担担保公司的的章程，以以辨别担保保公司对外外提供担保保时的内部部决策程序序与决策权权限。决策策程序与决决策权限清清楚后，银银行债权人人应当顺藤藤摸瓜，索索取相应的的公司决议议。倘若公公司章程要要求由董事事会作出决决议，银行行债权人就就必须索取取并审查董董事会

18、决议议；倘若公公司章程要要求由股东东会作出决决议，银行行债权人就就必须索取取并审查股股东会决议议；倘若公公司章程没没有明确由由董事会或或股东会作作出决议，银银行债权人人应当索取取何种决议议？对此，存存在三种不不同观点：第一种观观点认为，银银行债权人人应当索取取股东会决决议；第二二种观点认认为，银行行债权人应应当索取董董事会决议议；第三种种观点认为为，银行债债权人索取取股东会决决议或董事事会决议，二二者皆可。 笔者认认为，在此此种情况下下，银行债债权人应当当索取股东东会决议，理理由有三：一是我国国新公司司法依然然坚持了股股东会中心心主义的立立法态度，而而非董事会会中心主义义的立法态态度。按照照股

19、东会中中心主义立立法基调，凡凡公司法与与公司章程程未载明的的剩余决策策权就应归归属股东会会。既然股股东们尚未未通过章程程记载明确确授权董事事会，就应应当理解为为此种权限限依然保留留在股东会会之手。二二是公司对对外担保创创设的或有有债务对公公司及其股股东蕴涵着着巨大风险险。银行债债权人索要要股东会决决议有助于于尊重广大大股东的知知情权与决决策权。三三是对于银银行债权人人而言，索索要股东会会决议比索索要董事会会决议更为为稳妥，更更有利于避避免法官在在解释上的的摇摆带来来的诉讼风风险。 银行债债权人在审审查公司章章程时，既既要留意担担保公司内内部的决策策程序与决决策权限，还还要关注公公司章程规规定的

20、对外外担保限额额。倘若银银行债权人人超过公司司章程载明明的担保限限额而签署署担保合同同，担保公公司就可以以对超出限限额部分的的担保债务务主张抗辩辩。因为，新新公司法法第166条第1款款规定：“公司章程程对投资或或者担保的的总额及单单项投资或或者担保的的数额有限限额规定的的，不得超超过规定的的限额”。可见，公公司章程规规定的对外外担保限额额意味着公公司的权利利能力与行行为能力的的法律边界界。 (二)公司章程程登记的对对抗效力 公司章章程既是公公司的内部部“宪法”，是调整整公司与股股东、董事事、监事与与高级管理理人员之间间商事关系系的根本准准则，也是是被法律强强制在公司司登记机关关登记在册册的对外

21、公公示文件。既然公司司章程在公公司登记机机关登记，包包括银行债债权人在内内的社会公公众就可自自由前往公公司登记机机关查询。新公司司法第66条第3款款也明确规规定：“公公众可以向向公司登记记机关申请请查询公司司登记事项项，公司登登记机关应应当提供查查询服务。”作为尽尽职调查的的重要组成成部分，银银行债权人人应当要求求担保公司司出具公司司章程，也也可以前往往公司登记记机关查询询公司章程程。 既然公公司章程在在公司登记记机关登记记，不仅意意味着善意意第三人对对公司章程程的信赖受受到保护，还还意味着非非善意第三三人要受到到公司章程程记载事项项的对抗。因为公司司章程在公公司登记机机关登记备备案的主旨旨在

22、于把公公司内部治治理规则公公诸于众，以以预防公司司及其股东东免受法定定代表人与与代理人的的道德风险险之苦。换换言之，公公司章程登登记制度的的设计本意意不仅在于于保护债权权人和社会会公众免受受公司欺诈诈之苦，而而且也在于于保护公司司及其股东东的利益免免受法定代代表人、代代理人甚或或第三人的的机会主义义行为的威威胁。 新公公司法虽虽未系统而而明确地规规定公司登登记对抗第第三人的效效力，但在在许多关键键环节明确确了公司登登记资料对对抗第三人人的立法态态度。例如如，该法第第33条第第3款规定定：“公司司应当将股股东的姓名名或者名称称及其出资资额向公司司登记机关关登记；登登记事项发发生变更的的，应当办办

23、理变更登登记。未经经登记或者者变更登记记的，不得得对抗第三三人”。这这意味着，只只要股东的的姓名或者者名称在公公司登记机机关登记在在册，就可可以对抗第第三人。换换言之，购购买有限责责任公司股股权的当事事人应当关关注公司登登记机关登登记在册的的股东身份份信息。倘倘若买方由由于拒绝或或怠于查询询公司登记记机关的股股东身份信信息而误从从公司登记记资料中未未被确认为为公司股东东的当事人人受让股权权，则应推推定买方自自愿甘冒股股权转让合合同无效的的法律风险险。借助举举一反三的的类推方法法，由该条条赋予的股股东信息登登记对抗效效力，也可可以推导出出公司章程程登记的对对抗效力。银行债权权人对此不不可不察。

24、(三)商事习惯惯与部门规规章的基本本要求 商业银银行作为专专业化的债债权人，不不同于非专专业化的普普通债权人人，在缔结结担保合同同时应当负负有更高程程度的注意意义务。商商业银行的的传统营利利模式是从从事存贷款款业务，而而开展存贷贷款业务的的法律实质质就是缔结结并履行存存款合同、贷款合同同与担保合合同。在历历经担保合合同无效的的风风雨雨雨之后，五五师自通的的商业银行行作为职业业化、专业业化、现代代化、法人人化、集团团化的债权权人，为了了防范金融融风险，即即使没有法法律规定的的强制，也也会自愿开开发出一套套降低法律律风险的担担保业务操操作流程。实践中，绝绝大多数审审慎经营的的商业银行行的贷款担担保

25、操作规规程明确要要求，工作作人员在获获取债务人人或者第三三人提供的的担保手段段之前，必必须要求债债务人或者者第三人提提供相应的的法律文件件，包括企企业法人营营业执照、公司章程程、法定代代表人资格格证明书、授权委托托书等。研研读担保公公司的章程程已经变成成了商业银银行界的普普遍商事习习惯。倘若若一家银行行债权人既既不研读、也不索取取担保公司司的章程，在在现代银行行经营模式式下实在匪匪夷所思。 研读担担保公司的的章程不仅仅是商业银银行的商事事习惯，也也是金融监监管部门强强力推出的的业务指引引。例如，中中国证监会会与中国银银监会根据据新公司司法、新新证券法法、银银行业监督督管理法和担保保法等法法律、

26、法规规的规定，于于20055年12月月联合发布布了关于于规范上市市公司对外外担保行为为的通知(以下简简称通知知)。由由于上市公公司担保的的法律风险险主要源于于上市公司司的内部决决策程序，通知首首先要求上上市公司对对外担保必必须经董事事会或股东东大会审议议。董事会会或股东大大会不能通通过转授权权的方式把把自己的决决策权让渡渡给其他决决策机构。其次，上上市公司的的公司章章程应当当明确股东东大会、董董事会审批批对外担保保的权限及及违反审批批权限、审审议程序的的责任追究究制度。第第三，应由由股东大会会审批的对对外担保，必必须经董事事会审议通通过后，方方可提交股股东大会审审批。第四四，应由董董事会审批批

27、的对外担担保，必须须经出席董董事会的三三分之二以以上董事审审议同意并并做出决议议。第五，上上市公司在在办理贷款款担保业务务时，应向向银行业金金融机构提提交公司司章程、有关该担担保事项董董事会决议议或股东大大会决议原原件、刊登登该担保事事项信息的的指定报刊刊等材料。 为有效效防范银行行业金融机机构发放由由上市公司司提供担保保的贷款风风险，通通知还要要求各银行行业金融机机构必须依依据本通通知、上上市公司公司章程程及其他他有关规定定，认真审审核以下事事项：(11)由上市市公司提供供担保的贷贷款申请的的材料齐备备性及合法法合规性；(2)上上市公司对对外担保履履行董事会会或股东大大会审批程程序的情况况；

28、(3)上市公司司对外担保保履行信息息披露义务务的情况；(4)上上市公司的的担保能力力；(5)贷款人的的资信、偿偿还能力等等其他事项项。 有些银银行界人士士认为，银银行在与担担保公司签签订担保合合同时只需需审查担保保公司的公公章和法定定代表人的的授权委托托书。此种种观点与通知的的精神背道道而驰。银银行要秉于于形式审查查的标准，认认真审查担担保公司审审批担保行行为的决议议的合法性性。在交易易成本和其其他条件允允许的情况况下，也应应允许与鼓鼓励银行对对于公司决决议背后的的法律事实实进行实质质审查。此此种法律事事实既包括括影响股东东会决议或或董事会决决议的会议议召集与表表决程序，也也包括其他他相关法定

29、定程序。例例如，新公司法第18条条要求公司司研究决定定改制以及及经营方面面的重大问问题、制定定重要的规规章制度时时，应当听听取公司工工会的意见见，并通过过职工代表表大会或者者其他形式式听取职工工的意见和和建议。因因此，为稳稳妥起见，银银行债权人人也可以审审查相关的的股东代表表意见征询询程序是否否存在瑕疵疵。 值得指指出的是，通知作作为商业银银行业务指指引虽然在在形式上表表现为部门门规章，而而非法律和和行政法规规，但就其其性质而言言，仍应构构成对商业业银行具有有法律拘束束力的规范范性文件。一些法院院判决以部部门规章既既非法律、亦非行政政法规为由由，一概否否定部门规规章特别是是特殊市场场准人领域域

30、的部门规规章。此种种观点不仅仅有违立立法法确确认部门规规章效力的的态度，而而且有悖银银行业的商商事习惯。笔者认为为，鉴于金金融监管的的部门规章章是我国法法律体系中中的重要组组成部分，鉴鉴于部门规规章背后的的法益既包包括银行债债权人利益益，也包括括国家的金金融安全和和经济安全全，银行债债权人有义义务研读担担保公司的的章程以及及相应的公公司担保决决议。 当然，通知提提及的担保保公司仅为为上市公司司，而未囊囊括非上市市公司。之之所以如此此，原因有有二：一是是上市公司司违规提供供担保的标标的金额最最大，对公公众投资者者和银行债债权人影响响最严重；二是与上上市公司属属于中国证证监会的监监管范围不不同，非

31、上上市公司尤尤其是有限限责任公司司不属于中中国证监会会的监管范范围。笔者者认为，为为了防范无无效担保合合同的法律律风险，兼兼顾银行债债权人、担担保公司及及其股东的的合法权益益，银行债债权人对各各类担保公公司，不管管其为上市市公司或非非上市公司司，均应一一视同仁地地参照通通知的要要求严格履履行担保程程序规则。鉴于非上上市公司对对社会公众众的信息披披露透明度度和公司治治理规范度度均逊于上上市公司，笔笔者认为银银行债权人人不但不应应放松对非非上市担保保公司章程程和公司决决议的审查查力度，反反而应当加加大审查力力度，以避避免担保程程序中的不不测。 四、银行债债权人对公公司章程与与公司决议议履行审查查义

32、务的判判断标准倘若公公司章程规规定了对外外担保限额额或者决策策程序，银银行债权人人只要认真真审查公司司章程和相相关公司决决议的真实实性与合法法性即可。问题在于于，银行债债权人履行行审查义务务时应当遵遵循形式审审查标准抑抑或实质审审查标准？笔者主张张前一观点点。倘若苛苛求银行债债权人对审审查公司章章程和相关关公司决议议之外的法法律事实和和行为的真真实性与合合法性进行行实质性审审查，不但但会大幅提提高担保贷贷款的交易易成本，而而且会超出出银行债权权人的固有有审查能力力。作为形形式审查标标准的基本本要求，银银行债权人人仅对公司司章程、股股东会或董董事会决议议的真实性性与合法性性进行合理理审慎的审审查

33、即可，但但要尽到具具有普通伦伦理观念和和智商的理理性银行从从业人员在在同等或近近似情况下下应当具备备的审慎、注意和技技能。可见见，形式审审查既不是是实质审查查，更不是是不审查。 倘若债债权人对公公司章程和和公司决议议文件进行行了必要而而合理的审审慎审查，但但未发现决决议文件虚虚假或者无无效的事实实，未发现现法定代表表人越权的的瑕疵，则则债权人据据此与担保保公司签署署的担保合合同应为有有效，该合合同对担保保公司当然然产生拘束束力。即使使担保合同同签订后，股股东会或董董事会决议议被人民法法院依法撤撤销或确认认无效，也也不影响善善意银行债债权人与担担保公司签签署的担保保合同的效效力。理由由很简单：按

34、照现代代民商法领领域中的外外观主义法法理，善意意第三人应应当受到礼礼遇。只有有如此，才才能有效地地预防担保保公司出于于道德风险险而践踏担担保合同的的效力，或或者故意放放纵不规范范的公司内内部治理行行为。当然然，倘若债债权人明知知或应知担担保公司的的股东会或或董事会决决议在内容容或程序上上存在法律律瑕疵，却却执意与担担保公司签签订担保合合同，则担担保合同对对担保公司司不具有拘拘束力。 由于法法定代表人人越权签约约的行为构构成了忠实实义务之违违反，担保保公司在履履行担保义义务之后可可对越权行行事的法定定代表人行行使追偿权权。这样有有助于维护护担保秩序序和交易安安全，尊重重银行债权权人的合理理预期，

35、也也有助于强强化法定代代表人对公公司的诚信信义务。 五、结论笔者认认为，要准准确地认定定公司法定定代表人越越权签署的的担保合同同的效力，就就必须完整整准确地理理解与适用用合同法法第500条。离开开了这一法法律条款，法法官或仲裁裁员在裁判判此类担保保合同效力力纠纷时必必然迷失方方向。该条条款的制度度精髓在于于彰显了立立法者对善善意相对人人的宽容及及对非善意意第三人的的惩戒。鉴鉴于新公公司法第第16条第第1款要求求公司为他他人提供担担保须由董董事会或股股东会作出出决议，明明确了公司司对外担保保的内部决决策程序和和权限，并并授权公司司章程设定定对外担保保限额；鉴鉴于在公司司登记机关关登记在册册的公司

36、章章程具有对对抗第三人人的效力；鉴于银行行业商事习习惯和金融融监管的部部门规章强强力要求银银行债权人人在签署担担保合同之之前认真审审核担保公公司的公司司章程和公公司决议，笔笔者认为，公公司法定代代表人超越越法律或章章程规定的的决策权限限、决策程程序或担保保限额的代代表行为无无效，因此此而签署的的担保合同同亦归无效效。银行债债权人与担担保公司签签约之前仅仅仅审查了了担保公司司公章及其其法定代表表人签名的的真实性，但但未审查担担保公司的的法定代表表人是否存存在越权签签约的法律律瑕疵，仍仍不能成为为合同法法第500条所保护护的善意相相对人。 作为因因应之道，银银行债权人人在索取担担保手段时时应当注意

37、意审查担保保公司的法法定代表人人是否存在在越权签约约的法律瑕瑕疵，担保保公司也要要严格规范范担保内部部决策程序序并加强对对法定代表表人越权签签约的法律律风险的有有效控制。这对于防防范越权担担保的法律律风险，提提高债权担担保手段的的安全性与与有效性，保保护善意银银行债权人人的合法权权益，督促促担保公司司完善公司司内部治理理都具有积积极的促进进作用。 注释: HYPERLINK /article/default.asp?id=36490#1#1 l 1#1 o 转到正文注源1 11在某种种意义上，法法定代表人人越权签署署的合同称称为“未成成立的合同同”更为准准确。既然然合同尚未未成立，自自然谈不上

38、上合同有效效的问题。可见，将将法定代表表人越权签签署的合同同界定为“未成立的的合同”比比“无效合合同”更加加简洁明了了。 HYPERLINK /article/default.asp?id=36490#2#2 l 2#2 o 转到正文注源2 2王利明教授授认为，不不符合表见见代表构成成要件的无无权代表主主要包括两两种情况：相对人知知道或者应应当知道法法定代表人人超越权限限；法定代代表人超越越代表权限限的行为违违反了法律律的强行性性规定。参参见王利明明：合同同法研究，中国人人民大学出出版社20002年版版，第62216224页。实实质上，这这两种情况况存在相互互交叉现象象。例如，法法定代表人人超

39、越代表表权限的行行为违反了了法律的强强行性规定定，相对人人就应知道道法定代表表人的无权权代表行为为。论公司董事事、经理对对外担保的的效力与责责任兼评对对我国公公司法第第60条和和担保法法司法解解释的理解解与适用吴庆宝 作作为公司董董事、经理理等高级职职员其职责责范围是什什么，关系系到公司对对外活动的的范围和效效力的问题题。在审判判实践中已已经遇到大大量关于公公司董事、经理对外外担保导致致担保合同同无效，给给本公司和和债权人造造成经济损损失的案例例。公司董董事、经理理的权利、义务及其其应承担的的民事责任任是公司法法中的重要要课题，所所见研究著著述成果颇颇多，而研研究公司董董事、经理理对外提供供担

40、保者却却极为少见见，其实其其中所涉及及到的问题题很值得从从理论和实实践两个方方面进行研研究和探讨讨。 一一、关于公公司董事、经理的职职责范围 关关于董事、经理与公公司的关系系，目前主主要存在信信托关系说说、代理说说、委托说说和特殊关关系说等四四种学说，根根据大陆法法系所采学学说，多以以委任说为为主，实际际也是民法法上代理的的一种。随随着经济的的发展，公公司的规模模越来越大大型化，支支配公司的的权限日益益集中于公公司经营者者手中，公公司经营者者的权力日日益膨胀。由于资本本所有与资资本分离深深化及股东东大会形式式化，董事事会权力趋趋于强化。由于董事事会权力就就是董事权权力，因此此，可以认认为董事、

41、经理的权权力越来越越膨胀。在在我国的董董事会结构构中，存在在着一个董董事长和董董事的区别别。我国公公司法第445条、第第113条条规定，董董事会设董董事长一人人，由董事事会选出董董事长，董董事长作为为公司的法法定代表人人，对外代代表公司，这这一点与许许多国家规规定的董事事都可对外外代表公司司不同。 董董事是指处处于公司的的受任者的的地位，并并作为董事事会的成员员，持有执执行公司业业务等法定定权限的公公司的必要要的常设机机关。董事事虽然在股股东大会上上被选任，但但他不是股股东大会的的代理人或或使用人，而而是公司的的受任人。因此，董董事并不直直接对股东东承担义务务，只对公公司承担义义务和责任任。关

42、于公公司和董事事的关系，适适用民法中中有关委托托的规定1。关关于公司经经理的性质质，无论在在大陆法系系还是在英英美法系国国家，大都都规定经理理是作为在在法律、章章程和董事事会的授权权范围内代代表公司从从事业务活活动的高级级管理人员员，受聘于于公司，属属于雇员范范畴。但是是，经理并并不同于一一般的公司司职员或雇雇员，与公公司之间仅仅仅是雇佣佣关系，他他们是公司司的代理人人并对公司司负有义务务2。我国公司司法对经理理性质的规规定与西方方国家不同同，这也是是我国公司司法的特色色之一。从从日、美各各国公司法法的规定可可以看出：经理与公公司是委托托代理关系系，在章程程、合同授授权范围内内代表公司司履行职

43、务务。而在我我国，公司司法虽然未未明文规定定经理的性性质，但公公司法条文文的精神却却揭示了经经理的身份份。王保树树教授对此此作了较为为精辟的论论述认为：第一，依依公司法第第119条条第一项规规定，经理理主持公司司的日常生生产经营工工作，组织织实施董事事会决议，他他显然是对对公司日常常经营管理理负有总责责任的高级级管理人员员。第二，经经理由董事事会聘任，他他同董事会会的关系属属于聘任关关系，即为为广义的雇雇佣关系的的一种，因因此，经理理应为公司司的高级雇雇员；第三三，依公司司法第1119条第88项的规定定，经理除除可行使法法定职权外外，还可行行使公司章章程和董事事会授予的的其他职权权。这表明明，

44、经理和和公司之间间有一种代代理关系。由于这种种代理关系系既基于法法律规定，又又基于授权权，因此，经经理作为公公司的代理理兼法定代代理和委托托代理的性性质3。 董董事、经理理对公司承承担的义务务首先是注注意义务和和忠实义务务。董事的的忠实义务务要求公司司董事在作作成商业决决定时，必必须为公司司与股东的的最大利益益考虑，而而不得考虑虑或代表其其他任何团团体或个人人的不当利利益，不得得滥用职务务所赋予的的信任与信信用，而为为自己谋利利，不得使使其对公司司所负的责责任与个人人利益之间间发生冲突突。董事忠忠实义务发发展到今天天，其内容容已日渐丰丰富，主要要包括：董董事不得从从事欺诈行行为；董事事不得在代

45、代表公司进进行活动时时收受贿赂赂或其他秘秘密好处；董事不得得与公司签签订商业合合同并从中中牟利；董董事不得为为了自身利利益而与公公司的业务务相竞争（即即竞业禁止止义务）；董事不得得篡夺公司司机会谋取取私利；董董事不得参参加与其有有特别利害害关系的决决议的表决决（董事表表决排除制制度）44。同时时，董事、经理对公公司的股东东、债权人人、雇员亦亦负有一定定的责任。例如日本本商法典第第266条条之规定，董董事在不很很好履行职职务并有恶恶意和重大大过失场合合，对包括括债权人在在内的第三三者负连带带损害赔偿偿责任。英英国公司法法则规定董董事对公司司雇员也负负有义务。 二二、关于公公司董事、经理提供供担保

46、的限限制 日日本、韩国国商法规定定了表见代代表董事制制度，认为为只有代表表董事的对对外行为才才能成为公公司行为，公公司对此承承担责任，因因此商法强强制规定登登记代表董董事的姓名名，使交易易对方可以以选定合法法的交易对对象。但是是，非代表表董事在公公司的承认认下，使用用能够使他他人误认为为代表董事事之名称进进行代表行行为时，如如果因为其其无代表权权而认定该该行为无效效，则违背背交易安全全，也有损损交易相对对方的利益益，为此，日日、韩商法法规定表见见代表董事事制度，规规定对于使使用社长、副社长、专务董事事、常务董董事以及其其他可以认认定为有代代表公司权权限之名称称的董事的的行为，即即使该董事事没有

47、代表表公司之权权限，公司司也对善意意第三人承承担责任5。代代表董事未未经董事会会决议行使使的行为（或或依照无效效的董事会会决议行使使的行为）并并非全部无无效，要衡衡量以下两两个内容：其一，要要求董事会会决议的目目的是为了了保障公司司的利益；其二，第第三者信赖赖代表董事事的行为是是依照合法法的董事会会决议行使使的（交易易安全）。对此两种种利害关系系，要分析析考虑应该该注重公司司的利益，还还是注重第第三者的利利益，具体体问题应该该具体分析析。如召集集股东大会会等公司内内部的事项项，无须考考虑保护交交易安全的的问题，可可以视为无无效（构成成股东大会会决议的取取消原因）。但转让重重要财产或或发行公司司

48、债等对方方为善意的的，并对方方无严重过过失时不能能主张无效效6。 根根据我国公公司法第446条、第第47条、第49条条、第500条、第551条之规规定，公司司董事、经经理依法行行使职权，履履行自己的的职责。根根据公司法法第57条条、第58863条条之规定，公公司董事、经理不得得从事有损损于公司利利益的行为为。而目前前最激烈、最关键的的是集中在在对第600条的理解解和争议上上，主要反反映在公司司董事、经经理为股东东和他人进进行担保上上。第600条第三款款规定：“董事、经经理不得以以公司资产产为本公司司的股东或或者其他个个人债务提提供担保。”很显然然，这一条条规定是为为从保护本本公司利益益出发，规

49、规定董事、经理不得得从事有损损于本公司司利益的行行为，提供供担保就是是其中重要要的一项。这一条是是公司法的的强制性规规定，任何何人不得违违反，当然然指的主要要是董事和和经理。在在公司章程程中，有规规定公司重重大事项的的决定人和和机构，以以及决定的的形式，在在此就是否否决了董事事和经理的的个人行为为。因此，应应当肯定，未未经批准或或者授权，董董事和经理理是无权对对外进行担担保的。在在实践中，还还有另外一一种观点是是，认为无无论是谁，均均无权对外外进行担保保，其依据据就是600条的规定定是法律的的强制性的的规定，任任何人不得得违反。还还认为，从从保护中小小股东的权权益出发，应应当规定不不得对外进进

50、行担保，尤尤其是对公公司的股东东或者有利利害关系的的其他人。如果允许许随意进行行担保，公公司的正常常管理秩序序就会混乱乱，反而对对维护正常常的市场秩秩序不利。 是是不是公司司董事、经经理均不得得对外提供供担保呢？我想答案案是否定的的。很显然然，公司董董事、经理理是参与民民事活动的的主体之一一，我们并并不能将其其地位随意意降低、活活动范围予予以缩小。根据公司司法理论，董董事、经理理是按照公公司董事会会的委任从从事有利于于公司利益益和发展的的活动。在在公司董事事、经理正正常的职权权范围内，其其活动是受受法律保护护的，是受受到公司肯肯定的，同同时也是有有效的法律律行为。但但是，如果果其活动超超出了公

51、司司授予的职职权范围，那那么，其行行为就是无无效的，不不受法律的的保护，也也得不到公公司授权部部门的肯定定。作为普普通的民事事主体，其其活动当然然受到民民法通则的规范。根据民法法通则第446条第11款之规定定，“没有有代理权、超越代理理权或者代代理权终止止后的行为为，只有经经过被代理理人的追认认，被代理理人才承担担民事责任任。未经追追认的行为为，由行为为人承担民民事责任。本人知道道他人以本本人名义实实施民事行行为而不作作否认表示示的，视为为同意。”这充分说说明，在代代理人的行行为未经授授权或者超超越代理权权的情况下下，除非有有被代理人人认可，否否则，被代代理人不承承担民事责责任。作为为公司董事

52、事、经理对对外进行担担保的行为为，如果没没有公司授授权、公司司事后追认认，该行为为是无效的的。民法通通则第677条又规定定：“代理理人知道被被委托代理理的事项违违法仍然进进行代理活活动的，或或者被代理理人知道代代理人的代代理行为违违法不表示示反对的，由由被代理人人和代理人人负连带责责任。”该该条更加进进一步明确确，代理人人违法行为为发生后，如如果被代理理人不表示示反对，就就视为认可可，也是一一种默认的的表示。对对于公司董董事、经理理的违法担担保行为，公公司知道后后如果不表表示明确的的反对和制制止，就应应当认定该该行为是不不违反公司司规定的，尽尽管违法，也也不能免除除公司和代代理人的民民事责任。

53、 是是不是说董董事、经理理可以进行行违法的担担保，等着着公司默认认？当然不不是。只是是对于公司司管理不严严，公司管管理混乱，公公司在管理理上有着随随意性时，应应当有着灵灵活性的制制约，而不不是一概的的禁止。有有一种意见见认为，当当董事、经经理进行了了担保后，只只要发现，就就应当认定定为无效，无无论是否经经过公司认认可，因为为公司法第第60条是是禁止性的的规定，任任何人是不不能违反的的。这一观观点有其合合理性，但但是，应当当认为，其其未免对法法条的理解解过于单一一，这样反反而对法条条的理解出出现了许多多随意性。第60条条的规定是是禁止性的的规定，能能不能认为为与国家规规定的法律律强行性规规范相同

54、，例例如与企业业不允许走走私、买卖卖武器等同同日而语，就就是不行呢呢？肯定是是有例外的的。从法条条本身分析析，该条保保护的是公公司利益，不不是整个国国家或者社社会利益，不不是通常意意义上的禁禁止性的规规定。因此此，就不能能从绝对禁禁止性规定定来予以认认定和限制制。有一种种观点认为为，对外进进行担保要要看是否没没有损害公公司利益，在在提供担保保时，如果果认为没有有违反公司司利益，甚甚至对公司司还是有利利的时，就就应当认定定担保行为为是有效的的。我想这这种观点从从公司利益益出发考虑虑问题，是是值得借鉴鉴的。起码码没有将对对外担保这这条路堵死死，还留了了一条缝。应当借鉴鉴日本、韩韩国公司法法、商法的

55、的规定精神神，采纳表表见代表董董事的制度度，使得公公司法在施施行时与民民法的基本本理论和法法律的基本本规定一致致与同步。 三三、董事、经理出具具担保法律律责任的承承担 根根据法律规规定，董事事、经理出出具担保，以以及其他有有损于公司司利益、股股东利益的的行为后果果发生时，董董事、经理理应当承担担法律责任任，公司亦亦有权放弃弃对董事、经理责任任的追究。 （一一）董事、经理出具具担保的法法律责任 如如果出具了了担保。要要不要承担担担保责任任？笔者认认为只要出出具了担保保，担保人人就应当承承担担保责责任。应当当将免责范范围极度缩缩小，而不不是极度扩扩大。现在在有一种观观点认为，只只要担保有有损于公司

56、司利益，债债权人有过过错，没有有过错也要要推定有过过错，就要要让债权人人承担部分分责任，以以此免除担担保人部分分担保责任任。公司法法对公司董董事、经理理出具担保保的法律责责任是有明明确规定的的。例如公公司法第2214条第第3款规定定：“董事事、经理违违反本法规规定，以公公司资产为为本公司的的股东或者者其他人债债务提供担担保的，责责令取消担担保，并依依法承担赔赔偿责任，将将违法提供供担保取得得的收入归归公司所有有。情节严严重的，由由公司给予予处分。”该条明确确规定，对对公司董事事、经理出出具担保的的撤消权在在公司，且且公司有权权对有关董董事、经理理进行处分分。也就是是说，对担担保后果的的处理机构

57、构是公司自自身，根本本不须其他他部门加以以干涉。在在事发初期期，能够防防患于未然然，将担保保撤消即可可，但是对对于已经发发生后果，出出现担保风风险的情况况，其处理理结果就大大不一样了了。按说担担保人应当当承担担保保责任。能能否理解该该条款规定定的含义是是公司和董董事应当对对第三人共共同承担赔赔偿责任，即即公司、董董事对第三三人负有责责任。 在在司法实践践中，经常常遇到的是是公司财会会人员在其其他公司的的合同上加加盖公章，提提供相应担担保，若按按持无效观观点者，公公司所提供供担保肯定定应认定无无效，且财财会人员属属越权代理理，公司应应当免除担担保责任。而实际处处理中恰恰恰相反，司司法部门一一般认

58、为，除除非证明财财会人员与与主合同当当事人有恶恶意串通行行为，否则则不能认定定是公司财财会人员擅擅自盖公章章提供担保保，要不然然为什么财财会人员不不到社会上上到处提供供担保，仅仅仅为张三三或李四公公司提供担担保？若没没有公司主主要负责人人批准，财财会人员怎怎敢擅自出出保？财会会人员尚且且如此，公公司董事、经理对外外出具担保保，除证明明是其个人人行为之外外，公司不不应免除担担保责任。更有甚者者，公司经经理办公会会议讨论通通过的担保保事项，应应当认为就就是公司的的单位行为为，不存在在违反法律律禁止性规规定，以及及公司董事事、经理擅擅自对外出出具担保的的行为，居居然也被有有的法院认认定为无效效，实在

59、是是无法令人人接受，也也根本无从从谈起有何何法律依据据。笔者认认为，审查查担保行为为，重点是是从形式上上进行审查查，而不是是从实质要要件上进行行审查。因因为很难查查清楚担保保人和其代代理人之间间的真实关关系，故而而从形式上上进行审查查是自从有有了担保以以后通行的的做法。 （二二） 对对董事、经经理法律责责任的追究究和免除 追追究董事责责任直接关关系到公司司和股东的的切身利益益。参考各各国立法例例，对董事事责任的追追究一般由由股东代表表诉讼和监监事会提起起诉讼两种种。一般而而言，公司司追究董事事责任，可可基于股东东大会的决决议，例如如台湾地区区公司法法第2112条规定定，股东大大会决议对对于董事

60、提提起诉讼时时，公司应应自决议之之日起1个个月内提起起之。这种种方法的问问题在于，如如果由利害害关系董事事相关的大大股东把持持股东会，则则很难使公公司追究董董事责任。再者，即即使由股东东会作出决决议，应由由谁提起呢呢？以董事事长为公司司法定代表表人而言，自自应由董事事长代表公公司提起诉诉讼，董事事长碍于情情面时很难难提起，如如所诉对象象即为董事事长，公司司其他监督督部门和个个人则更难难提起。除除非法律另另有规定，可可由股东另另选代表为为公司进行行诉讼或者者由监事会会提起77。 所所谓股东代代表诉讼，是是指董事对对公司应负负责任，而而公司怠于于追诉时，由由股东为公公司提起追追究董事责责任的诉讼讼