合同规范在格式条款规制上的范式作用

1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题合同规范在在格式条款款规制上的的范式作用用杜景林 对对外经济贸贸易大学 关键词词: 任意意性规范 合同法 格式条款款 范式作作用内容提提要: 任任意性合同同法规范所所称的任意意性，并非非是不受限限制的，而而是有其界界限。这是是因为任意意法中同样样体现着法法律规定的的实质性基基本思想，而而这种实质质性基本思思想原则上上是不容背背离的。此此种不容背背离的特点点即构成格格式条款规规制上的范范式作用：以存有疑疑义为限，若若格式条款款违背了法法律规定的的实质性基基本思想，则则其不生效效力。自始始不能情形形的积极利利益赔偿，合合同解

2、除不不要求具备备应当归责责的要件，无无谓支出费费用的赔偿偿请求权，以以及作为原原级展行请请求权之延延伸的再履履行请求权权等，均是是这一认识识的反映。然而范式式作用本身身亦有其界界限，即在在满足特定定条件的情情形，任意意法规范的的范式作用用失其效力力，如在因因科学或者者技术原因因而构成自自始给付不不能的情形形，不再赔赔偿积极利利益，而应应当赔偿消消极利益。格式条条款又称一一般交易条条款，是指指为重复使使用而由合合同当事人人的一方(使用人)预先拟就就，并在订订约时向合合同当事人人的另外一一方(相对对人)提出出的条款。 1至于此种种条款是否否构成合同同外在的独独立组成部部分，具有有何种范围围，以何种

3、种文字写成成，都不重重要。 2按照照这样的理理解，格式式条款的使使用人原则则上可以将将一切可能能的条件拟拟就为意欲欲订立合同同的条款，只只要不违背背合同法的的强行性规规范即可。如此，格格式条款的的使用人可可以规定在在自始给付付障碍的情情形仅向相相对人赔偿偿消极利益益，而不赔赔偿积极利利益;或者者置法律的的解除规定定于不顾，而而另行要求求具备应当当归责的要要件;或者者摒弃买受受人的再履履行选择权权，转而规规定出卖人人享有相应应的权利;又或者在在居间合同同中规定居居间人负有有活动的义义务，等等等。在格式式条款的规规制方面，使使用人真的的拥有如此此大的自由由决定空间间?在现代代合同法乃乃至债法的的发

4、展框架架下，回答答自然应当当是否定性性的。一、合合同规范设设置中强行行性规范与与任意性规规范的界定定在民法法典的框架架下，特别别是在合同同法的框架架下，通常常将规范区区分为强行行性的规范范与任意性性的规范。强行性突突出规范的的不可更易易性，由此此观之，可可以将强行行性规范称称作为不可可更易性的的规范。与与之相反，任任意性侧重重规范的非非强行性质质，故也可可以被称作作为非强行行性规范：在当事人人未作出其其他约定的的情形，可可以适用相相应的法律律规范，如如此可以将将其称为补补充性的规规范;从法法律规范让让步于当事事人约定的的角度看待待，可以将将其称作为为让步性规规范;从此此类法律规规范可以由由当事

5、人处处分的视角角观之，又又可以称之之为处分性性规范。 3合同法法乃至债法法的规范多多为处分性性质的规范范，这是因因为在此范范围之内，虽虽然存在以以保护第三三人利益为为目的的规规范、纯粹粹的秩序性性规范以及及旨在防止止出现严重重不公平情情况的规范范， 44如住房房租赁和雇雇佣合同方方面存在的的社会保护护规范，但但在数量上上少之又少少，属罕见见范畴。变变换一个视视角看待，合合同法规范范的功能在在于：一方方面为当事事人提供能能够符合合合同利益情情况的法律律规则，从从而使当事事人没有必必要对合同同的一切可可能事项作作出约定;另一方面面，在当事事人针对自自己的特殊殊需要和利利益作出相相应的约定定时，相关

6、关的法律规规范又不会会对当事人人构成妨碍碍。相较而而言，物权权法的规范范大多表现现为强行性性质的规范范，因为差差不多总是是要涉及到到第三人的的利益;亲亲属法和继继承法中的的规范亦为为如此，只只不过除了了涉及到第第三人利益益之外，尚尚存在着诸诸多的秩序序性视角。在民法典典总则的框框架之下，关关于权利能能力的规范范，关于行行为能力的的规范，关关于社团法法人的绝大大多数规范范，以及关关于法律行行为在一定定条件下无无效或者相相对不生效效力的规范范，都为强强行性的规规范。在具体体情况之下下，究竟应应当如何认认定合同法法规范的性性质，亦即即如何判断断一个法律律规范系属属于强行性性的规范还还是任意性性的规范

7、，应应当借助于于法律规范范的条文表表述。设若若一个法律律规范规定定，不得以以法律行为为约定某事事项，如规规定不得预预先排除债债务人的故故意责任，或或者规定不不得预先以以合同限制制或者排除除雇用人的的保护照顾顾义务，那那么这显然然属于强行行性规范。如果一个个法律规范范规定，当当事人以协协议背离法法律规定的的，当事人人的协议为为无效，或或者为不生生效力，那那么毫无疑疑问，这是是最清楚的的强行性表表现。当然然，若法律律规范规定定，当事人人以协议背背离法律规规定的，因因之受利益益的一方当当事人不得得援用此项项协议，那那么这同样样属于强行行性规范：如规定以以协议排除除或者限制制买受人的的瑕疵权利利的，以

8、出出卖人恶意意隐瞒瑕疵疵，或者已已就标的物物之性能承承担担保为为限，出卖卖人不得援援用此种协协议;又或或者在消费费品买卖的的情形，规规定在向经经营者通知知瑕疵之前前达成协议议的，以此此种协议为为损害消费费者利益而而背离有关关法律规范范为限，经经营者不得得援用此种种协议。二、任任意性合同同规范的“任意性”界限在民法法典的框架架之下，强强行性规范范与任意性性规范的区区分涉及到到私法自治治的原则，这这是指任何何私人以自自行负责任任的方式在在自己与他他人之间形形成一定私私法法律关关系的自由由。但这种种私法“自自治”，也也就是任意意性合同规规范的“任任意性”，并并非是无任任何限制的的，而是被被置于一定定

9、的界限之之下，否则则，在经济济上强大的的一方当事事人，或者者在资讯上上强大的一一方当事人人，又或者者采用一般般性的表述述、在知识识上强大的的一方当事事人，就会会使另外一一方当事人人受到利益益或者不利利益。在使使用格式条条款(一般般交易条款款)订立合合同的情形形，尤其会会面临此种种危险。这这就提出了了任意性合合同规范之之于格式条条款法的范范式作用这这一问题，或或者称其为为秩序化作作用间题。 5按照现代代合同法乃乃至债法所所获得的全全新认识，只只有在格式式条款的使使用人能够够阐明存在在重大利益益，并且在在评价相对对人利益的的情况下亦亦构成正当当化理由的的例外情形形，始能够够以格式条条款背离相相应的

10、法律律规范，从从而否认合合同法规范范所具有的的范式功能能。(一)规范设置置的连结点点若格式式条款中的的规定违背背诚信原则则而不适当当地损害了了合同相对对人的利益益，那么此此规定不生生效力，这这是现代相相关学说和和立法的认认识。然则则在具体情情形之下，又又当如何认认定不适当当地损害了了合同相对对人的利益益?这就需需要将此一一般性的表表达式具体体化。对此此，德国民民法典新债债法第3007条第22款第1项项提供了一一个具体化化方案，即即在格式条条款中的规规定与所背背离之法律律规定的实实质性基本本思想 6不相相符合的情情形，以发发生疑义为为限，应当当认定为不不适当的损损害利益。 7这里所称称的法律规规

11、定的实质质性基本思思想，在格格式条款法法上，即构构成规范设设置的连结结点。借助助于这一连连结点，就就可以判断断与之相背背离的格式式条款中的的规定已经经构成不适适当的利益益损害，抑抑或尚不构构成不适当当的利益损损害。法律规规定的实质质性基本思思想系指法法律规定的的意旨或者者称实质性性内涵，而而不应当指指具体的实实现方式。易言之，如如果格式条条款的使用用人为实现现同一法律律目标而采采取了另外外一种途径径，或者格格式条款本本身并没有有对所设定定的目标造造成显著的的妨害，那那么应当认认为，格式式条款没有有背离法律律规定的实实质性基本本思想，当当为有效，也也就是应当当发生效力力。这种以以相异途径径实现相

12、同同意旨的情情形在实践践中虽非常常见，但毕毕竟是可以以想见的事事情。在债债权人丧失失原给付请请求权的问问题上，情情况即为如如此，因为为立法者可可以规定，在在债务人不不履行或者者不以所负负担的方式式履行给付付时，一埃埃债权人主主张替代性性的损害赔赔偿，即发发生此种权权利丧失。 8然而所要要达到的法法律目标完完全可以通通过其他的的方式来实实现，如在在所使用的的格式条款款中规定，债债权人的原原给付请求求权仅在向向法院提起起替代性损损害赔偿之之诉时，始始被排除。这样不仅仅可以实现现消除债务务人所处之之不确定法法律状态这这一立法意意旨，而且且对于双方方当事人而而言，尚具具有下述不不可替代的的好处，即即如

13、此确定定的时点在在规范构成成上比之所所背离的法法律规定要要精微得多多。 99(二)规范构成成的征引功功能在格式式条款中的的规定与所所背离之法法律规定的的实质性基基本思想不不相符合的的情形下，以以发生疑义义为限，应应当认为构构成不适当当的利益损损害。变换换一种表达达，这意味味着若在具具体情形之之下，格式式条款中的的规定与法法律规定的的实质性基基本思想不不相符合，那那么只要存存在疑义，这这种不相符符合就可以以征引(iindizziereen ) 10不适当的的利益损害害， 111进一一步地讲，就就是征引所所涉及的格格式条款规规定不发生生效力。从实际际结果来看看，这种征征引主要是是对当事人人的论证责

14、责任具有影影响：若立立法者规定定，格式条条款违背诚诚信原则而而不适当地地损害了合合同相对人人的利益，则则此种条款款不生效力力。显而易易见，证明明责任应当当由合同的的相对人负负担，即相相对人应当当证明格式式条款构成成了不适当当的利益损损害，因此此应当不生生效力，也也就是说，为为认定构成成不适当的的利益损害害，相对人人必须具有有充分的论论据和理由由。而立法法者若规定定，在格式式条款与法法律规定的的实质性基基本思想不不相符合的的情形，以以发生疑义义为限，应应当认定为为不适当的的损害利益益，那么从从论证责任任的角度看看待，格式式条款的使使用人必须须证明自己己所订立的的条款不构构成不适当当的利益损损害，

15、即不不应当为无无效，而应应当为有效效，这意味味着，为认认定不构成成不适当的的利益损害害，使用人人一方必须须存在充分分的论据和和理由，否否则难为成成功。 12可可见，这里里征引范畴畴的引人和和使用，主主要在于倒倒置论证或或者说明责责任，也就就是说，是是要实现证证明责任倒倒置。其实实，在法律律条文的框框架之下，这这也正是“有疑义时时”、“存存在疑义时时”或者“发生疑义义时”的典典型意旨。(三)正义性要要求与目的的考量的范范畴区分规范构构成具有征征引功能，乃乃系因为作作为任意法法的任意性性规范本身身具有范式式作用。在在这一领域域的研究方方面，德国国判例贡献献甚巨，因因为早在德德国格式条条款法颁布布之

16、前，德德国联邦最最高法院在在格式条款款的规制问问题上即已已经区分单单纯的合目目的视角与与正义性视视角。 13前前者表现的的是立法技技术视角，例例如法律规规定的统一一、简化、可操作性性、经济效效益，以及及所应当具具有的一般般性预防功功能等;后后者则蕴涵涵着任意法法的核心内内涵，即实实现特定的的正义性要要求，特别别是在合同同法领域，旨旨在赋予均均衡正义以以实证法的的外在表现现形态。 14如此，任任意性合同同法规范的的范式作用用问题就主主要表现为为正义性或或者称正当当性问题，而而规范的合合目的考量量视角，则则不应当在在考察范围围之内。 15(四)任意性合合同规范对对于格式条条款法的范范式作用任意法法

17、所蕴涵的的内在正当当性要求，决决定了任意意性合同法法规范的“任意性”界限，同同时彰示了了格式条款款法上的格格式条款的的规制界限限。易言之之，在民法法典的框架架下，特别别是在合同同法的框架架下，那些些所谓的任任意性规范范并非无限限制地具有有任意性，让让步性规范范并非无限限制地具有有让步性，处处分性规范范并非无限限制地具有有处分性，这这里都存在在一个界限限问题：在在这一界限限之内，规规范具有任任意性、让让步性或者者处分性，而而一旦超出出了这个界界限，任意意性的规范范则呈现出出强行性规规范的性质质，其不再再能够被更更易和改变变。如此，在在格式条款款法上，使使用人必须须严格遵守守这一任意意性界限而而不

18、得超越越，否则所所采用的格格式条款即即不生效力力。1。自自始不能情情形赔偿积积极利益的的范式作用用。在传统统债法框架架下，指向向自始不能能之给付的的合同为无无效，以存存在可以归归责的事由由为限，债债务人负责责赔偿消极极利益。而而按照现代代债法的认认识，若给给付构成自自始不能，那那么这并不不妨碍合同同效力，亦亦即合同仍仍然以有效效论，与之之相对应的的是，债务务人应当向向债权人赔赔偿积极利利益。 16因因此，这就就提出一个个问题：在在格式条款款中，使用用人是否可可以再回到到传统债法法的框架之之下不规定定积极利益益赔偿，而而规定消极极利益赔偿偿?如果认认为合同法法规范为严严格意义上上的任意性性规范，

19、那那么自然不不存在任何何限制，即即使用人可可逸行将消消极利益赔赔偿订人到到合同之内内。然而，正正如上文所所述，任意意性的合同同法规范自自身具有范范式作用，也也就是存在在着相应的的任意性界界限。再变变换一个角角度视之，格格式条款的的使用人并并不能够无无任何限制制地将任何何所希望的的条款订入入到合同之之内，因为为在其所背背离的法律律规定中，蕴蕴涵着实质质性的基本本思想，因因此必须进进行相应的的正义性考考量。而在在自始不能能情形之积积极利益赔赔偿方面，至至少存在下下述几个正正义性考量量因素： 17第一，赔赔偿积极利利益可以维维持契约神神圣原则，而而赔偿消极极利益则意意味着打破破合同法的的这一基本本原

20、则，因因为债务人人不能够实实际地完成成自己有效效允诺的给给付，绝不不意味着自自己同样被被免除了以以金钱完成成给付之对对等价值的的义务，也也就是赔偿偿积极利益益的义务。第二，自自始不能情情形赔偿消消极利益，意意味着对那那些极为相相近的情况况作出差别别对待，而而考虑到自自始不能与与嗣后不能能的区分时时点往往系系由偶然因因素决定，因因此这种差差别对待不不具有合理理性。第三三，从债权权人的角度度看待，应应当赔偿积积极利益而而不是消极极利益，因因为对于债债权人而言言，积极利利益更加容容易得到证证明，而消消极利益则则非常难于于证明。在在赔偿消极极利益的情情形，债权权人原则上上必须证明明，自己如如若知悉给给

21、付为不能能，则将会会及时地订订立相应的的抵偿性交交易行为，也也就是将避避免发生损损害。然而而恰恰这一一点几乎是是无法证明明的，因为为未曾完成成的抵偿性性交易行为为常常并不不能够完全全地重新建建构。第四四，在赔偿偿消极利益益的情形，债债权人所丧丧失的利益益得不到赔赔偿，而在在法律将自自始不能的的合同规定定为有效的的前提条件件下，这显显然无法得得到正当性性说明;相相反，若立立法者规定定予以积极极利益的赔赔偿，则在在所失利益益的赔偿方方面，将适适用一般性性的法律规规则，也就就是将债权权人和债务务人都置于于合同不履履行的情况况之下。第第五，若将将债权人的的损害赔偿偿限定在消消极利益上上，则意味味着是对

22、合合同中规定定的给付与与对待给付付之间价值值关系的否否定，也就就是对合同同当事人主主观等价关关系的否定定。由于当当事人的主主观等价关关系是私法法自治的反反映，并构构成合同正正义的内在在基础，故故规定赔偿偿消极利益益显然不妥妥当。主观观等价关系系原则上不不应当受到到给付障碍碍的干扰和和妨碍，这这是给付障障碍法的一一个内在原原则。 182。无无谓费用偿偿还请求权权的范式作作用。在传传统债法框框架下，若若债权人因因信赖债务务人将会如如约完成给给付而支出出了费用，但但所支出的的费用又因因债务人违违反义务而而丧失了意意义，那么么对于此种种无谓之费费用，以债债权人追求求商业性目目的为限，债债权人可以以将其

23、作为为积极利益益的一部分分而向债务务人要求赔赔偿;相反反，在债权权人追求非非商业目的的的情形，如如在追求政政治目的或或者消费目目的的情形形，债权人人不享有相相应的费用用偿还请求求权。而在在现代债法法的认识下下，不问当当事人追求求何种目的的，一律赋赋予债权人人以相应的的费用偿还还请求权。如此，在在格式条款款中，使用用人是否可可以继续按按照追求目目的的不同同而在费用用偿还请求求权上作出出相应的区区分，殊值值得探讨。与自始始不能情形形之积极利利益赔偿相相同，对于于这一问题题，回答亦亦为否定性性的，即格格式条款的的使用人不不得将费用用偿还请求求权限定于于经济性目目的，进而而排除非经经济目的情情况下的费

24、费用偿还请请求权。这这是因为这这一规定本本身蕴涵正正义性考量量： 119在合合同以商业业目的为指指向时，债债务人可以以通过向债债权人偿还还费用而受受到制裁;而在合同同系指向其其他目的的的情形，如如指向政治治目的、消消费目的、投机目的的，或者市市场战略目目的，由于于债务人不不需要偿还还债权人所所支出的无无谓费用，故故其不会受受到任何制制裁，而对对于这种免免于制裁，不不存在也不不应当存在在正当化的的理由。 203。合合同解除不不以应当归归责为要件件的范式作作用。在传传统债法框框架下，合合同解除以以给付障碍碍可以归责责于债务人人为要件;而按照现现代债法的的认识，解解除合同不不要求应当当归责的条条件，

25、也就就是说，无无论障碍事事由是否可可以归责于于债务人，债债权人都可可以解除合合同。如此此，在采用用格式条款款订立合同同的情况下下，使用人人是否可以以不抛弃应应当归责的的条件而规规定，仅在在义务侵害害可以归责责于债务人人之情形，债债权人始得得以解除合合同?在这这里，任意意性合同法法规范有其其任意性界界限，因为为其蕴涵正正当性考量量因素：虽虽然合同解解除有违契契约神圣原原则，但在在一方给付付较长时间间得不到完完成的情况况下，若使使另外一方方较长时间间受到合同同约束，显显然亦不符符合契约神神圣原则的的意旨和目目的;本着着等价原则则及其所依依据的交换换性正义之之思想，同同样应当解解除合同，因因为在一方

26、方给付较长长时间得不不到完成的的情况下，给给付与对待待给付之间间的敏感性性均衡关系系已经发生生障碍，即即受到破坏坏。 221基于于此种认识识，若格式式条款的使使用人在格格式条款中中重新引人人应当归责责的范畴作作为合同解解除的规范范构成，那那么这并不不符合任意意性法律规规范的正义义性要求，从从而不应当当发生效力力。 2224。买买受人再履履行请求权权的范式作作用。在传传统债法框框架下，若若出卖人给给付的标的的物有瑕疵疵，则买受受人并不享享有完全的的再履行请请求权，即即买受人的的给付利益益仅能够得得到有限度度的保证;而在现代代债法框架架下，特别别是受消费费者保护理理念的影响响，在买卖卖标的物具具有

27、瑕疵的的情形，买买受人享有有完整的再再履行请求求权，即其其可以要求求出卖人修修复，也可可以要求出出卖人重新新交付一个个无瑕疵的的标的物。那么，在在格式条款款中，使用用人是否可可以排除买买受人所享享有的这些些权利?因因为买卖法法上的再履履行请求权权具有范式式作用，所所以回答同同样是否定定性的。再再履行请求求权具有范范式作用的的正义性考考量因素在在于，再履履行请求权权乃系基于于履行说，这这就决定了了一方面要要遵循契约约神圣原则则，另一方方面必须考考虑给付与与对待给付付之间的等等价关系原原则，作为为一项基础础法律原则则，其范式式作用自然然不应当受受到剥夺。 233如此，若若格式条款款的使用人人在格式

28、条条款中对买买受人的再再履行请求求权予以排排除或者限限制，则此此种条款不不生效力。 2445。租租赁法外观观修缮条款款的范式作作用。在租租赁合同中中，出租人人应当使租租赁物保持持在合约的的状态之下下，以使承承租人可以以按照合同同的约定而而使用租赁赁物，这是是出租人的的主义务。出租人的的保持义务务或者称维维持义务，亦亦应当包括括外观修葺葺。 225如此此，在格式式条款中，使使用人是否否可以将外外观修葺条条款订人到到合同之内内，亦即是是否可以让让承租人承承担此项义义务?回答答是否定的的，因为该该条款事实实上已经背背离法律规规定的实质质性基本思思想。当然然，如果将将外观修葺葺义务转嫁嫁于承租人人在一

29、个国国家已经发发展成为交交易习惯，并并且这一费费用因素在在租金核算算中已经一一般性地得得以考虑，那那么就不应应当认为其其构成不适适当的利益益损害，并并进一步地地认为其不不发生效力力，恰恰相相反，其应应当被认定定为有效。6。劳劳动合同法法时效期间间的范式作作用。普通通时效期间间原则上应应当可以缩缩短，这是是不存在疑疑义的，反反映到格式式条款中亦亦是如此，但但这种缩短短必须能够够经受得住住格式条款款法上的内内容审查，也也就是不能能够违背任任意性合同同法规范的的范式作用用。在约定定除斥期间间短于法定定时效期间间的情形，亦亦为如此。这是因为为过短的期期间意味着着一种危险险，一种使使请求权受受到制约而而

30、又无法正正当化的危危险，因此此应当构成成不适当的的利益损害害，纵使所所约定的除除斥期间同同等地适用用于合同当当事人的双双方，也不不能够改变变这一危险险事实。所所约定的除除斥期间既既应当能够够给债权人人提供一个个实现自己己请求权的的机会，亦亦应当能够够为债务人人提供一个个适当的履履行或者作作出相应表表示的时间间。 226如此此，若在劳劳动合同中中约定，在在届期之后后，请求权权未在3个个月之内以以书面方式式主张者，请请求权即告告失效，那那么所约定定的除斥期期间因背离离法律规定定的实质性性基本思想想而不会发发生任何法法律效力。 277就此而而论，民法法典时效法法的法律规规定在格式式条款的规规制上具有

31、有其范式作作用，至少少在劳动合合同法上应应当是这样样。 2287。居居间合同法法的范式作作用。居间间合同自身身构成一个个完全独立立的合同类类型，而非非为其他合合同类型的的从属形态态。这样的的归属系基基于下述认认识：在此此种合同中中，仅委托托人负有主主给付义务务，居间人人虽然负责责开展活动动，即要么么负责向委委托人报告告订立合同同的机会(指示居间间人)，要要么负责媒媒介合同(媒介居间间人)，但但并不负有有活动的义义务，即是是说，居间间合同非为为所谓的双双务合同，而而仅为单方方负有义务务的合同。当然，在在具体的合合同中，可可以使居间间人承担相相应的活动动义务，但但这显然已已经不再是是纯粹的居居间合

32、同，而而为混合类类型的合同同，其更多多地接近于于雇佣合同同或者承揽揽合同，拉拉伦茨教授授将这称作作为居间性性雇佣合同同或者居间间性承揽合合同，采用用一般性的的抽象表达达， 229可以以称其为由由居间合同同与雇佣合合同或者承承揽合同构构成的混合合合同。如如此，在居居间合同的的情形，若若格式条款款的使用人人在格式条条款中规定定，无论是是否存在居居间给付，居居间人都享享有相应的的居间报酬酬请求权，那那么这将违违背居间法法之作为任任意性合同同法规范的的范式作用用，也就是是不符合法法律规定的的实质性基基本思想，当当不生效力力。 330(五)其他的积积极性范式式作用举例例上文就就任意性合合同法规范范之范式

33、作作用的一些些典型示例例作出了分分析和探讨讨，但任意意法的范式式作用并非非穷尽于此此，而是于于任意性合合同规范的的任意位置置几乎都有有呈现，由由此构成了了任意法的的任意性界界限，同时时也构成了了使用人在在格式条款款法上的规规制界限。在民法法典总则的的框架下，关关于意思表表示之瑕疵疵的规定，以以及关于承承诺表示需需要到达的的规定等，在在格式条款款的规制上上具有范式式作用。即即是说，违违反此种规规定者，均均得因不符符合法律规规定的实质质性基本思思想而不生生效力。在在债法总则则的框架下下，关于债债务人应当当依照诚实实信用原则则履行给付付的规定，关关于法律行行为基础出出现障碍的的规定，关关于损益相相抵

34、的规定定，关于与与有过错的的规定，关关于责任法法上过错原原则的规定定，关于等等价原则的的规定，关关于给付与与对待给付付之间依存存关系的规规定，关于于不安抗辩辩权核心内内容的规定定，关于替替代性损害害赔偿情形形和合同解解除情形指指定期间的的规定，关关于将违约约金折抵为为损害赔偿偿请求权的的规定等，在在格式条款款的规制上上，全部都都具有范式式作用。在在债法分则则的框架下下，关于再再履行费用用的规定，关关于因存在在重大事由由而终止合合同的规定定，关于雇雇佣关系中中机要职位位立即终止止的规定，关关于承揽合合同中定作作人在工作作完成之前前随时终止止合同的规规定，关于于附期限保保证中债权权人不迟延延地通知

35、保保证人履行行保证之义义务的规定定，关于不不当得利返返还请求权权范围的规规定等，在在格式条款款的规制上上均具有范范式作用， 31即在这些些问题上，格格式条款的的使用人不不能够作出出违反性的的规定，否否则以不生生效力论。(六)非合同法法规范的范范式作用法律规规定的实质质性基本思思想不仅体体现于任意意性的合同同法规范之之内，而且且同样体现现于合同法法之外的其其他法律领领域，从德德国判例的的发展情况况看，尤其其表现在个个人资料的的保护方面面：既然立立法者意欲欲保护公民民个人的身身份资料，那那么在相应应的格式条条款中，如如果存在传传递相对人人消极资讯讯之虞，如如关于劳动动关系终止止的消极资资讯，或者者

36、关于被判判罚支付命命令的消极极资讯，则则此种格式式条款不生生效力。 32在上世纪纪90年代代，在汽车车租赁合同同、伙伴媒媒介合同以以及通信合合同等合同同中，德国国判例更是是加强了对对传递身份份资料之格格式条款的的控制。在在隐私保护护方面，关关于相对人人表示同意意电话广告告的格式条条款，亦开开始被德国国联邦最高高法院禁止止。 333这些些情况表明明，法律规规范的范式式作用，尤尤其是任意意法规范的的范式作用用，非为固固定不变的的范畴，乃乃系随着社社会生活的的发展而发发展，这也也正是法律律规定的实实质性基本本思想之于于现实生活活的反射。三、任任意法之于于格式条款款法范式作作用的界限限与消极性性范式作

37、用用然而必必须指出的的是，任意意法之于格格式条款法法的范式作作用并不具具有无限性性，而是有有其界限，也也就是完全全可以存在在任意性合合同法规范范之“范式式”的例外外情形。例例如，在自自始不能的的情形，以以存在归责责事由为限限，债务人人应当向债债权人赔偿偿积极利益益。但在下下述情况下下，必须突突破这一范范式：一个个富有创新新精神的年年轻企业家家自己发明明了一种独独特的生产产方法，能能够生产极极其高效的的除草剂，或或者能够生生产具有全全新性能的的机器，并并且与若干干顾客订立立了相应的的合同，但但在具体安安排生产时时发现，按按照当前的的科学技术术发展水平平，这种方方法并不具具有可行性性，即无法法生产

38、出高高效的除草草剂和新机机器。撇开开应当归责责的因素不不计，在此此种情形，按按照赔偿积积极利益的的规制范式式，恰恰是是因为所允允诺的给付付在科学上上或者在技技术上不可可能完成，使使得积极利利益的赔偿偿具有了特特殊的意义义，即这里里的积极利利益将会变变得特别得得高，甚至至是异乎寻寻常得高，而而这对于债债权人而言言，已经几几乎近于是是一个意想想不到的“赠与物”。 334如此此，在给付付构成科学学或者技术术不能的情情形，在损损害赔偿问问题上，必必须脱离积积极利益赔赔偿的解决决范式，以以此使所获获得的结果果允当而合合理。又如，无无谓费用赔赔偿请求权权的范式也也不是不受受任何限制制的，同样样有其范式式界

39、限。若若以德国民民法典新债债法第2884条为例例，则债权权人可以不不请求替代代性的损害害赔偿，而而请求偿还还自己因信信赖可以获获得给付所所支出的、从正当角角度看为可可以支出的的费用，但但即使债务务人不违反反义务仍不不会达到支支出费用之之目的的，不不在此限。这一规定定在实质性性基本思想想上具有范范式作用，这这是不存在在任何疑义义的。那么么，若从其其他角度看看待，如从从赔偿数额额的角度看看待，情况况又如何?妥适的回回答应当为为：在偿还还数额的问问题上，这这一规定不不具有范式式作用，也也就是在格格式条款中中，使用人人可以对这这一规定作作出限定或或者改变。这是因为为支出费用用的多少与与当事人所所追求的

40、目目的直接相相关联：在在追求非商商业目的的的情形，如如在追求奢奢华或者豪豪华目的的的情形，“从正当角角度看为可可以支出的的费用”可可以很高，甚甚至可以非非常高，这这也正是奢奢华或者豪豪华的“制制度”意义义;而在追追求商业目目的的情形形，则适用用经济性准准则，要求求存在经济济利得性，亦亦即“从正正当角度看看为可以支支出的费用用”应当越越经济越好好，越少越越好，这与与追求非经经济目的显显然完全不不同。 35如如此，若格格式条款的的使用人在在格式条款款中进一步步地降低或或者提高所所支出的无无谓费用，那那么尚不能能够据此认认定该格式式条款不符符合法律规规定的实质质性基本思思想，也就就是尚不能能够认定其

41、其为无效。再如，合合同解除不不以应当归归责为要件件之范式同同样有其界界限：若债债务人面对对自己所有有的顾客，或或者面对自自己的多数数顾客，不不能够完成成合同中所所允诺的给给付，而按按照合同解解除权之范范式，债权权人可以逸逸行解除合合同，那么么债务人将将面临大量量的同时性性解除行为为，以至于于企业将会会因此而发发生毁灭，如如罢工、自自然灾害抑抑或营业中中断等情形形，即为如如此。在此此种情形，债债务人自然然希望排除除债权人的的解除权，因因为这属于于债务人的的正当性利利益，故在在法律上应应当为其提提供相应的的保障。 36也就是说说，在诸如如发生营业业中断，而而营业中断断又不可以以归责于债债务人的情情

42、形，在格格式条款中中，可以背背离解除权权的范式，即即虽然义务务侵害不可可以归责于于债务人，但但债权人仍仍然不能够够解除所订订立的合同同。 337至于消消极性范式式作用，也也就是任意意性合同法法规范不具具有范式作作用的情形形，则数量量甚巨，因因此无法枚枚举。这种种“众数”作用也正正是任意法法之任意性性的彰示和和体现。然然而应当指指出的是，在在现代立法法例上，不不乏将消极极性范式作作用作为范范式而加以以规制的非非理想情形形。最为典典型者为买买受人在再再履行方式式上所享有有的选择权权：在买卖卖标的物存存在瑕疵的的情形，买买受人享有有再履行的的请求权，然然则在再履履行的具体体方式上，即即系除去瑕瑕疵，

43、抑或或重新交付付一个没有有瑕疵的标标的物，选选择权由买买受人享有有，而非由由出卖人行行使。 38然然而出卖人人最能够判判断以何种种方式可以以比较可靠靠并且比较较经济地实实现无瑕疵疵这一目标标;买受人人的利益在在于获得一一个无瑕疵疵之物，而而不在于出出卖人据以以实现无瑕瑕疵目标的的方式;若若将选择权权赋予买受受人，则买买受人很可可能会选择择一种比较较昂贵的方方式，或者者选择一种种不是很符符合再履行行目的的方方式，而这这又不会给给买受人带带来任何的的利益。 39当然，这这里所称的的选择权人人应当为出出卖人，而而非为买受受人，乃系系基于一般般买卖法上上的法律规规制，而非非是基于消消费者保护护的理念，

44、因因为在后者者情形，如如在欧盟盟消费品买买卖指令的框架之之下， 40再再履行方式式的选择权权即为身为为消费者的的买受人享享有，而不不是由身为为经营者的的出卖人享享有。基于于上述认识识，若格式式条款的使使用人在格格式条款中中将再履行行方式的选选择权赋予予出卖人，而而非买受人人，则这并并不构成对对法律规定定之实质性性基本思想想的背离，应应当发生法法律效力，因因为其在格格式条款的的规制上不不具有相应应的范式作作用。 41四、结结语任意性性的合同法法规范并非非无限制地地具有任意意性，由此此决定了格格式条款法法上内容控控制的界限限，这也是是格式条款款的规制界界限，即若若格式条款款中的规定定违背诚信信原则

45、而不不适当地损损害合同相相对人的利利益，则其其不生效力力;以发生生疑义为限限，不适当当的损害利利益特别是是指格式条条款中的规规定与所背背离的法律律规定的实实质性基本本思想不相相符合。这这也就是说说，在一个个具体的情情形之下，如如果能够认认定一个格格式条款与与所背离的的法律规定定的实质性性基本思想想不相符合合，如与所所背离的损损害赔偿法法之法律规规定的实质质性基本思思想不相符符合，或者者与所背离离的解除权权法之法律律规定的实实质性基本本思想不相相符合，那那么在存有有疑义的情情形，该格格式条款不不生效力。正是这种种法律规定定之实质性性基本思想想，在合同同法规范与与格式条款款法之间建建立起了一一种互

46、动性性质的制度度关联。注释:1关于格式式条毅在民民法典体系系中的规制制位I问通通，参见卢卢诺：德德国民法专专题研究，法律出出版社五兀兀阳年版，第第154 - 1663页。2参见我国国合同法法第399条和德德国民法典典第3005条。3“让步性性规范”时时应的德文文表迷为“nachhgiebbige Normm，“处处分性规范范”对应的的德文表述述为“diispossitivve Noorm (Vgll。 K。 Iarrenz， ABgeemeinner TTeil des deuttscheen Bttlxgeerlicchen Rechhts， 2。 AAuflaage， 19722， S。2

47、7)。而我国民民法领城的的许多专业业著述常常常对这些任任意性的规规范不加区区分，而逞逞称作为任任意性规范范。4同上注，KK。 Iaarenzz书，第227页。5Vgl。 H。 Kehller， BGB Allggemeiiner Teill， 288。 Auu&ge， 20044， S。19。6“法律规规定的实质质性基本思思想”对应应的德文表表述为“wwesenntlicche GGrunddgedaankenn derr gessetzllicheen Reegeluung。7不适当的的投害利益益(unaangemmesseene BBenacchteiiliguung)亦亦包含下述述情况，

48、即即格式条欲欲中的规定定对因合同同性质所产产生的实质质性权利或或义务加以以限制，致致使合同目目的的完成成受到封碍碍(德国民民法典新债债法第3007条第22款第2项项)。其亦亦可以因格格式条款中中的规定非非为清趁并并可以理解解而产生(德国民法法典新债法法第3077条第1款款)。但由由于此两种种情况并不不构成格式式条欲法上上范式作用用的内容，故故不在本文文的讨论范范围之内。8参见德国国民法典新新债法第2281条第第4款。9Vgl。C一W。 Cannariss， Feestscchrifft fiitr PP。 Ullmer， 20033， S。10955。100中文“征引”概概念的使用用，系采王王

49、泽鉴教授授的讲法。参见王泽泽鉴：侵侵权行为法法第1册册，中国政政法大学出出版社20001年版版，第2229页。111同前注注 9，G。-W。 CCanarris书，第第10788页。122同上注注，第10081页。133合目的的性视角即即指“bllossee ZweeckmAAssiggkeittsasppektee，而正正义性视角角是指“GGereeehtiggkeittseappektee 。VVgl。 BGHZZ 41， 151， 154;54， 106， 109; 63， 238， 239。144同前注注90， C。 - W。 Ganaaris书书，第10082页。155也有学学者否认

50、合合目的性考考圣与正义义性考童的的区分意义义。此举虽虽然并非在在思考的起起点上即构构成错误，因因为合目的的性视角同同样可以在在很大程度度上影响任任意性规范范的表现形形态;但从从最后所能能够获得的的结果看待待，这是将将分量并不不相同的合合目的性考考量与正义义性考1111放到了了同一位笠笠之上，即即在加重合合目的性要要求的同时时，减轻了了规范的正正义性要求求，殊不可可取。166关于自自始不能及及其相关问问题的深入入探讨，参参见卢诺、杜景林：自始不不能责任的的学理建构构，法法学研究20066年第3期期。177Vgll。 C一一W。 CCanarris， Fetsschriift ffur AA。 H

51、eeldriich， 20055， S。 18ff。188自始不不能情形应应当赔偿积积极利益这这一规定之之于格式条条款法的范范式作用，绝绝非通俗而而简单的法法律认识。德国债法法改革委员员会在其最后报告告中尚认认为，应当当依照缔约约过失的规规则赔偿消消极利益而而不是积极极利益，就就能够充分分地说明这这一点(VV91。BBundeesminnisteeriumm derr Jusstiz ( Hrrg。，AAbschhlumbbericcht dder KKonunnissiion zzut VVberaarheiitungg dess Schhuldrrechtts， 11992， S。 114

52、6)。在这一问问题上，被被誉为德国国新债法之之父的乌尔尔里希胡胡贝尔(UUbiehh Hubber)教教授亦认为为应当赔偿偿消极利益益，而不是是赔偿积极极利益(VVgl。 U。 HHuberr，Leiistunngeetturunngen， Bandd 1， 19999， 5。538)199同前注注 9，C-WW。Cannariss书，第11092页页。200在德国国债法委员员会提出的的草案中，原原本规定的的不是费用用偿还，而而是损害赔赔偿。作出出此种语言言变动的意意义在于，并并不是所有有的消极利利益都能够够得到赔偿偿，而仅是是限于那些些所谓的落落空费用。否则，债债务人的义义务俊害将将会使债权权人获得额额外的利益益，如债权权人可以主主张若非信信赖此项行行为，自己己完全可以以进行另外外一项交易易行为，从从而可以低低价在一个个第三人那那里取得相相同的标的的物。而此此一种类的的幸运情形形显然不应应当被洒盖盖在费用偿偿还谕求权权的范围之之内。211同前注注 9，C-WW。Cannariss书，第11090页页。222放弃应应当归责的的要件，不不意味着当当事人可以以以减枉的的条件解除除合同。这这种放弃仅仅系基于下下述认识，即即合同关系系障碍上的的过错并不不构成评价价合同是否否应当得以以继续维系系的合适准准则，因为为其不能够