劳动法中若干法律问题研究

1、劳动法中若若干法律问问题研究内容概概要19994年7月月中华人民民共和国劳劳动法颁布布，距今已已十一年了了。19994年至22004年年对于中国国的改革而而言，是由由有计划的的市场经济济向社会主主义市场经经济转化的的关键时期期，劳动法法在这个转转变时期扮扮演了一个个独特的角角色，起到到了很大的的作用。由由于我国社社会发生了了巨大变化化，劳动法法有些地方方已明显滞滞后于现实实，对社会会发展造成成了一定的的阻碍作用用，急需加加以修改，因因此笔者对对劳动法的的调整范围围、劳动关关系的多样样化、劳动动争议的解解决机制表表达一下意意见和建议议。劳动动法是新新中国成立立以来的第第一部专门门保障劳动动者合法

2、权权益的基本本法律，是是劳动保障障法制建设设中一个重重要的里程程碑。劳劳动法的的颁布，有有力地推动动了劳动立立法体系的的逐步形成成，使劳动动领域的各各项工作逐逐步走向法法治化，使使劳动、工工资、保险险三项制度度改革的成成果在法治治的轨道上上不断得到到扩大。当当前和今后后一段时间间内，我国国处于体制制转轨和经经济转型过过程中，各各种过去长长期积累的的一些深层层次矛盾和和随着改革革新出现的的问题交织织在一起，使使劳动法的的贯彻实施施面临着一一些待解决决的问题，笔笔者结合实实践，提出出一些意见见和建议。一、劳动法的适用范范围须再扩扩大1、农农民工应受受到劳动法法的保护。由于现现行劳动动法制定定于上个

3、世世纪九十年年代初，所所以仍是建建立在从计计划经济体体制沿袭下下来的城乡乡二元结构构之基础上上的，其第第二条就清清楚地表明明，它的适适用范围并并不包括“民工”。有人主张张区分“劳劳动”、“劳务”、“雇佣”三个概念念，认为民民工不能成成为“劳动动法律关系系”的主体体，只能成成为“雇佣佣法律关系系和劳务法法律关系”的主体;主张在现现行劳动动法之外外，再单独独制定专门门适用于民民工的雇雇佣法。笔者并并不赞同这这种基于“身份识别别”的分别别立法模式式，正确的的解决之道道应是修改改现行劳劳动法，扩扩大其适用用范围，把把民工也涵涵盖进去。民工是农农民还是工工人可以有有争论，民民工是劳动动者勿容置置疑。劳劳

4、动法颁颁布已经十十年，但劳动法的阳光从从未照耀在在民工身上上。近年来来，一场声声势浩大的的帮民工“讨工钱”运动引起起了全国人人民对民工工群体的普普遍关注，但但所“讨”的也仅仅仅只是“工工钱”，民民工的超时时加班、劳劳动条件、社会保障障等一系列列问题并为为得到应有有的重视，这这些也都是是劳动者依依法应享有有的基本权权利，这些些权利在劳劳动法中清清清楚楚。劳动法制制定的目的的就是基于于承认二者者之间不平平等的现实实，给处于于弱势群体体的劳动者者特殊保护护，进而保保持社会稳稳定。笔者曾曾留心过媒媒体的报道道，发现不不论是用人人企业、国国家机关还还是媒体，在在很多场合合下都把民民工称为“劳务工”，把他

5、们们的应得报报酬称为“劳务工资资”。看来来，许多人人认为民工工就是劳务务工，与用用工企业之之间形成的的是劳务关关系，那么么，农民工工与用人单单位之间到到底是“劳劳务关系”还是“劳劳动关系”?劳动关关系是劳动动者在运用用劳动能力力，实现劳劳动过程时时与用人单单位之间发发生的关系系。劳务关关系则是当当事人之间间因提供劳劳务而发生生的民事关关系。劳动动关系与劳劳务关系表表面上看好好象差不多多，劳动者者都付出了了劳动，也也都会得到到报酬，但但是从理论论上分析，劳劳动关系与与劳务关系系有着十分分明显的区区别：1、劳动力的的支配权不不同。在劳劳动关系中中，劳动者者的劳动力力的支配权权由用人单单位行使，双双

6、方形成管管理与被管管理的隶属属关系;在在劳务关系系中双方当当事人地位位平等，所所以由劳务务提供方自自行组织和和指挥劳动动过程。22、风险责责任承担者者不同。在在劳动关系系中，劳动动者被单位位雇佣提供供劳动，只只需要对劳劳动过程负负责，并不不对劳动成成果的实现现过程即经经营风险负负责，而用用人单位享享受劳动成成果价值实实现的结果果，因此由由用人单位位承担风险险责任;在在劳务关系系中，双方方关系依据据劳动成果果的实现过过程发生，因因此劳务提提供方应当当自行承担担风险。33、劳动报报酬的性质质不同。由由于劳动者者处于从属属地位，不不承担经营营风险，所所以劳动报报酬具有分分配性质，不不完全和不不直接随

7、市市场供求情情况变动，其其支付形式式往往特定定化为一种种持续、定定期的工资资支付;而而劳务提供供方因平等等的劳务关关系而取得得的劳动报报酬则是商商品价格的的一次性支支付， 商商品价格是是与市场的的变化直接接联系的，因因此其支付付的数额和和方式往往往是不定的的。可见，劳劳动关系与与劳务关系系最大的区区别在于前前者是不对对等的社会会关系，后后者是平等等的社会关关系。两者者区别的关关键后果则则是前者受受劳动法的的调整， 遵循“保保护劳动者者的原则”;而后者者受民法的的调整，遵遵循“平等等自愿，等等价有偿原原则”。如果农农民工与用用人单位形形成的是劳劳务关系，根根据上述标标准，出现现先工作，后后付酬以

8、及及劳务报酬酬随行就市市的情形似似乎还可以以理解。但但稍有常识识的人都可可以看出，民民工到用人人单位做工工所形成的的社会关系系完全符合合劳动关系系的内核，自自19955年1月11日劳动动法实行行的那天起起，就应当当被毫无差差别地纳入入劳动法法的调整整范围。只只要我们将将对民工的的保护纳入入劳动法保保护的范畴畴，只要劳劳动监察部部门不折不不扣地遵照照执行，每每年闹得沸沸沸扬扬的的民工工资资拖欠的难难题便会不不攻自破，根根本用不着着殚精竭虑虑地去考虑虑所谓制度度健全、法法律完善的的问题。然而笔笔者发现司司法上还是是有把农民民工当雇工工的考虑，最最高人民法法院民事审审判第一庭庭公开了新新的最高高人民

9、法院院关于审理理劳动争议议案件适用用法律司法法解释(征征求意见稿稿)，在在网上和人民法院院报上全全文刊出。其中第三三条 下列列纠纷不属属于劳动争争议纠纷： (四)劳动动者与不具具备合法用用工主体资资格的单位位之间产生生的纠纷。第四条 不符合劳动法第二条规规定的用工工主体因服服务或者提提供劳务发发生的下列列纠纷，应应当按照雇雇用关系处处理：(一)家庭或者者个人与家家政服务人人员之间的的纠纷;(二)个体工匠匠与帮工、学徒之间间的纠纷;(三)农村承包包经营户、个人合伙伙与受雇人人之间的纠纠纷;(四)提供劳务务的劳动者者与建筑施施工或者其其他劳务使使用人之间间的纠纷;(五)外国企业业或者其他他组织在华

10、华常驻代表表机构与雇雇用的中国国公民之间间的纠纷。本条是是根据第三三条第四项项进行专门门性阐述，即即把貌似劳劳动关系实实际是民事事劳务关系系进行了列列举。也就就是把保姆姆、帮工、学徒、临临时雇工、建筑民工工、外企代代表处雇员员等提供劳劳务者与劳劳动者进行行了区分。本条中非非常值得注注意是首次次规范了一一个概念：建筑工程程中的民工工与承包人人或者包工工头之间的的关系界定定为劳务关关系，即提提供劳务的的劳动者与与建筑施工工或者其他他劳务使用用人之间的的纠纷不作作为劳动关关系，这样样实际上就就把原来认认为建筑民民工与承包包人或者包包工头之间间是以完成成一定工作作内容的劳劳动合同关关系区分出出来，定义

11、义明确为民民事劳务合合同关系。如果脱脱离了“用用人单位”这个范畴畴，就无法法清楚地界界定劳动法法上的“劳劳动者”。现行劳动动法就是通通过列举“用人单位位”的方式式来划定“劳动者”的外延的的。劳动动法第22条规定，用用人单位主主要是指企企业和个体体经济组织织，事业单单位、国家家机关、社社会团体与与劳动者建建立劳动合合同关系的的，也可称称为“用人人单位”。相应的，只只有在这五五种用人单单位管理下下从事劳动动并获取相相应报酬的的自然人，才才可以成为为劳动法上上的“劳动动者”。可可以看出，上上述“用人人单位”的的共同特征征是：依法法招用和管管理劳动者者，形成劳劳动关系，支支付劳动报报酬的社会会组织。在

12、在19944年制定劳劳动法时，只只有这五种种社会组织织符合“用用人单位”的要求。然而，随随着市场经经济的发展展，市民社社会的壮大大，各种新新型的社会会组织如雨雨后春笋般般涌现，劳动法列举的五五种组织显显然已经不不能涵盖所所有“用人人单位”的的外延。正正因为并不不认为新型型的社会组组织属于劳动法上的“用用人单位”，所以至至今其从业业人员仍游游离于劳劳动法之之外，成为为劳动者队队伍的边缘缘群体。显显然，解决决问题的最最好办法就就是将非正正规就业组组织、民办办非企业单单位列为劳动法上的“用用人单位”，以此让让它们的从从业人员成成为受劳劳动法保保护的“劳劳动者”。2、保保险代理人人的性质，与与保险公司

13、司的关系。根据中华人民民共和国保保险法第第125条条、第1332条和第第133条条之规定， 保险代理理人是根据据保险人的的委托，向向保险人收收取代理手手续费，并并在保险人人授权的范范围内代为为办理保险险业务的单单位或者个个人。同时时应当具备备保险监督督管理机构构规定的资资格条件，并并取得保险险监督管理理机构颁发发的经营保保险代理业业务许可证证，向工商商行政管理理机关办理理登记，领领取营业执执照，并缴缴存保证金金或者投保保职业责任任保险。保保险代理人人还应当有有自己的经经营场所。然而现实实中，保险险代理人不不具有从事事个人保险险代理业务务的资质，没没有自已的的经营场所所，没有办办理工商登登记并领

14、取取营业执照照，所以不不是真正的的个人保险险代理人，保保险代理人人必须接受受保险公司司的培训、考核，必必须接受保保险公司的的工作安排排和岗位变变动，服从从保险公司司的管理和和约束，保保险公司为为其提供了了工作环境境，工作条条件，为其其安排了工工作岗位，以以工资的形形式向支付付报酬,为为其提供了了工作环境境，工作条条件，为其其安排了工工作岗位，双双方的关系系明显是一一种管理与与被管理，支支配与被支支配的劳动动关系。因因而保险代代理人实际际是保险公公司的员工工。对于这这一点保险险公司是不不愿承认的的，平常无无事时还无无所谓，一一旦出现事事故就对保保险代理人人极为不利利。笔者已已经办理了了一起保险险

15、业务员起起诉保险公公司要求工工伤待遇的的劳动争议议案件。之之所以产生生争议，就就是在保险险业务员与与保险公司司是否是劳劳动关系上上双方产生生了不同的的看法，保保险公司拒拒不承认是是劳动关系系。由于在在我国保险险代理人制制度还为发发育成熟，导导致名义上上保险代理理人是独立立于保险公公司并与之之是平等的的，实际上上却被保险险公司当成成员工来管管理，这样样保险代理理人被公司司当成员工工使用，却却享受不到到员工的待待遇，这是是极不公平平的现象。刘群曾经经是平安保保险公司高高级业务主主任，刘群群认为，当当下多数保保险代理人人处境尴尬尬：“保险险公司和我我们签的是是个人代理理合同，而而非劳动合合同。从法法

16、律角度讲讲，我们与与保险公司司应是平等等的法律主主体。可为为什么我们们迟到，他他要扣我们们的工资?大家都知知道这是不不合理的。作为代理理人，如果果我们缺勤勤、迟到早早退或违反反一些规定定，保险公公司都要扣扣我们的工工资，有时时还要按照照它的有关关规定降级级。这说明明我们是你你公司的员员工吧?如如果是公司司的员工，为为什么每月月都从我们们工资里扣扣5%的营营业税?这这又不合理理了。这说说明我们不不是独立的的个体。”这样的管管理同时对对保险代理理行业的发发展也不利利，在中国国，个人代代理人并非非保险公司司的雇员，无无法享受社社会保险和和公司福利利。代理人人的收入只只是佣金，没没有基本保保障，不仅仅

17、现在的生生活不稳定定，而且年年迈后也无无保障，所所以很容易易造成他们们开展业务务时的短期期行为。一一些保险代代理人急功功近利，误误导或诱导导消费者投投保，产品品售后服务务又跟不上上，最终造造成保险纠纠纷，使保保险代理人人的社会形形象频频“打折”， 与保险公公司发展的的长期战略略相悖。建议将将个人代理理人一部分分转化为保保险公司职职工;一部部分归属于于保险代理理公司，把把保险代理理人纳入劳动法的适用范范围。这样样有利于保保险代理人人队伍行业业自律管理理，有利于于保险监督督管理机构构加强对保保险代理人人进行系统统的监督管管理，促使使保险代理理人走上平平等有序的的轨道。二、劳劳动关系应应多样化加入W

18、WTO后，随随着国际资资本的流动动和国际服服务贸易的的发展，劳劳动力的流流动不断加加快，我国国的劳动关关系将呈现现出许多新新的特点。用人单位位对劳动力力的使用越越来越具有有“雇佣”的性质。目前我国国的劳动合合同制度与与国际通行行惯例还存存在诸多不不适应的地地方。如劳动法中并没有有对劳动者者和经营者者进行严格格的定义，实实践中就出出现了高级级管理人员员算不算劳劳动者的问问题，我国国也应建立立所谓“雇雇主理论”，明确劳劳动法的适适用范围。对于劳动动合同的形形式问题，我我国劳动动法规定定“建立劳劳动关系应应当订立劳劳动合同”，又强调调“劳动合合同应当以以书面形式式订立”，这这种传统的的合同形式式越来

19、越不不能适应劳劳动力快速速流动的需需要，我国国应借鉴各各国通行的的口头合同同及相应的的管理模式式，用更加加便捷的形形式促进劳劳动力的流流动;又如如事实劳动动关系、多多重劳动关关系、跨地地区人才流流动放松管管制的问题题，应在立立法层面上上获得解决决，使实践践中大量存存在的这类类问题有法法可依。在在笔者曾经经办理过的的一个案例例里，当事事人从原单单位退休，再再到保险公公司工作，之之后发生了了工伤事故故，保险公公司否认双双方存在劳劳动关系的的一个理由由是当事人人的劳动关关系在原单单位，一个个劳动者怎怎么可以同同时有两个个劳动关系系。在办理理此案过程程中，笔者者就此问题题查阅了现现有的法律律文件，没没

20、有直接的的规定，不不过从一些些法律文件件中可看出出并没有否否认双重劳劳动关系的的存在，如如宪法第四十二二条规定，中中华人民共共和国公民民有劳动的的权利和义义务。劳动是一一切有劳动动能力的公公民的光荣荣职责。劳劳动部关关于实施若若干问题的的意见第第一条规定定：“职工工在两个或或两个以上上用人单位位同时就业业的，各用用人单位应应当分别为为职工缴纳纳工伤保险险费。” 法律鼓励励劳动者充充分就业，允允许退休人人员再次被被用人单位位聘用，劳劳动部关关于实行劳劳动合同制制度若干问问题的通知知第133条规定：“已享受受养老保险险待遇的离离退休人员员被再次聘聘用时，用用人单位应应与其签订订书面协议议，明确聘聘

21、用期内的的工作内容容、报酬、医疗、劳劳保待遇等等权利义务务”。仅有有这些还不不够，劳动动部的规定定效力较低低，在修改改劳动法法时应对对此类问题题加以明确确。另外涉涉外劳动关关系的法律律适用空白白。非常遗遗憾，劳动动法作为一一个基本法法律，并未未规定涉外外劳动关系系的法律适适用的内容容。涉外劳劳动关系的的适用是指指劳动关系系的主体、客体、内内容具有涉涉外因素时时对于法律律的选择，是是冲突法律律规范。涉涉外劳动关关系表现形形式有：外外国公司雇雇用中国人人在外国工工作、外国国公司雇用用中国人在在中国工作作、外国公公司在华代代表处雇用用外国人在在中国工作作、中国公公司雇用外外国人在外外国工作、中国公司

22、司雇用外国国人在中国国工作、中中国公司雇雇用中国人人在外国工工作而形成成的关系。近年来，涉涉外劳动关关系的问题题日显突出出，尤其是是外国人到到中国工作作和中国人人到外国工工作的数量量增多。劳劳动法要确确定准据法法，还要考考虑不同劳劳动法律规规范对于劳劳动者权利利的影响。三 劳劳动争议的的解决根据现现行立法，劳劳动争议处处理机构分分为三类：第一类类是企业内内部的劳动动争议调解解委员会，它它设立于部部分企业内内部，由职职工代表、用人单位位代表和工工会代表组组成，调解解结果虽目目前公认具具有合同的的效力，对对劳动关系系当事人有有一定的合合同约束力力，但却不不具有法律律意义上的的强制执行行力，可以以说

23、调解是是法律程序序外的程序序。第二类类是劳动争争议仲裁委委员会，它它按行政区区划设立在在各级劳动动行政管理理机构之侧侧，虽然它它由劳动行行政部门代代表、同级级工会代表表和用人单单位方面的的代表组成成，并承受受了几乎全全部劳动争争议初级裁裁处的压力力，但它同同样存在着着与形式发发展不协调调的因素，如如行政性过过强、程序序规定较粗粗框、重要要规则缺失失等，这越越来越让人人感到完善善制度、丰丰富处理程程序的紧迫迫感。第三类类是司法机机关即人民民法院的两两级审判体体系，对经经过劳动争争议仲裁程程序后的大大量劳动争争议承受着着一次再一一次的重复复审判工作作，使处理理劳动争议议的审判人人员疲于应应付不断增

24、增加、大量量积压的劳劳动争议案案件。我国现现行处理劳劳动争议案案件的程序序为一裁二二审制，向向劳动争议议仲裁委员员会提出申申诉是司法法解决劳动动争议案件件的必要前前置程序，一一裁二审只只流于形式式的程序机机制。由于于劳动争议议仲裁委员员会对劳动动争议案件件无终审裁裁决权，劳劳动争议案案件的当事事人对仲裁裁裁决不服服的，可以以在法定期期限内向人人民法院提提起诉讼，人人民法院是是司法机关关，仲裁委委员会是行行政机关，故故人民法院院既无权维维持劳动争争议仲裁委委员会的裁裁决，对于于认定有误误的仲裁裁裁决亦无权权改判或发发回。此种种程序的设设置使得对对仲裁委员员会没有监监督机制，导导致仲裁程程序形同虚

25、虚设。另外外，劳动争争议案件处处理经过一一裁二审，审审理期限比比普通民事事案件长，涉涉案当事人人在此过程程中诉讼成成本加大，使使劳动者的的合法权益益不能得到到及时有力力的保障。并且劳劳动争议仲仲裁制度，带带有强烈的的行政色彩彩，这是因因为我国的的劳动争议议处理机构构基本建立立在各地劳劳动行政机机关之下，隶隶属劳动行行政机关的的行政领导导。劳动争争议的常任任工作人员员，包括许许多仲裁员员均来自劳劳动行政管管理机关，形形成了固有有行政机关关工作作风风。按照劳劳动争议处处理条例的的规定，劳劳动争议仲仲裁委员会会由劳动行行政部门代代表、同级级工会代表表和用人单单位方面的的代表组成成，劳动行行政部门负负

26、责人法定定为劳动争争议仲裁委委员会主任任，劳动争争议仲裁机机构设在劳劳动行政部部门。劳动动争议仲裁裁委员会实实际上是一一个人不具具有法人民民事行为能能力的机构构，劳动行行政部门独独家办案就就成为了必必然。按照照劳动争议议处理条例例之规定，劳劳动争议仲仲裁委员会会并不直接接处理劳动动争议案件件，而是实实行仲裁员员、仲裁庭庭办案制度度;重大案案件仲裁委委员会还须须向人民政政府报告。由此可见见，劳动争争议仲裁委委员会的所所谓“三方方机制”是是被架空的的，实际上上是很难发发挥三方制制衡的公正正裁决作用用的。再者者，政府作作为一个行行政机构承承担着司法法的职能，很很显然是有有悖于宪法法精神的。从我国现现

27、行的“行行政许可法法”的精神神中也不难难体会到，政政府干预或或影响劳动动争议处理理的行为必必须适应执执政素质和和能力的要要求而革除除。参考国国外处理劳劳动争议的的成功经验验，以及包包括我国在在内的处理理普通经济济纠纷案件件的独立仲仲裁体系的的经验，不不少人提出出了改革裁裁审体制的的设想和建建议，笔者者支持建议议修改劳动动争议案件件的受理程程序，参照照普通民事事案件的仲仲裁程序，将将先裁后审审改为或裁裁或审，即即由用人单单位与劳动动者在劳动动合同中协协议选择由由仲裁或诉诉讼解决劳劳动合同争争议，对仲仲裁裁决不不服的不能能向人民法法院起诉。全国范围围内当属北北京市劳动动争议仲裁裁委员会近近年的改革

28、革步伐有实实质性表现现。北京市市劳动争议议仲裁委员员会设立的的特别劳动动争议仲裁裁庭，首开开了由劳动动争议双方方选择仲裁裁庭组成人人员的先河河，目前受受到了社会会的关注。他们引入入具有实践践经验的法法律工作者者(包括律律师、工会会干部、专专家学者等等)作为兼兼职劳动仲仲裁员，扩扩充仲裁队队伍，增强强了其社会会性、民间间性的特点点。这种改改革给我们们描绘的未未来劳动争争议仲裁体体制是一个个独立的具具有民间性性质的仲裁裁机构为主主导，终局局裁定劳动动争议案件件，与审判判机构相伴伴并存的劳劳动争议处处理体系。裁审分离离，一裁终终局，分流流了大量的的劳动争议议案件，提提高了工作作效力，减减少了积压压劳

29、动争议议给社会造造成的不安安定因素，这这一改革设设想不失为为适应我国国国情的一一种新型模模式。广东省省拟设立一一个独立的的劳动争议议仲裁机构构，更大胆胆创新，将将是极富意意义的尝试试，但是需需要有法律律的依据和和法律的保保障。劳动动争议仲裁裁制度是由由中华人人民共和国国劳动法确立的，广广东省将设设立一个独独立的劳动动争议仲裁裁机构，从从法律的角角度看，是是否具有充充足的依据据?再者，这这样的机构构与现行的的劳动争议议仲裁委员员会是怎样样的关系?如果撤销销现行的劳劳动争议仲仲裁委员会会，很显然然是有悖于于现行劳动动争议处理理条例及劳劳动法律精精神的。另另外，这样样独立的劳劳动争议仲仲裁机构与与人民法院院的关系又又当如何处处理呢?这这样的独立立的劳动争争议仲裁机机构其公信信力又从何何而来呢?所有这些些问题都必必须解决。因此，创创新劳动争争议仲裁制制度还需要要有法律或或立法的支支持。这其其实也是法法律创新的的一个悖论论。上位法法不进行修修改必然就就给下位法法的创新带带来障碍。由此可见见，修改中华人民民共和国劳劳动法和和中华人人民共和国国企业劳动动争议处理理条例必必须提到议议事日程。从记者的的报道来看看，广东劳劳动和社会会保障厅拟拟设立