律师参与公益诉讼的法理思考

1、律师参与公益诉讼的法理思考摘要：作为公民共同行为有机组成部分的公益诉讼的本质决定了律师参与公益诉讼是尽公民之本分，而作为具有为公众服务精神的律师政治家这一律师职业理想的要求，又决定了律师参与公益诉讼是律师职业特有品格的体现，是律师和律师职业真正获得尊重的基础。结合公益诉讼的现实，从立法上肯定律师参与公益诉讼的主体地位，既可保证律师实现社会正义这一价值追求，又可保证实现公益诉讼的理想效果。关键词：律师公益诉讼法理思考诉权主体尽管我国法学界对公益诉讼并未形成统一的认识，但公益诉讼在我国作为一种新型的诉讼类型，造成对我国传统的司法审判制度的冲击却是不可避免的。这主要表现在：我国公益案件的数量在近年来

2、显现出迅速增长之势，法院不得不面对该类案件；而实践的影响又形成对立法的推动和促进，以致于2006年11月25日至26日，由中国民事诉讼法学研究会名誉会长、中国人民大学法学院江伟教授主持修订的“民事诉讼法修订专家建议稿”在进行第四稿论证时，达成了建立公益诉讼制度的共识，要求成为民法诉讼法上的一项重要法律制度。就目前而言，囿于传统的民事诉讼理论，我国的公益诉讼在实务运作过程中被刻意限制，导致公益诉讼的实践结果并不尽如人意，进而造成群体性的权利不能得到有效救济。但在我国社会转型所造成的对公共利益侵害事实大量存在的这一背景下，我们又不能回避对公共利益的保护问题，而公益诉讼也必将在中国司法领域逐步推开。

3、因此，尽管公益诉讼存在着立法上的滞后、现实操作上的困难等困境，它仍是需要我们要认真思考的问题。对于诉讼而言，关键在于诉讼程序的启动。在民事诉讼“不告不理”这一特质下，谁是公益诉讼的适格主体无疑影响着公益诉讼的效果。这也是构建公益诉讼制度必须要解决的首要问题。不可否认，公益诉讼的主体应呈现一种多元化的趋势。对此，“民事诉讼法修订专家建议稿”在进行第四稿论证时，就提出“在受害人没有提起诉讼或者很难确定受害人的情况下，人民检察院、其他国家机关、社会团体、国有企业的职工为维护公共利益，可以对实施侵害人提起禁止侵权、赔偿受害人损害的民事诉讼。”在这一前提下，笔者认为，提起公益诉讼，律师更是不可或缺的一类

4、重要主体。对于这一结论，并不单纯是对不断增多的律师参与公益诉讼实践的回应，它更应是对律师职业理想的理性定位和公益诉讼实现的理性反思。但社会上对律师作为诉讼主体参与公益诉讼还远远未达到一致肯定的层面。基于此，笔者拟通过对律师参与公益诉讼的论证，以期推动形成对律师参与公益的认可，进而推动我国公益诉讼制度的发展。一、从公益诉讼的本质看律师参与公益诉讼公益诉讼是针对公共利益受到损害所进行的诉讼，我们可把这作为对公益诉讼的一般理解。就公共利益而言，意味着并非一个人的利益，它应是一个群体利益。公共利益的受损，至少会关系到一部分公民的利益。不同情况下和不同范围内的公共利益最终会涉及到全体公民的利益。公共利益

5、的享有者也就当然包括一部分人甚至全体公民。因此，公共利益与个人利益实质上是一个辩证统一的关系。应当说，公共利益是在个人利益的基础上，随着社会关系的复杂化，出现了不再专属于个人、而又与个人密切相关的泛个人的、社会的利益后而形成的。因此，每个人不管是从个人利益还是公共利益考虑，都必须关注公共利益，都应成为公共利益的享有者、组织者和管理者。从现代法治的理论来看，国家、社会、个人活动运行的最终结果是通过人民当家作主来保障人权，即通过国家的一切权利属于人民的民主制度的法律规定，实现人之为人的权利。因此，各种权利最终应落实到个人权利，各种利益最终应落实到个人利益。而公共利益的损害实质是个人利益的损害。因此

6、，公共利益受到侵害是与每个人休戚相关的，基于公共利益提起的诉讼实质上是公民共同行为的有机组成部分，每个人都不能置之度外。因此，每个人都应加强社会公共利益的观念，强化公共利益意识，把维护公共利益作为每个人固有的职责。律师作为社会中的一员，自然也应是公共利益的享有者。当公共利益受到侵害时，律师作为社会成员的身份的利益也会受到损害，他也要为维护自身利益而奋争。因此，公益诉讼的本质决定了律师应参与公益诉讼。二、从律师职业理想的理性定位和律师的价值追求看律师参与公益诉讼(一)为公众服务精神的律师职业理想的理性定位，决定了律师应参与公益诉讼对律师职业理想的定位，取决于律师的性质。我国律师的性质有一个发展变

7、化的过程。1980年5月颁布的中华人民共和国律师暂行条例把律师定位为国家法律工作者，即把律师定位为与审判人员、检察人员并列的国家公职人员。使得律师的社会地位有很大提高，以其应有的法律权威性，成为了一支重要的司法力量，维护着国家法律的正确实施。随后，为了适应市场经济发展的需要以及律师职业的开放性，我国现行律师法对把律师定位为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。依这一定性，我国律师主要是在维护法律的正确实施的同时，接受委托，为社会的公民、法人或其他组织提供广泛的法律服务。但是，这一定位并非是对律师职业的最终把握，它在推动法治的进步方面不能体现律师职业的特有精神和品格。正是因为上

8、述定位，导致我国律师职业实践的结果在很大程度上表明了律师成为法律的附庸，律师只是把法律作为一种世俗的谋生方法。这样，律师的威望不再那么崇高。由于律师职业只是一种赚钱的职业，律师受尊敬的程度自然大大降低。而从西方国家律师的形象来看，特别是从律师职业作为一种受人尊敬的职业来看，理想化的律师政治家具有丰富的实践智慧和特殊的说服力，献身于公益并且非常了解人类的局限性及其政治结构作为成功职业的准则，作为律师的共同理想或律师追求的模式，无疑才是律师自身地位的最好表达。以美国为例，正是律师在国家公共社会中的作用，才使得美国早期的许多领导人如托马斯杰弗逊、亚历山大汉密尔顿等，被称为律师政治家，成为同代人效仿和

9、尊敬的楷模。而美国法治的生成除了思想基础、历史传统的影响外，应当说这些律师政治家的作用也是不可忽视的，甚至也可以说，正是这些律师政治家的推动，才促进了美国的法治。因此，律师政治家才是律师的真正使命和基本定性。也只有具有为公众服务的精神，律师才不会陷于平庸，律师才具有发挥智慧的动力，才能真正为推动法治发挥应有的作用。否则，律师并不能实现自身的升华。在这一定位下，律师参与公益诉讼是律师这一特殊职业的本质要求。以律师政治家作为一种职业理想，就是要提倡维护社会公益的法律奉献精神。成为具有为公共服务精神的律师政治家，也就具有了维护社会公共利益的职责，或者说负有为保护人民而使用他们在社会中具有的特定权力(

10、作为法律工作者所享有的超出一般人的权利)的义务。因此，对于公益诉讼，必须以一种无偿的服务和高度的热情来参与，保护群体性权利，进而推动社会正义。对此，美国人更认为以私人律师、团体为主体而施行的公益诉讼，是实现社会利益的最佳方式，并决定了公益诉讼始终是围绕公益律师和公益法团体而展开的诉讼活动。因此，律师作为公益诉讼主体是正当的。也只有这样，才能保证律师和律师职业不至于陷入品德的困境，才能保证律师和律师职业地位的提升，才能使律师真正成为推动法治进步的力量。(二)律师对社会正义的价值追求决定了律师应参与公益诉讼律师政治家的定位，也就决定了律师不再单纯是以保护当事人合法权益、获取报酬为基本追求。律师更应

11、通过维护社会公共利益来维护法制的完善和社会正义的实现。特别是追求和维护社会正义，不但是作为司法机关的追求，更成为律师的价值取向。律师政治家理想的实现，律师职业地位的提高，不可避免地依赖于维护法制的完善和社会正义这一共同价值取向和道德标准的追求。为维护法制的完善和社会正义的实现，律师必须参与公益诉讼，这更能实现这一价值目标。也只有这样，才能无愧于律师这一神圣职业。在实务中，律师也正在为实现这一价值而努力着，在我国，不断有律师参与公益诉讼案件。当然，这种价值的追求必须抛弃世俗的利益追求，至少在参与公益诉讼时，只能是以主人翁精神去主动参与，纠正社会上的不公正现象，而不应计较个人得失。应当说，这并不是

12、任何一个律师都能直接做到的。尽管如此，律师自身价值在社会中的实现，绝对取决于对维护法制的完善和社会正义的实现的追求。唯有如此，律师才能作为一支重要力量发挥其在法治建设中的作用。而律师自身价值在社会中的实现又必然要求律师参与公益诉讼。三、从我国公益诉讼的现状看律师参与公益诉讼我国的公益诉讼正呈迅速增长之势，这是有目共睹的，但这并不表明，我国的公益诉讼的前景乐观。事实上，我国的公益诉讼处于一种尴尬的境地。这种尴尬的境地被称之为“热闹的学者、冷静的法院”，即启动者和新闻媒体很起劲，法院则很冷静。被看作公益诉讼的多数案件，根本不能胜诉，甚至根本就被挡在法院大门之外。这种尴尬境地固然是因为现行法律存在制

13、度上的不足及法院的刻意限制，但公益诉讼主体方面的原因也是不容忽视的。从公益诉讼的主体来看，大多数观点认为能够提起公益诉讼的主体应包括检察机关、社会团体和一般民众。前述“民事诉讼法修订专家建议稿”也大致如此认为。而在实务中，检察机关提起公诉的民事案件也不断出现。据不完全统计，单从1997年至2001年，全国各地检察机关提起的类似公益诉讼的民事诉讼就有140余起。而在国外，更是肯定了检察机关作为公益诉讼主体的观点。如法国最早出现检察机关代表公益参与民事诉讼，而美国1943年第二上诉法院首次提出“私人检察总长理论”。同时，作为个人提起公益诉讼的案件更是不断涌现。如王海消费打假惩罚性赔偿诉讼案、乌鲁木

14、齐的三青年诉当地三家酒店悬挂国旗违法案、北京大学法学院三位教授和三位研究生以自然物为原告提起环境公益诉讼案等。但是，就检察机关而言，我国与西方国家是不同的。西方国家检察机关所享有的检察权是行政权的一个组成部分，而检察机关提起公益诉讼也是代表行政机关履行维护社会公众利益的基本要求。而在我国，检察机关是法律监督机关，是独立于行政机关的机关。检察机关作为公益诉讼的主体尽管在一定程度上可以有效地维护社会公众利益，但却存在着理论上的障碍：首先是这种公益诉讼的提起有可能会履行了行政机关的职责；其次是检察机关难以保证法律监督权和诉权的分离；最后是如何保证与被告地位的平等不好把握。因此，检察机关作为公益诉讼的

15、主体必然不能具有普遍性。而作为个人而言，排除不愿起诉、无法起诉的情况不说，个人作为公益诉讼主体提起公益诉讼的力量是非常弱小的。从资格认定、调查取证到最后责任承担都无法获得足够的制度确认和保障，特别是一般个人不懂得法律更是影响着诉讼结果。实务中，个人作为公益诉讼主体进行起诉的案件也大多以不予受理、驳回起诉或败诉而告终。因此，尽管以检察机关和个人作为公益诉讼主体能保证公益诉讼主体的多元化，但发展空间是很小的。而律师作为公益诉讼的主体则可以弥补上述主体的不足：首先，公益诉讼主体多元化的要求为律师参与公益诉讼创造了前提条件；其次，律师作为法律工作者是通过参与司法考试获取律师执业证书才得到承认的。这决定

16、了律师对律师事务的可操作性，律师能够运用法学理论处理公益案件，维护公共利益。这就为律师参与公益诉讼提供了业务能力条件。最后，律师职业如果真正形成律师政治家的品格，弘扬为公共利益服务的精神，则律师就具有了维护公共利益的内在约束力和动力，再加上律师协会的强大后盾，能够保证公益诉讼达到理想的效果。四、律师参与公益诉讼的制度保障肯定律师作为公益诉讼的重要主体，只是一种理论上的论证，还不必然形成一种社会实践，要使律师在公益诉讼中真正发挥重要作用，还必须通过民事诉讼法律制度的设计，寻求强有力的法律支撑，这就需要对我国现行的民事诉讼法律制度作出必要的修订。具体而言：(一)强化诉权主体的扩张、完善当事人适格理

17、论公益诉讼提起的前提，是公益诉讼的启动主体必须有诉权，这也是公益诉讼被法院受理的前提。依据传统的民事诉讼理论、立法及实践，对诉权认定的最基本的标准，是诉权人对诉讼标的有直接的利害关系，即在理论上采取利害关系人说。对于这一点民事诉讼法第108条有更直接的反映，即原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。而在实践中，法院更是坚持严格的限制态度。尽管这可以避免当事人滥用诉权，但却不能否认对当事人合法权益保护的不利。因此，在原有基础上，我国民事诉讼法律制度又适当扩张了享有诉权主体的范围，如出现了诉讼担当人等。然而，现代法治的发展，特别是社会的进步，上述享有诉权主体的范围远远不能解决一些新问

18、题，尤其是对公益案件缺乏权利救济的立法依据。为适应社会的进步，顺应现代民事诉讼法律制度的价值要求，实现民事司法领域的公平正义，就必须进一步强化诉权主体的扩张，即进一步扩大诉权主体的范围。这一范围就现实社会的需要来看，就是要保证公益诉讼能够得到更好地进行，公益能够得到更好地救济和保障。就人民法院而言，必须坚持司法为民的理念，宽容地接纳公益案件，保证公益不致受到损害。当然，诉权主体需要扩张到多大范围，依赖于当事人适格理论的支撑。即通过完善的当事人适格理论界定诉权主体的范围。由于现代民事诉讼法律制度的价值取向应是侧重于对私权的保护，这也是现代法治的基本要素之一，是社会发展的最终目的。因此，诉讼的启动应围绕着是否有利于权利保护来展开，而诉权主体的范围的界定也就应以此为基点。这就决定了“权利保护说”作为当事人适格理论的核心是正当的。依这一理论，只要启动公益诉讼程序的人能更好地保护公益，那么，这一主体就是适格的。这一理论应当是传统的“利害关系人说”理论的进一步发展。只有依此理论，才能真正适应民事诉讼法律制度的现代化以及法治的要求。在“权利保护说”理论下，由于律师的本质和职能以及律师政治家的职业理想决定了律师参与公益诉讼能够更好地维护公共利益和法制的完善。因此，律师具有成为诉讼主体的基本条件。这就需要从理论上肯定“权利保护说”，在此理论基础上用法律承认