北京市律师协会律师培训讲座文稿

1、北京市律师协会律师培训讲座文稿（全）公司法最新资本制度的修订和公司控制权律师实务我们探讨研究的是公司控制权以及在 公司法 新的资本制度实行之后对司法实践实际案例的影响。大家都清楚在2006 年 1 月 1 日施行的公司法是 219 条，新修订的公司法 ， 2014 年 3 月 1 日施行公司法是218 条，其中有一条被删掉了，这条是2006 年公司法的第 29 条，删掉的是关于公司验资的条款，所以， 现在注册公司不需要验资了，就像美国人一样，用一个地下车库就可以注册一家公司了。这次资本之都修订后， 注册公司最低的资本额可以是0 元吗？例如上一阶段某地出现了这样一个案例， 工商局发了一个关于0

2、元注册资本的营业执照，有人认为工商局错了，工商局就是不改正，闹得至今也没有结果。公司法新的资本制度的修订， 究竟改变了资本制度里什么核心的东西？例如我们国家实行的是法定资本制， 这次修订是不是已经把法定资本制性质该掉了？例如法定资本制项下公司法第 29 条验资的最核心的内容， 就是你公司的实出资本应实际等于或至少在5 年内等于认缴资本（注册资本） ，现在一个客观的现象是，由原来的一定年限内必须缴， 改变成了现在的只认不缴， 如果你在章程或者投资协议没有规定股东的具体认缴期限，例如现在注册一家公司，注册资金是当是 100 亿， 这叫法定资本制的资本确定原则， 既法定资本制的核心原则。什么是资本确

3、定，注册资本是100 亿，股东认缴资本也必须是100 亿，即注册资本和认缴资本是相等的。那么，在这种状态下，注册公司时， 国家要求股东们至少实际出资是多少呢？认缴了的资本什么时候出， 股东根据私下协商， 根据他的决定可以在一定期限内分期缴，也可以在未来十年、二十年再缴，或者股东没有约定认缴期限，最终或者是一百年之后缴， 股东们可能都过世了， 公司剩余的认缴资本金还没有缴，注册资本为 100 亿，但实缴资本为 0 元，这种“空壳公司”事实的出现，是不是已经损害了公司债权人的利益？原来我们国家维持认缴资本和注册资本实际相等的现状。 现在注册资本确定了， 但公司法最新资本制度修订后， 这种确定成了虚

4、拟的确定，公司法并没有要求股东按时的来缴认缴出资。据统计， 目前中国已设立注册资本金为 100 亿元的大型公司， 大概有 110 多家，特别是浙江、南方那边的，这类公司拿到注册资本金为 100 个亿营业执照， 此时该公司股东的最少出资额可以是多少啊？根据公司法 第二十六条的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额， 因此成立一个公司， 要有公司章程中规定的股东认缴的出资额， 这就是说股东认缴的资本不可能是 0 元，至少应当是0 以上的数字，常规来看是1 元起步，但实际出资却可以是0 元。根据公司法规定，公司注册资本为 100 亿，认缴资本也是 100 亿，但实收资

5、本可以是0 元。100 个亿的注册资本的公司，营业执照是如何显示的。根据以前的公司法 ，这里还有一个注册资本，例如 100 个亿，后面有括弧写着实缴资本是多少钱， 例如 1 元， 后边说两年或者五年内缴清剩下的部分。新的制度颁布之后营业执照名称没有变、法定代表人没变，注册资本没有变， 仍然是 100 亿， 实收资本在营业执照中体现吗？已经删掉了，看不到实收资本。这个公司究竟有多少钱，有多少资产，暨实收资本， 从营业执照上看不到。 从哪里能看到实收资本？一个公司成立了，注册资本100 个亿，股东只缴了 1 元，营业执照已经不显示实收资本， 在登记机关报表中也不体现实收资本， 章程中必须体现注册资

6、本和认缴资本， 也不体现实收资本，实收资本在哪里能体现？在公司账册中可以见到实收资本，公司的账册要记录的是实收资本，例如一个公司营业执照是 100个亿， 实际认缴资本也是100亿， 实收资本虽然从营业执照看不到， 例如股东只出 1 元， 账册记入实收资本1 元，公司资产是多少？是1 元，因为它的实收资本就是1 元，所以它的资产就是1 元，在目前到这个阶段是1 元。此时， 一个社会现象就出现了， 这个营业执照有100 亿注册资本的公司， 实际资产只是1 元， 公司老总拿着这个营业执照租了很大面积的办公场所后，就和别人开始做生意了，假装公司实力很大，需要做一艘轮船，可能是大量用钢材，您先卖给我一千

7、万元的钢材，于是双方缔结了合约了， 规定一年后这一千万支付给卖钢材的债权人。 这批钢材可能没有入公司跑到造船企业， 这个公司账仍然是 1 元， 一年后债权人索要债务，说要还给我一千万，但公司没有钱，只是 100 个亿虚的营业执照和账面上有1 元钱， 这个时候律师应当如何来维护债权人的利益？这次资本制度的修订， 是不是夸大了营业执照的额度， 损害了债权人的利益？因为债权人很难看到公司真正的实力， 这种情况下作为债权人，或者作为交易人很难看到公司的财务报表。在以前的时候，公司法第 33 条（修订之后的 32 条）关于公司股东名册的规定，第一项股东名称、编号、比例及股东的实际出资额，修订之后是不是在

8、股东名册上还有实际出资额？修订之后仍然有。 但不同点， 在修订之前关于股东的实际出资额要向工商登记部门去登记， 体现在登记的报表和登记的股东名册中，修订之后，第 32 条删除了关于股东名册中实收出资额到工商部门登记这一项。虽然股东名册中有实收资本额， 但登记的时候也不需要去登记了， 在营业执照中也隐去了关于实收资本这一个条款， 似乎国家都帮着公司股东掩饰实际出资额， 通过章程看不到实际出资额，你想看股东名册，常规也不这么做，公司不给你看， 交易双方之间一般看不到对方的名册， 甚至有的公司也没有股东名册。在这种格局下，营业执照看不到实收资本、股东名册很难轻易看到， 原来能在工商部门登记报表中关于

9、股东名册一种信息中能看到实际出资额， 现在也看不到了， 那么国家是不是你对债权人的保护力度降低了标准？例如刚才说的这个案子，公司有1000 万的债务，债权人主张债权了， 作为律师该如何代理债权人保护这笔债权。 你作为债权人的代理人通过法院， 由债权人作为原告， 注册资本为 100 亿的债务公司作为被告，原告起诉后胜诉，案件进入执行程序，法官说：公司账上就1 元钱，没有钱。那债权人能不能依据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行 ）第 80 条“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注 册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人 ，在注册资金不

10、实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任” ，把股东作为被申请人拉到执行案子中来，直接执行股东？第二个，可不可以依据公司法解释三的第 13 条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的， 人民法院应予支持； 未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任， 其他债权人提出相同请求的， 人民法院不予支持” ，可不可以根据股东认了注册资本，但还没有缴纳的现状，要求出资人承担补充赔偿责任？首先第一个，根据第 80 条的规定， 如果把股东作为被执行人拉到执行程序中来是不是违反了一定的程序， 因为如何在执行程序中认定这个

11、股东是虚假出资或者抽逃出资？即使是他真的虚假出资或者抽逃出资，没有经过审判程序就可以认定吗？你在程序上是不是存在错误？既然是错误的， 如果是错误的执行过程中是不是有损害股东权益的地方，你执行庭可以用执行决定或者执行的认定书就可以认定他已经是抽逃了出资或者虚假出资吗？势必要有一个审判的程序。 所以由于以前的一些执行混乱的一些问题，根据第 80 条把股东权益损害了，于是引发了公司法解释三第 13 条的的出台，该条规定了第二款股东赔偿责任的实现程序，抽逃或者虚假出资认定要经过一个审判程序， 以债权人作为原告， 抽逃人作为被告，确认他抽逃，确认之后进入执行程序，这是对原来有的法院依据第 80 条，直接

12、通过执行程序确认一个股东虚假或者抽逃出资给予程序补救， 那么这个时候你能不能依据这两个条款规定的程序， 把股东追进来？那能不能在这种法定资本制度下， 没有确定或者无法确定他存在着虚假出资或者抽逃出资的情况下把他追进来， 也就是说可不可以，把新资本制度下只认不缴认定为虚假出资或抽逃出资？理由是，他认缴了100个亿，基于这种信任，赵权人去跟他做生意，反而吃了亏，反而100 个亿针对的资产只是1 元。现在公司法新的资本制度修订了， 资本制度改成了 “只认不缴” ，这是法定的，叫法定资本制，所说的法定资本制，就是法律规定应当按照这种资本制度去认缴和出资，不存在虚假或抽逃问题。这个案件具有代表性，具有普

13、遍性，如何保护债权人的权益，这是一个非常现实的问题。那么如果保护不了， 就在客观上应当是存在着损害债权人权益的情况，因为各种你能得到的信息都被堵塞了： （ 1）可以无限期不缴纳认缴资本； （ 2）营业执照没有实缴资本；（ 3 ）账册、股东名册是公司的秘密文件不可被看到，工商登记文件中也不登记实收资本；（ 4）现的公示登记系统，登记内容在多大程度是真实的，公示及时不及时，是国家赋予公司的一个私权利，你可以在公示系统中看到股东实出额， 但这里的信息很难确定它是真实或者及时的， 或者在你做生意的时候是真实的。所以在这种大格局下，怎么样保护债权人的权益，是不是公司法资本制度的修订，出现了大的法律漏洞？

14、要解决前述问题，我们还不能单纯的来看公司法的规定。根据公司法的第三条规定，有限责任公司用其资产对债权人全部债务承担无限责任，股东以其认缴出资额对公司的债务承担他认缴出资那部分的有限责任。 那么这里边只规定了承担责任的范围， 没有规定承担责任的期限。公司好说了，现在有资产立刻可以承担责任，但对于股东来说， 以其认缴的出资额对公司的债务承担责任， 那么他认交的出资额是100 个亿， 但国家规定他有权只认不缴纳， 何时承担这个责任？可以强制他承担吗？不可以。但综合来看中国的体系， 除了公司法还有别的法在起作用， 例如我国的破产法第 35 条就规定了：如果一个公司走到破产清算程序， 那么股东所认缴的出

15、资额不论是否到期， 这里指的到期可以是股东章程中约定的出资期限， 不论有没有这样约定， 或者无限期的约定都视为你立刻到期。 到期的最终的结果就是你要认缴， 就不要按照你原来期限去缴， 也不要按照你没有期限的时候只认不缴， 都视为你到期， 这个时候只要你认了你的责任就来了。 股东就要把他应当缴的那部分财产和他的私人财产相剥离， 原来是私人财产， 例如存款、 楼房，区别于公司资产的那部分资产。但一旦他的公司走到了破产清算程序， 破产申请被法院受理立案了， 那么股东应当认缴的期限立刻到期，股东必须拿自己的钱，只要你有私人财产、有钱，就要补足认缴未缴的那部分资本，作为公司财产对外承担债务。所以从这种格

16、局上看， 破产法解决了公司法不能解决的 问题。根据我们的实践中，这次资本制度改革直接的影响就是，以后关 于破产清算程序可能会越来越多。 在你代理过程中，原来你作为债权 人的律师，你去起诉了，赢了，提起这个诉的程序是否得当，是第一 步要考虑的。起诉之后公司没有钱还，此时也不能追股东，还得提起 另外再提一个破产还债程序。刚开始你摸不着他底，看不到他缴的多 少钱的时候，是不是要先提一个破产清算的程序， 在这个程序中来解 决债务人还债的情况。第一，如果你提的起诉程序，破产立案后，这 个债的诉讼程序最终还会被破产清算所吸收； 当一个破产清算程序被 提起了之后，这里也有问题，法院受理后，法官让债务人提缴关

17、于他 能够偿还债务的资产证明，当债务人拿出了资产证明或资产担保， 这 个破产程序是不是要被驳回。如果提起了破产还债程序，到法院已经 递上去这些文书了，法官已经受理了，受理之后法院让对方提交各种 财产的证明，对方可能就把他一笔钱，例如欠你一千万，账面上有一 元，他从自己账户打到公司一笔钱，例如一千万，证明这个公司有清 偿能力，这个时候这个程序该如何走，是终止，终结破产清算程序， 还是这一千万刚到账的钱要还给你后才终止破产程序，这里还是有争 议的。如果你通过起诉一个破产还债程序，法院也受理了，受理后债 务方就把钱打到公司上了，这个时候法院是不是就不能立案了， 因为 不够破产清算的条件，还是法院要求

18、债务人把债还了才宣告不予受理 债权人提起的破产程序，或是法院继续把案子立上，之后再终结这个 程序，这里边是有争议的。常规理论是， 法院有权先终止这个案子， 因为债务人股东进一步实出资本后， 公司就不够破产立案的条件。 在法院驳回破产程序立案 申请之前， 债权人可立即提起一个债的诉讼程序和保全申请， 申请法院封掉刚实缴的资本金用来还债， 或者经过法院建议双方和解公司把钱直接还了。破产还债程序虽然它没有立案， 但已经受理的情况下， 股东实际出资已经到账了， 这个时候不应当立案， 法院有没有权利把这一千万扣住还债，还有待于进一步研究。这里涉及到一个关于资本制度修订的一个核心问题， 原来公司注册资本

19、100 个亿， 两年内或者五年内 100 亿缴清了， 注册资本和认缴资本、 实收资本在一定年限上必须一致， 例如最长期限五年都是都相等，假设五年后如果公司再增加资本，例如再增加 1 元人民币，注册资本变成 100亿零 1 元， 这个时候公司应当到工商部门做增资的程序，经过召开股东会、作决议、修改章程、到工商部门变更注册资本，这个是资本三原则中的资本不变原则，因为公司资本变了。现在如果你们设立的公司注册资金是100 个亿， 你们第一次认缴是 1 元，后续的如果你再认缴，例如你有一千万，把这一千万再增加到公司资本里边去，需要走资本不变的原则到工商局变更登记吗？这个时候就不需要了， 就不需要去变更登

20、记了， 因为它没有触动资本不变原则， 只不过是在100个亿认缴额度内把这100个亿要添上，资本一直维持在100 亿， 注册资本和认缴资本都没有变化， 没有使认缴资本多与注册资本，所以它没有触动资本不变的原则。现在只认不缴的改革措施， 导致公司资本实际上是不恒定的， 随着实收资本的增加， 公司资产的实际值在增加， 公司偿债能力在增强，资本由不恒定逐渐在向恒定靠拢。 但如果你增资超过了注册资本， 仍然要走资本变更的程序。那么资本制度修订后， 现在如何去增加实收资本？例如在100 个亿认缴资本额度内你要再实际出资一千万，原来时候要有29 条的验资报告，货币出资要验资，非货币出资要评估（现在根据17

21、条仍然要评估） ，但原验资评估和现在的评估是不同的，现在不需要按照 29条验资， 只要把你这一千万打到公司的账上去， 公司给你出具出资证明记载在股东名册就可以了。如果你把钱打到了公司， 公司的实际控制人或者内部控制人不给你出具出资证明书怎么办， 是不是你这笔钱就不是出资 （作为股东有可能你是借款的形式借给公司）？如果打钱的用途上写上“出资” ，即使公司不给你出资证明， 你也可以以股东的身份起诉公司， 要求公司给你出资证明， 把你的名称和你的出资份额记载在股东名册， 所以现在这种出资相对就简化了。 这也是为什么现今注册资本100 个亿公司频现的一个直接原因。我举一个比较现实的例子。 这种只认不缴

22、的资本制度， 对现实案件有什么样的影响？例如一个公司想在香港上市，他第一件很重要的事情是引进资本，资本具有两个特性，一个叫逐利，一个是贪婪。逐利如何满足？你是一个投资公司代理人要对另外一个公司进行投资， 投资公司老板是很担心的，他想：我这笔钱投出去能不能赚到钱？第一个能不能保 本，能不能赚到利润。第二个能赚到多大利润。所以，下一步常规的 程序就要做投资尽职调查，包括财务方面的、法律方面的，方方面面 的尽职调查。但这种调查作为律师从法律角度你认为它没有法律的障 碍了，或者尽量减小损失做到了尽职，没有诉讼了，各方面不会带来 其它的损失。但在这种情况下你能保证这笔投资一定能盈利吗？可能 投资公司通过

23、其它的途径，例如财务公司对这个公司的财务状况进行 调查，顾问公司对这个公司的前景进行调查， 但这种调查能不能确保 这个公司一定能够在投资过程中盈利，能不能摸清这个老板未来的心 理走向，能不能知道这个市场未来的大趋势， 能不能清楚知道这个经 济环境的大趋势及国家政策的大趋势，例如在互联网行业或物流行 业，能不能通过尽职调查就能确保一定能够回本， 逐利？有句俗话叫 买的永远没有卖的精，你作为投资人不可能比企业实际创始人、经营 者更了解这个企业。那么，很多投资做得好的人看被投资人的管理团 队，但你能确保这个团队的稳定性吗？你能保证团队一直是团结的、 甚至能保证团队成员的心理状态不变化吗？这些都是投资

24、不确定的 因素，不确定就是投资的风险。如何保证资本的逐利性？资本要保证它的逐利性， 就要通过特殊 的办法来实现，而不是通过常规的尽职调查。这里边有一个“对赌条款”概念。究其出现的深层次的原因，对 赌的深层次原因是投资人不能够掌控投出去的钱能一定回本并并盈投资人作完尽职调查后并不能完全控制这个风险， 必须要风险转 嫁，确保投资风险最低。最好的尽职调查，不是这些财务的、法律或者一些其它方面的细节的调查， 而是通过对赌协议把风险转嫁给其他的人，旱涝保收，要签订保底条款。例如向一个公司投资， 投资人要跟容资公司签定协议， 在协议中条款约定如果公司你不能达到给投资人还本回利的目的 （例如在一定年限不能够

25、给投资人创造一定利润） ，那么要有人赔偿投资人，换句话说， 只要你公司资产够赔偿我的就行了， 公司赚不赚钱我并不刻意关心，赚了更好，不赚我也不担心，只要你赔偿条款是有效的，能给我赔偿，我旱涝保收，只要我钱投出来就能拿到本和利，就实现了逐利性。但如何能够保障逐利性， 在不能控制风险情况下要签订一系列的对赌条款。例如股权的稀释条款、股权赔偿条款、资产的赔偿、货币的赔偿，或者综合一系列赔偿的条款。对赌这里有一个特殊案子 （ 本案具体内容不指任何公司或个人，如有相同纯属巧合） 。这个案子是最高人民法院再审的案子，上了公报。 这个案子是投资公司要向融资公司投资两千万作为投资款， 约定在两年内融资公司要挣

26、两千万的利润， 如果两年内达不到两千万的利润，融资公司要赔偿投资公司两千万，大股东要承担保证赔偿责任。这是一个对赌协议， 是三方的对赌协议， 即投资公司、 融资公司、融资公司的大股东。在两年后融资公司没有盈利， 达不到对赌条款中的条件。 这时候对赌条款生效， 投资人认为融资公司上市失败， 认为还是把本金拿回来，融资公司再赔偿它两千万，就可以再投到别的公司。所以投资公司到中院起诉了融资公司，请求是赔偿两千万。一审法院审理完全驳回了原告的诉讼请求，他根据是两个理由，第一个， 根据我国的民法有若干问题的意见这样一个司法解释， 说这种只保证投资人只赚不赔的条款叫保底条款， 保底条款是违反了我国金融制度

27、的，暨是形式上是一种投资，实质是一种借贷，违反了金融法规规定是无效的；第二个，依据公司法第 20 条规定，暨股东损害公司的利益，损害债权人的利益，损害其他股东利益，公司法是禁止的，不得这么做，紧接着公司法第 21 条，如果公司的决议违反了法律的规定， 它是无效的。 结合这两点就认定你这种投资名义是投资，实际是借贷，而且你损害了公司其他小股东的利益。大股东确定了跟人签对赌协议，虽然你做了决议，但小股东没同意、债权人没同意，你赔偿的有债权人、小股东的钱，同时损害了公司的利益，至于什么债权人，损害多少，不在法院考察范围内。所以一审法院根据这些理由，确认这个对赌协议是无效的。在客观上，一审法院就堵住了

28、投资人防控风险、投资盈利之路，资本市场这条资金流动之路被卡住。公司法里公司有两个特性，一个公司的稳定性，例外一个公司资本的流通性。现在第二个特性不存在，你宣告了对赌条款无效， 资本没法投资了，完全凭市场、尽职调查是不可的，很难达到还本逐利， 这种情况下就堵住了投资市场， 资本流通性就被堵了， 公司的 “血液流通”就被堵了。投资人就上诉了，上诉到高院。高院审判和一审不同，也是根据上面提到的两个理由（ 20 条是不是强制性的规定，最高法有争议，行内也是有争议） 。例如，根据合同法解释说，如果一个合同违反了法律、 行政法规强制性的规定， 这个条款或者这个合同才是无效。什么是强制性规定？往往是有后赘的

29、， “如果你这么做，这个合同是无效的” ，它有“无效”两个字后缀。如果没有的，例如不经股东大会表决同意，公司不可以给股东进行担保，种担保是有效或者无效，能不能依据这个不得条款就可以确认无效， 这里还有待探讨， 可能就是有效的，只不过谁做了要赔偿而已。所以， 高院也根据第 20 条、 21 条确认这个对赌无效， 21 条规定，决议的内容违反了法律的规定， 这样是无效的。 例如投资人用两千万中四百万买了3.85%股权，剩下1600 万转换成了资本公积金了，做这个增资决议，而且有赔偿性对赌条款，损害了公司、其他股东、债权人的权益，违反 20 条、 21 条规定，这个决议是无效的，决议无效直接导致你后

30、来对赌协议也是无效的， 双向无效， 整个整体都是无效的。二审法院也判决了依据这两个理由有一个判决，但是跟一审不同。它确认了你买400 万元股权是有效的，这个是股东身份的确定，这部分应当是有效的。紧接着高院认为 1600 万 转化成了资本公积金， 因为里面有保底条款， 是一种借贷行为， 违反了金融法规的规定，这部分是无效的。 无效怎么办？高法判决这1600 万要返还给投资人。大家来看，如果按照二审判决，整个资本市场能拿回投资本金， 但是能实现了盈利吗？远远没有达到资本要盈利的目的。 所以投资人申请了再审（现在规定申请再审是六个月，过期不候） 。最高院对这个案件进行了提审， 提审和发回重审是不同的

31、， 据行内的一些情况，例如一个案件审查审完了之后，申请最高院再审，往往 10-20%的案件能够给受理，被受理案件中有30%左右能给你立案，在立案之后，大部分案件要发回高院重审，有10%左右的立案案件最高院要提审。 提审代表着最高院认为这个案件可能是错的， 几乎要改判了。例如辽宁曾经审一个案件， 刑事案件， 高级法院法官说这个案件审判结果是经得起历史考验的。刚说完不久，一周左右，最高院就要提审这个案件， 提审之后直接把这个案件改判了， 由原来的刑事死刑缓刑判成立刻死刑执行。 往往是有的律师说， 我能把你案件发回重审，要拿律师费 100 万。但现在我们知道，发回去是不保结果的。我们遇到一些什么样的

32、案件呢？一个案件最高院受理了，立案了，之后发回到高院，高院要继续发回到原来的中级人民法院去审，这等于一定程度上就可能判了这个案件又是“死刑” ，根本改的可能性不大。 一般发回并不代表一定是能够给你要翻案的。 我们现在讲的这个对赌案，最高院就提审了。提审之后，最高院根据一审二审，三审下判的理由都没有变， 但最高院的判决是截然不同的， 为资本开了一条路，它判的是引入了两个学说，一个叫公司说，一个叫合同说。公司说就说你公司之间， 例如公司和股东之间所签订的这类协议， 受公司法约束，叫公司说；合同说就是平等主体之间，例如两个股 东之间，不涉及到公司的，受合同法的约束，叫合同说。它的判决第一个， 投资人

33、和公司所签订的对赌部分， 损害公司利益，对公司来讲是无效的。 但根据合同说，大股东承诺给投资人的保底责任，按照合同法处理是有效的。如果投资公司再签订对赌条款的时候， 一定不要跟公司来签， 不要损害公司的权益，不要损害债权人、小股东的权益，投资人要充分去损害大股东的权益，或者担保人的权益，这个是不被禁止的，操作上要符合金融法规的规定，例如 1600 万变成公积金合不合法，违不违法会计法的规定，这个律师仍然要慎重处理。保证责任是有效的。最高院就给资本投资指了一条路，尽可能和平等的合同主体去签对赌， 而不是损害公司的权益。 例如公司找一个担保公司或者大股东的股权给投资公司稀释，这样平等主体之间的是有

34、效的。所以我们讲一个公司要上市， 为什么要签订对赌条款， 为什么会有对赌条款， 深层次的原因是什么？资本的逐利性导致了他愿意投要上市的公司，但反过来讲， 这个要上市公司的创始人担心什么，他恐惧的是什么？一个公司风风火火做了 10 年， 把这公司搞成连锁加盟，突然要上市了，可能在香港或者美国上市，国际资本大鳄处处都是，虎视眈眈看着你公司的控制权，想要夺你这公司，例如某照明公司，它引进了资本，后来产生了矛盾，资本把董事长踢出董事会，被踢出者后来又根据一些其它对他有利的因素， 及对资产的控制权， 又回到了董事会， 他控制着销售渠道， 这个过程就是在争夺公司实际控制权。创始人非常担心的是上市之后公司控

35、制权的丧失， 马云不说说， 给我多少资本都行，你就别拿我控制权，我是不能放权的。所以企业创始人最恐惧的就是公司控制权的遗失。 为什么控制权会遗失？我之前讲了公司两个特性，一个稳定性，一个资本流动性。当上市之后，例如这个公司创始人， 原来股权比例为个人99%， 那 1%是其它关联的创始人，全是他们自己的。上市前引入资本，就会产生股权结构的变动。理论上原来是99%，现在股权结构变化了，变成了创始人40%，资本40%，社会公众20%，原来创始人是百分之百的或者99%的股权，他的控制权或者表决权是多少？是百分之百。 引进资本之后， 创始人表决权是多少？举一个例子，例如一个公司有两个股东，一个是A, 一

36、个是B, A是51%勺股权，B是49%勺股权，A是多少决策权？是百分之 百，B是0。A是多少的分红权或者现金流权，51%100万也只能分到 51 万。 B 是 49 的分红权。因为 B 没有决定权， A 有决定权， A忙于这公司全部事务，因为 B说不上话，B每天在茶馆里喝茶打牌过非常悠闲的生活，A 就天天忙于公司事务进行决策，累得不行。到年终公司赚了 100万，大家想想谁划算？B非常划算，他什么也不干就能拿到 49 万。这个情况下 B 最划算，事实是不是这样？ B 到年终找到会计说，公司盈利 100 万我要拿走49 万分红，财务说你找老板说吧。A有没有权利拒绝分红？如果 A拒绝分红，B是不是可

37、以到法院起诉他，如果章程中没有任何特殊规定。股东有什么样的权利：有三项权利，第一项获得收益权，这个符合全球的公司价值理论，暨股东利益最大化，全球通用的； 第二项权利是决策权；第三项选择管理者的权利，中国公司法叫选择董事的权利。首当其冲放在第一位的 就是获得收益的权利，如果章程中没有特殊关于分红的决定， B 有没有权要求分红？常规是有权的 , 他可以到法院起诉公司要求分红，因为你可以分了，为什么不分?但是 ,A 说：可以分，但是分红之前要做另一个决策决定，咱俩议一个议题，我要跟C公司做一笔交易，从C公司买100棵树，一万块钱一棵，要把我们园林绿化之下。B反对，A 赞成，做了这样一个决定， B 不

38、服打到法院，法院判谁败诉？ B 败 诉。 因为决策权是A 的， 经营优先于分红， 在你没有特殊规定情况下，不是说A做决议不分，而是A做决议要经营，经营在先，那么没红可 分了，现在做完100万决议之后把钱支付给C公司。B一分钱没有得 到。但这个100万跑到C公司里面去了，C有可能是A的关联企业， 这叫关联交易。关联交易有一种套利性，就损害小股东的利益，为什么上市之前证监会都要要求公司披露有无关联交易， 可以有， 但你不能损害公司或者债权人、 其他股东的利益， 这种情况目前已经完全损坏了 B的利益。那么在C里边，C就做出决议了说今年我们分红，今 年我们挣了 80万我们分红，这80万就是从A公司来的

39、，在C这边分， 实际上在C和A可能有千丝万缕的关系，最终都分到 A腰包里去了， B 一分钱没拿到， A 拿到了真正的利润。这就是大股东损害小股东做关联交易的一个实例。 所以当股权结构变化的时候， 那么我们说这个公司要上市，40%的股权，40%的股权，20%的股权，这样股权结构，创始人已经没有决定权了， 由原来决定权已经失去了， 但他有否决权，因为他大于常规三分之一的表决权数。A有否决权，B也没有决定权，这个公司资本也没有决定权， 社会公众股既没否决和决议权， 没什么权利，但常规一般有限责任公司中，例如这样一个股权结构谁有权利？ C最有权利，因为他倾向于谁谁说了算，这个时候C股票最值钱,往往要买

40、他的股票决定权， 这也是控制权交易的一种， 代理权争夺或许要花钱买投票权。那么创始人没有决定权， 资本没有决定权， 社会公众都没有决定权，创始人和资本有否决权，但谁能拉拢社会公众谁就有决定权。创始人失去了对公司的决定权， 这是他最痛苦的事情。 他原来一直自己说了算，他的经营，他的一些方针，他的一些策略都可能在这个公司上市之后不能够实现。 因为资本一反对就实现不了， 创始人只能反对别人，不能做出决策，这跟他初衷不吻合的，如果实际控制人真的变化了， 和我们国家上市的一些理论也是不吻合的。 例如你在上市之前要求实际控制人三年内连续没有变化，这是在满足一个公司的稳定性。 因为你实际控制人如果经常变化，

41、 说明可能实际控制人利用这个公司搞资本运营，或者资本运作，在掏空公司钱财之后跑掉了，留下一个空壳， 实际控制人跟公司捆绑在一起。 再者实际创始人对公司更了解， 一手创造起来的企业更了解它的战略， 更了解它的发展和更了解它的经营，是不允许你跑的。创始人也不想跑，但客观上讲由于股权分散，例如英美法系的，占百分之五六，甚至1%都是大股东，往往有的时候个人或者公司占1%都是大股东。它改变不了股权分散的现实， 那怎么办？创始人非常揪心的事情就是我失去了对公司的控制权，我要资本没什么用，我说了不算了。所以创始人非常担心失去公司控制权，但又必须让资本流动过来， 客观上讲股权结构一定是变化的， 如何保证既能够

42、把资本引进来，又能够掌握住控制权，这是长期的课题。我国为什么一些大型企业，国有企业60%股权都控制在国有的控制人中，它不去分散，一分散没有法律基础支持他控制这个公司， 谁的股权多谁就能决定。 国企一旦把股权分散出去就不是国有企业控股了， 上市之后也不成为私有企业了。 所以国企这种情况下必须牢牢控制一个大股， 因为国企的稳定性就妨碍了它的资本流通性， 两个矛盾， 但我们的法定资本制现在没有解决这个问题。英美的授权资本制是不是解决了这个问题？在法定资本制项下， 认缴资本和注册资本应当是相同的， 根据 公司法的第23 条，公司成立的实质就是你要有股东认缴的出资额，26 条规定，要有公司章程中规定的股

43、东认缴的出资额，这种认缴的出资额和注册资本额是相等的， 法定资本制第一个大特点就是你注册资本和认缴资本是相等的。 那么例如一个香港的公司或者一个英国的公司或者一个美国的公司，他的注册资本和他的认缴资本是不是相等？是大于、 小于还是一定要等于？往往这些公司它的注册资本是大于它实际认缴资本，不能小于，至少是等于，大于或者等于。这种情况下注册资本要大于或者等于认缴资本， 暨你股东可以不认缴注册资本那么多的资本，章程中如果注册资本是100 个亿，你可以认缴50个亿，剩下了一部分没有主的资本，在中国可以出现这种情况下一吗？注册资本是100 亿，股东只认缴了 50 个亿，工商局也给变更登记了，这个叫虚假出

44、资，出资不实，蒙混了工商部门的审查，虽然他审查过来给你发营业执照了， 100 个亿的，但你认缴资本额和注册资本不等，这是违法的，虚假出资要补足的，少认缴上要即刻补足，但在英美法系中是可以的，你的注册资本100 个亿，认缴资本可以是50 个亿。这是第一个法定资本制和授权资本制核心的区别。 注册资本和认缴资本是相等的。那法定资本是相等，授权资本是不等的，不等剩余那部分怎么办？暨第二个核心的区别， 授权资本制和法定资本制核心区别，他把这部分资本授权给董事会，由董事会去发行，去找出资人来缴，这叫授权资资本制。那么法定资本制和授权资本制对现实公司有什么影响？例如接着讲刚才讲的电器公司在香港要上市， 它引

45、入了资本之后， 股权结构必然要变化， 资本进来之后要真金白银往里投钱的， 要稀释创始人的股份，公司钱多了，创始人股份少了，所以它必须根据授权资本制来进行授权， 来满足公司的两个特性， 一个叫稳定性， 实际控制人不变，一个是资本的流通性， 像海绵一样把社会资本尽可能多的吸进这个公司。 最终目的是既要保证创始人掌控对公司的控制权， 又要尽可能稀释股权，获取更多融资。如何去做？只有授权资本制才能解决这个问题。 第一原来的股东会， 股权结构是40%、 40%、 20%， 在这个层面创始人是没有决定权的，他一个方针是不得以贯彻执行的。 那么他通过章程把股东会要做的一些事情， 例如资本的发行这类事情充分授

46、权给董事会， 在美国标准公 司法中，美国律师协会制定的公司法和特拉华州的公司法中 都有这样一条规定，叫如果公司的章程对公司董事会的权利没有限 定， 那么公司的全部权利归董事会。 大家现在想想公司权利机构谁股东会还是董事会？它仍然是股东会， 只不过这是一种法定的授权。 所以这种法定授权把关于资本的一些制度也授权给董事会， 其它决策的权限也授权给董事会， 董事会在执行授权的任务。 那么再看英国关于这样一个结构的法律规定，英国规定比较有趣，他说董事会，例如英国 2006 年公司法规定，董事会行为都是无效的，这是一个前缀，但是公司的章程和公司的股东大会给他授权的除外。 他不是采取中国大陆的列举式的模式

47、，美国排除式，英国你这个权利都不是你的，除非给你授权， 是授权式。 中国就是有一种列举式的， 美国是充分排除，你不排除董事会的权利，权利都是他的。英国的你权利都不是你的，除非给你授权， 中国有一种列举式的， 例如公司法中股东会的权利有1、2项，最后一项是章程规定的“其它”权利；董事会权利有1、2项，最后一项是章程规定的“其它”权利；还有经理的权利，经理有两项特殊的，一项制定部门规章，一项执行权利，经理权项还有一个后缀， 章程中 “另有” 规定的从其规定， 股东会叫其它的规定，董事会叫其它规定，经理叫另有规定。我举个案例，这个案例在北京律协还讨论了， 说一个上市公司一个经理发了一个红头文件， 是

48、要给大股东进行定向增发， 就向公司董事会出具了， 公司董事会就要执行这个文件，其它小股东不干了，就要求公司撤销这个决定，说经理是无权利这么做的，就起诉到法院。法院判决公司胜诉了，要求撤销决定的小股东败诉了。 经理有这个权利， 法院根据什么得出的结论呢？根据公司的章程，章程上规定了授权经理在一定的条件下赋予他定向 增发的权利，一定的份额，一定的时间段，一定的条件，有定向增发 的权利。那么证监会依据法院这个判决，就确认决定有效，所以章程“另有”规定是对经理的一个更宽泛的授权。 回想法官在审理这个案 子的时候，可能他研究的越深，对公司法研究的越深，他可能越不敢 轻易判，因为他要用他自由裁量权去判，他

49、研究不是深，或者根据法 条来推断“另”和“其它” 一定是有区别的，上两款说的都是其它， 这款说的是另，法官就认为经理有这个权利，“另”就是区别于或者冲抵上面的几项权利，所以经理的权利经过授权之后在一定程度上是 很大的。回过头来讲电气公司要在香港上市授权问题，他要适用香港的上 市规则和公司法，香港法是英美法系。这个时候股权结构相对分 散。在股东会不能做的事情，创始人没有控制权，决定权的事情他要 充分的授权给董事会，从股东会股权结构这一栏就过度到了董事会， 他向董事会进行授权。第一项权利就选举董事的权利。我们大家都知道股东会有三项权 利，获得利益的权利收益的权利，第二项决策权，第三个选举董事的 权

50、利。这里是按照中国的公司法应当是属于股东会的权利，但在 英国、香港就可以通过章程赋予给董事会，第一项就选举董事的权利， 董事不是由股东会来选的，由董事会来选；第二项发行股份的权利， 暨我们所说的授权资本制的一个部分。 他可以不通过股东会的表决就 可以增加或者是增资，或者是发行新的股份；第三项权利叫定向增发的权利，向某些特殊的人定向增发，例如向控制人定向增发；第四项股权激励权利， 原来股权激励是由股东会说了算， 现在可以授权给董事会，在一定的额度一定的条件下去做，通过这四项授权，原本在股东会层面要解决的问题， 因大股东创始人不占有决策权， 就转换到董事会决定，那么董事会董事在资本进来之前全部都是

51、创始人任命的，资本进来之后资本逐利性，它贪婪性还没有上来，他不想染指公司的控制权，他通过对赌协议，只要你带来利润就行了，他只是有个知情权， 他要 2 名董事。 原来公司董事是12 名， 现在创始人有10 名董事，资本有 2 名，董事比例是5 比 1，董事会董事表决是按人头，一人一票权，这里就是 5 比 1 表决权，什么事情都得听创始人的董事，董事基本上是创始人任命的，所以创始人在董事会层面就能控制公司决策；还有第五项，第五项是把董事会进行分层，例如 12 名董事可以分成四组，一组是三名，每三年选掉一组，在理论上要 12 年才能把原董事全选没，至少六年才能选去一半，客观上是不可能。他这么分层次董

52、事会就是为了防止非常时期其它资本来强行或者非常快速的侵占股权，防止其它股份联合内部资本和外部资本进行突袭的状态。经过这样的设计只有通过修改章程才能改变股东会对董事会的授权，这种设计常规上天衣无缝，但也有一个致命盲点，下一节课我们来陈述（董事会盲区） 。按照英国的公司法，或者香港公司法 ，英国公司法规定修改章程不是我国大陆的三分之二， 要达到参会表决权的四分之三以上。 在常规情况下只要创始人没有意外的情况下， 这个公司是牢牢被创始人控制，修改章程几乎成为不可能。因为让创始人创造价值，又不想给他控制权， 这是不可能。 所以说你就要让他创造价值就得让他控制公司，所以资本也不想染指他的控制权。在这种格

53、局下，他会牢牢控制公司， 大家里看这种制度， 授权之前和授权之后之间有一个分水岭，就是通过授权给董事会，原来决策权从股东会到了董事会，规避了股权结构分散所造成的控制权分散的这种格局，即使股权分散了，控制权仍然控制在创始人手中，满足了公司的两个特性，一个是控制人地位牢牢的仍然掌握在创始人手中，因为那些董事都听他的，同时，资本股权比可以最大化，控制人的股权可以最小化。京东在美国的上市， 它实际控制人也控制着比较少的股权， 他就是通过这种授权制就可以达到了既稳定公司， 使公司连续在自己控制下运营， 又达到了尽量吸收社会资本， 而不是像我们现在的国有企业上市公司控制60%这样一个股权结构。这个里边就包

54、含了一个核心的授权资本制， 那么我们法定资本制是达不到这种状态的， 只有授权资本制通过授权才能达到这种状态。 那么京东在美国上市是什么样的结构， 跟这种授权还不同， 还有新的关于控制权和股权分离的变种的模式。例如京东在美国上市，创始人占有很少的股比。还有一个案例，陈光标说要到美国收购一家杂志社，例如 30 亿钱收购，理论是可行。那个创始人控制大概30-35%左右的创始股权，陈如果收到31%左右，再加上别的资本跟他结合， 他就能控制董事会，就可以控制公司。但事实上很多美国人，包括中国人笑话陈光标，说他不懂美国公司法， 因为他看到的是表面的股权结构， 这里边存在着一个隐含的“双重股权结构” ，不仅

55、仅是表面单层股权结构。什么叫双重股权结构？也是要稳定公司控制权， 还要尽最大化的吸收社会的资本的一种股权结构。双重股权结构就是说， 一个公司它发行的股权， 例如发行量种股权，一个叫A类股，一个叫B类股，A类股常规情况下和B类股具有 同等的表决权， 这叫一股一权原则。 但在章程中规定， 特殊的情况下，A类股一般发行给创始人或者董事会成员，这一小拨人的控制公司，当创始人的控制权地位受到威胁时，A类股可以以10倍、20倍，甚至 50 倍的转化比例转化成B 类股。例如一个公司10%的股份是A 类股，少数人控制着，90%的人控制B 类股，决策的时候90%股权一定是比10%勺说了算，但创始人此时可以宣称，

56、A类股转化，例如以10倍的比例转化成B 类股，那就是10%乘以 10 就是百分之百，但B 类股仍然是90%勺表决权，所以A类股转化成B类股之后，百分之百的 B类股照90%琰股多一个10%勺表决权，这个转化程序控制在章程中 某些条件之中，或者控制在创始人手中。反过来讲B类股不能转化成A类股，不能逆向转化。当A类股转 没了，董事会还可以对创始人发再行一些A类股，不对B类股发行，储备起来之后，需要时再转化成B类股。为什么资本愿意进入这类公 司？明明知道双重的股权结构， 资本也愿意进入这类公司， 通过对赌 条款来实现盈利性。他不染指公司的控制权，所以在一定程度上，创 始人控制自己的公司，公司的这个股权

57、结构叫双重股权结构。那么我们现在证监会也在积极的引入这种双重股权结构来解决一些实际问题问题。特别是新三板，往往是科技股，要上市的科技公司， 创始人没有什么资产， 技术、 专利开始时， 往往评估不了多少钱，刚开始的时候显现不出他的价值，他以技术入股，别人以钱入股，各出 100 万，成立这样一个公司，公司要引入投资、一二三轮投资可能要几千万，创始人的股权稀释到350%左右，那么资本一般达到65%的控股比例。按照我国资本多数决的原则，一股一票的原则，实际创始人就失去对公司控制权，资本也不敢引进了，限制了融资。那怎么办？我们又改变不了法定资本制的格局， 所以证监会现在要引进双重股权结构，就是说允许35

58、%的股权具有优于社会其它资本或者社会公众股的表决权，暨同股不同权。所以当引进双重股权之后，创始人虽然是35%的表决权，在某些特定情况下， 它就能转化成350 的表决权，所以你社会资本或者内部资本是不敢染指他的控制权的， 把决定权控制到自己的手里边，不染指更好，染指也没问题，让你不敢染指。双重股权结构就是一股多权的结构。阿里巴巴在香港要上市， 叫合伙人制度， 是不是这种叫双重股权结构呢？实际不是。我仔细分析了一下阿里巴巴在香港上市没上去，他违反的不是双重股权结构。 香港法律和美国是有区别的， 香港现在是不允许一股多权的，香港仍然是一股一权，当然它有优先股，优先股还不同，优先股是不增加表决权，可以

59、利润优先，分配资产优先，但它没有表决权， 但一股多权是香港所禁止的， 但在美国一股多权是可以的， 原来萨班斯法案有一个条款是禁止一股多权， 但被美国联邦最高院确定这个条款无效， 联邦法院最终确认三个交易所都必须同等不允许有不同的吸引公司的政策， 美国三个交易所可以不一股一 权，但引入公司的条件是一样的，你如果这个交易所一股不一权，别的交易所也都是一样。 所以美国现在保留的是一股不一权， 三个交易所都是这样。所以阿里巴巴这个团队想在香港上市，叫合伙人制度，违反的并不是一股权。这种合伙人制度还不是普通几个合伙人， 利用合伙法或者普通合伙的制度， 它是管理层原来两个核心的人， 通过这两个人共同认可选

60、择第三个加入合伙人团，合伙人不一定有股票，也可能有，有客观没有，有可能是董事，也可能不是董事，组成这样一个小组叫合伙。一个人在公司工作五年以上，才可被吸作为合伙人， 2 个合伙人选出第3 个，再吸收第 4 、5、6 个，依此类推，现在有28 个，组成这个小伙子叫合伙人制度。他说服了日本的投资商，说服了雅虎，这两个大股东都同意， 阿里巴巴公司的董事会的董事人选的提名权赋予给了这些合伙人， 大家注意不是董事的选举权， 也不是董事选举中的决定权，这个权利全归董事会，但它提名权归这伙人。所以这种变种并不是一股一权， 可能没有股票也不是董事就具备了董事会的权利。 如果董事会授权了， 股东会把提名权赋予给