买卖合同模板司法解释的理解与适用王利明

1、买卖合同司法解释的理解与适用（一）王利明中国人民大学法学院教授博士生导师 上传时刻:2014-1-21扫瞄次数:945字体大小： HYPERLINK javascript:NYSfont(19) 大 HYPERLINK javascript:NYSfont(14) 中 HYPERLINK javascript:NYSfont(12) 小 主持人：尊敬的各位老师、同学，大伙儿晚上好！欢迎来到本次民商法前沿论坛暨华润雪花论坛。今天我们专门荣幸地邀请到了尊敬的王利明老师来为大伙儿做一场名为“买卖合同司法解释理解与适用”的报告。同时我们也邀请到了中国人民大学法学院副院长王轶老师、石佳友老师、张勇凡老师

2、、朱虎老师来对王老师的报告进行评议。让我们以热烈的掌声欢迎各位老师的到来！（掌声）下面有请王老师开始本次演讲！王利明教授：各位老师、同学晚上好！2012年3月31日，最高人民法院颁布了最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称买卖合同司法解释），那个司法解释是合同法领域里继合同法司法解释一与合同法司法解释二之后的第三个特不重要的有关合同法的司法解释。它的内容比前两个更为丰富，涉及的问题更多、更复杂。我个人认为，除了这一次讲座之外，我们还需要进行认确实学习、领会。有必要的话我们还会多做几次讲座，邀请司法解释的起草者和各位老师针对那个解释一起来做一些解读。现在我们国家的专门多

3、地点，民事案件的数量都超过了案件总数的90%。而民事案件里面，大部分差不多上合同案件。合同案件之中里面最典型的依旧买卖。因此认真地领会好那个司法解释，不仅能够加深我们对合同法的理解，而且对从事实务工作也特不重要。首先，我想谈一下那个解释的积极作用。那个司法解释有特不重要的积极作用，要紧表现在：第一，贯彻了鼓舞交易的立法宗旨，对促进经济的进展会起到特不重要的积极作用。鼓舞交易的原则是合同法起草所秉持的特不重要的原则。只有鼓舞交易才能促进市场经济的进展。市场本身确实是由许多的交易组成的，交易越繁荣，市场越繁荣。合同法是制造财宝的法，而侵权法和物权法要紧是爱护财产的法。制造财宝如何体现？我认为，其中

4、一个重要的途径确实是鼓舞交易，通过鼓舞交易来制造财宝。在那个解释中，有多个条款，比如第1条确认，在没有书面合同情况下，假如当事人一方有收货单、结算单、发票等证据，也能够证明合同关系的存在。这对法院是一个重要的指导，法院不能再像过去一样，一旦没有书面合同，就不愿认真了解是否存在口头合同，在这种情况下应直接宣告合同不成立。现在只要有这些证据，也能够证明合同存在。这就有利于鼓舞交易。第2条第一次承认了预约合同的效力，目的也是在于鼓舞交易。第二，尊重合同自由。合同自由是合同法的精髓，是意思自治在合同法领域的集中体现。市场经济所要求的合同法必须全面贯彻合同自由的合同法。那个精神在合同法中体现得特不充分。

5、而在那个解释中，专门多地点也充分体现了合同自由的精神。比如解除合同后违约金条款依旧有效的规定，其本意确实是尊重当事人关于违约金的约定，体现的依旧合同自由的精神。第三点，有利于弥补合同法的不足，填补合同法的漏洞。这一点在解释中表现得专门充分，比如合同法全然没有加以规定的预约合同，还有第18条、19条关于异议期间的规定、所有权保留的具体适用，还有第38条关于分期付款到底分几次才能认定为分期。在合同法起草时，那个问题被认为是太过具体，有关的纠纷也不多，因此，合同法就回避了该问题，而将其留给司法解释来解决。然而司法解释一直没有解决那个问题，能够讲是一个法律漏洞。这次那个司法解释填补了这些漏洞，弥补了合

6、同法的不足。第四点，总结了审判实践中有益的经验，确立了一些重要的裁判规则。例如，第1条以送货单、收货单、结算单、发票等单据来确立合同关系，确实是因为实践中大量的情况是一方当事人手中只拿到了发票，但能否据此认定合同关系的存在？解释通过总结审判实践经验，确认那个也能够作为合同的依据，我认为这对法院的裁判提供了重要的指导。买卖合同司法解释的优点专门多，我就不一一列举了。今天谈的重点是针对解释中所存在的一些值得商榷的地点，对此，我想提一点个人看法，大伙儿能够共同讨论。然而，我的本意并不是讲那个解释不行，也不是批判，要紧是将值得商榷的地点提出来，我们大伙儿一起深入讨论，通过争鸣使相关问题能够得到进一步的

7、探讨。（一）关于无权处分的效力大伙儿明白，无权处分在实践中经常发生。合同法51条把它确定为效力待定的行为。例如，我将手机借给不人，结果他未经我的许可把手机卖给了其他人，这确实是典型的无权处分。按照合同法51条的规定，必须由真正的权利人追认或者无权处分人事后获得处分权，否则合同确实是无效的。在追认之前，合同效力处于待定的状态。对此，我想解释一下，事实上合同法51条在最后一稿之前后面还有一句话，确实是“受让人是善意的除外”，好几稿都一直有那个意思，然而最后的时候把它删掉了。要紧缘故确实是考虑到有关善意的问题要在物权法中规定，合同法没有必要写得太多，否则就把物权法的内容都概括到里面去了。然而，51条

8、出来之后，一直受到批判。因为假如受让人在善意的情况下，真正权利人不追认，合同是无效的。合同无效，善意受让人无法要求无权处分人承担违约责任，只能要求其承担缔约过失责任。如此一来对善意买受人的爱护特不不利。因为缔约过失确实是赔偿信赖利益损失，赔偿的范围特不有限。51条也因为那个缘故一直受到批判。然而，在物权法通过之后，物权法第106条关于善意取得的规定，确立了在善意买受人差不多支付价款同时交付或办理登记手续的情况下，受让人基于善意取得能够取得标的物所有权。在善意取得的情况下，那个合同是有效的。这就意味着物权法关于善意取得的规定差不多弥补了合同法51条没有充分爱护善意买受人的缺陷。因此，那个问题也是

9、一直有争议。专门多人认为，物权法和合同法差不多上平行的法律，什么缘故物权法的规定能够修改合同法的规定？那个问题是有争议的，那个地点我也想给大伙儿讲一下。大伙儿有兴趣能够看看我的合同法研究以及有关的文章，里面讨论过那个问题。那个地点我想从体系解释的层面，把合同法51条和物权法106条作为一个整体来进行解释。如此我们就会发觉，合同法51条规定的是所有类型的无权处分的形态，而物权法针对的则是专门类型的、能够适用善意取得的无权处分。因此，物权法的规定是特不规定，合同法的规定是一般规定。这时作为专门规定的物权法规则，应优先于合同法51条针对所有无权处分行为的一般规则。从那个意义上讲，善意取得应当优先于合

10、同法51条来适用。如此我们就能够发觉，善意的买受人事实上差不多通过善意取得制度的确立获得了一定的爱护。然而，即使如此解释，在司法实践中仍然存在着疑问，确实是讲即便物权法106条确认了善意取得制度，然而买受人即使是善意的，假如没有支付价款，或者没有办理交付或登记手续，仍然不能获得善意取得的爱护，现在按合同法51条合同依旧无效的。因为那个缘故，因此就产生了买卖合同司法解释第3条的规定，即“假如当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效，人民法院不予支持”。这确实是讲，当事人在法院以无权处分请求合同无效的，法院不予支持。那么从反面解释来推论，我的理解确实是在无权处分的情况下

11、，合同差不多上有效的，即使真正权利人没有追认。首先我们应该确信，第3条动身点和初衷确实是为了解决我们刚才讲的对善意买受人的爱护。那个方法是专门好的。同时，我们也应该承认，第51条在爱护善意买受人方面的确存在专门大的不足，即使物权法差不多做适当的弥补，然而仍然依旧不够的。那么，问题就在于，为了爱护善意买受人，是否有必要把所有无权处分都确认为有效？那个问题就需要讨论了。按照现在的第3条的反面解释，无权处分行为实际上差不多上有效的，合同法51条的规定也实际上被废止。甚至我认为，效力待定这种行为实际上差不多不存在了。这是对合同法理论的重大突破。今后的合同法课程可能都不能再讲效力待定了。我觉得，必要的突

12、破、创新是对的，合同法有漏洞的话也应该填补，关键是这种全然性的改变是不是特不合理？我认为需要探讨。起草者要紧是用物权行为的理论来进行解释，也确实是要区分处分行为和负担行为。订立无权处分合同只是一种债权行为，而移转所有权是一个处分行为，因此没有处分权只阻碍物权行为的效力，导致物权不能移转，然而不阻碍合同的效力。针对这一点，我想谈几点看法。第一点，我认为不管第3条把所有的无权处分行为确定为有效是不是必要，都不能也不应当用物权行为理论来进行解释。这是因为物权法在制定时，针对物权行为理论差不多讨论了专门多次了。立法者从全国人大法工委到有关的参与者，都明确表示物权法没有采纳物权行为理论。我在德国慕尼黑和

13、德国教授讨论物权行为理论时，一位教授告诉我，他正在慕尼黑讲物权法的课程。他给学生出了一道题：拿10欧元买10个面包圈，一共订立了多少个合同？若用物权行为理论来回答，没有一个能回答的了。后来有一个学生讲订了11个合同，因为按照物权行为理论，物权合同和债权合同是分开的。首先要订立一个购买面包圈的债权合同。然后要基于物权契约和交付行为才能发生物权的移转。因为按照物权行为理论，仅仅有一个债权合同要求购买面包圈，只是形成了一个购买面包圈的债权合意，然而不能移转面包圈的所有权。要移转面包圈的所有权，首先要有移转所有权的合意，也确实是一个物权合同；还要再有一个交付行为。每一次要交付一个面包圈的时候，事先都要

14、有一个物权契约。如此买10个面包圈要交付10次，就要有10个物权合同。加上债权合同确实是11个。然而教授讲至少13个，因为交付价金也是一个合同。另外最后还要找2毛钞票。假如你跟卖面包圈的人讲，我们订立了13个合同，他一定会讲你脑子出毛病了。物权行为理论不能讲没有道理，它有它的道理。然而从全世界范围来看，可能没有几个国家同意那个理论。那位教授跟我讲，要紧缘故是德国人自己都搞不明白，如何让外国人同意那个理论呢？物权行为的最大的问题就在于将简单的问题复杂化，而且是过于复杂化。因此在欧洲统一私法的过程中，德国的物权行为理论不能为大伙儿所同意，这也是一个要紧缘故。我国物权法确实没有采纳那个理论，更没有那

15、个必要用那个理论来解释无权处分行为，毫无必要。据我了解，台湾民法尽管受物权行为理论阻碍，但仍将无权处分当作是效力待定行为，因为民法学家大多认为无权处分都有效可能行不通。第二点，确认或宣告所有的无权处分行为都有效，就意味着不必要区分买受人的善意和恶意了。那个我认为可能也是有问题的。在无权处分的情况下，爱护善意买受人对爱护交易安全依旧有意义的。但假如所有买受人不管善意恶意都要予以爱护，都要通过确认合同有效的方式来进行爱护，我认为法理的基础是欠缺的。例如，某集体经济组织擅自将为国家所有的岛屿出售给他人，其行为构成无权处分，但该无权处分行为应当被宣告无效。尤其是在恶意的情况下，更不能使该行为有效。第三

16、点，即便是买受人是处于善意的情况下，是不是都要通过确认合同有效的方式来爱护买受人？我觉得也是值得探讨的。首先确实是关于一些贵重物品，或是有纪念意义的物品的出售。假如同意合同有效，即便买受人是善意的，比如一个祖传珍宝，对不人没有专门意义但对我却有专门纪念意义。这时我将该珠宝借给他人看一下，结果他偷偷卖掉了。假如还没交付时我发觉了，我能不能阻止其交付？从所有权理论上讲，现在我们两个之间仍然依旧借用合同关系，所有权没有因为借用而移转，我依旧享有对物的支配权。在这种情况下，我认为从所有权原理动身，我完全能够基于所有权的效力要求返还，来制止物的交付。但现在假如确认所有无权处分合同差不多上有效的，就给予了

17、买受人请求交付的权利，因为合同既然有效，就能够要求履行，出卖人也有交付的义务，而交付的结果确实是使得物的所有权发生移转，所有权的效力不仅不能得到体现，而且最严峻的确实是会导致我无法再追及到那个特定物。加入那个物不是特定物，市场上能够找到替代物，那个损失可能还小，怎么讲能够用赔偿的方法来弥补损失。然而假如是特定物，无法通过市场查找到替代品，也无法通过赔偿的方法使损失得到补救。这种情况下什么缘故非要让他们接着交付，而不制止他要求他返还呢？我觉得从效力层面上讲，假如现在发生转让甚至再次转让，所有人要寻求返还原物、恢复原状，将会付出更大的代价。因为再转移的情况下，追及的可能性就微乎其微了，要求返还的费

18、用也越来越高。因此与其如此，还不如一开始就不要简单地讲合同确实是有效的，效果是不是会更好？第四点，这种做法在实践中处理案件不一定合理。在无权处分他人的土地使用权等不动产情形，由于不动产存在升值空间，或者该不动产具有特定用途，在无权处分行为发生之后，权利人并不希望通过损害赔偿获得救济，而希望通过行使物权请求权获得原物的返还，现在假如同意所有合同有效，则可能会对权利人行使物权请求权造成阻碍。例如，某一共有人擅自无权处分共有的房产，其他共有人差不多在该房屋内长期居住，假如同意该无权处分行为有效，受让人就可能基于其享有的物权而要求其他共有人搬出该房屋，阻碍他们的正常居住。因此我认为，合同法第51条把所

19、有无权处分行为都交给真正权利人追认，确实过于太僵化，不利于爱护善意买受人。现在来了个完全颠倒，全部宣告为有效，就又走到另一个极端上去了。这是我想讲的第一点。（二）关于一物数卖的问题。一物数卖是实践中经常发生的一种违约行为，尤其是在房价急剧上涨的情况下，有的开发商想出各种理由来钻空子，一物数卖的现象经常发生。就这一套房子，开发商卖给了张三、李四、王五，同时卖给了三个人，究竟哪一个合同应当受到爱护？房子最终应该给谁？那个问题一直困扰着我们的司法实践和学术界。这次买卖合同司法解释第9条试图解决那个问题。我认为那个动身点专门好，其目的确实是从全然上确立一个解决问题的标准，为法官判案提供一个统一的尺度。

20、第9条确立了三个标准：第一个标准是以交付为准，交付给谁，就优先爱护谁，所有权就实际移转给谁。第二个标准确实是支付价款标准，按照第2款的规定，假如都没交付，看谁先付了款，合同就优先爱护谁，所有权也能够相应地发生移转。第三个标准确实是假如大伙儿都没付款，就以合同成立的时刻先后来推断，合同成立在先的先受到爱护。关于这三个推断标准，首先我认为交付标准是正确的，不仅符合合同法理论，也符合物权法理论。缘故就在于对动产来讲，交付本身确实是公示方式。物权法、合同法都确立了交付移转动产所有权的规则。因此关于动产而言，交付实际上差不多移转了所有权，因此就应当爱护了。即使关于不动产，我认为交付也应当优先爱护，因为发

21、生了占有移转，占有本身差不多具有了物权效力，而其他合同当事人享有的还仅仅只是债权，因此因此能够对抗其他债权人。因此第一个标准应当讲是正确的。然而第二个标准我认为就有争议了。有许多学者认为，支付价款本身只是一个事实行为，事实行为无法改变权利属性。而且支付与否完全是合同当事人之间的事务，第三人无法了解。在仅仅属于当事人内部事务的情况下，并不阻碍债权的属性，因此仍然是一个债权。而且在实践中，支付价款的问题本身专门难操作，如何推断哪一个价款支付在先？假如是转账还好办一点，支付现金就专门难讲了，无法取证。只是我觉得，支付价款的标准勉牵强强也还讲得过去，理由要紧有两个，首先是支付价款怎么讲是一个履行合同的

22、行为，尤其是在支付了全部价款，合同全部履行完毕情况下，当事人应该取得一个比其他没有履行合同的债权人更为优先的权利。那个讲法从权利义务对等性上来讲，依旧有道理的。其次，支付价款假如通过转账，依旧能够取得证据，证明时刻的先后的。怎么讲通过银行转账，时刻依旧能查得到的。因此我觉得第二个标准应该讲也还能够成立。关键是第三个标准，我认为是有比较大的问题的。以时刻先后来推断合同是否应当受到爱护，应该讲存在着几个特不值得商榷的问题。首先，以成立时刻在先来要求获得爱护，不符合债权平等原则。因为债权本身是一种平等的权利，不具有对世性，任何债权都没有对抗第三人的效力。以合同成立在先就应该权利在先，那就意味着一般债

23、权也享有对抗第三人的效力，也具有排他的效力。如此一来，就打乱了区分物权与债权的差不多原理，实际上是通过司法解释把权利的属性都改变了。那个就值得商榷了。债权平等原则是不可动摇的，是破产法的基础，也是债法最差不多的原则，完全改变就值得商榷了。第二，从合同法原理来看，成立不等于生效，也不等于因此受到爱护。合同本身可能还有效力瑕疵，或者条件尚未成就，并非因此受到爱护。比如条件可能需要专门长时刻才成就，合同才生效；另外的有可能成立晚一点，然而生效时刻早，这时应当以哪一个为标准？第三，从市场机制来看，在市场竞争的情况下，同意不同的买受人出价，事实上是符合竞争原则和效率原则的。尽管订约晚，然而出价高，这就意

24、味着他专门可能是对物能够更有效率的利用的人。假如我们爱护那个合同，把物移转给他，这就意味着能够使他更有效率地利用那个物，这是符合效率原则的。法经济学的差不多原理确实是在多个人出价的情况下，物资应当给到出价更高的人的手上，如此才能最有效率地利用那个物。第四，我认为，如此的规定可能导致虚构合同。出卖人和买受人完全能够倒签合同，实际上没有解决问题，相反使得问题更加复杂。因此我觉得，那个第三个规则毫无必要。出现了前两种情况，完全能够交给法官自由裁量来决定，没有必要非要来一个合同成立在先的规则。(三)船舶、航空器等专门动产物权变动所谓专门动产，要紧指船舶、航空器、机动车这三类，因此也不限于这三类。首先，

25、我想解释一下物权法24条明确规定船舶、航空器是专门的动产。专门动产的专门性就在于，其在交易中因实行登记对抗主义，因而，在公示方法上必定与一般的动产公示方法存在不同。也确实是讲，当事人既能够采取登记，也能够采取交付的方法进行公示。然而，交付和登记究竟产生何种效力？对此，我国物权法并没有予以明确，学界对此形成了三种不同的看法：一是合同生效讲。二是交付讲。三是登记讲。我认为，在当事人既没有办理登记，也没有实际交付的情况下，当事人之间存在的是单纯的债的关系，而没有到达履行实物交付环节，也没有进入到物权领域。不管买受人是否支付了价金，以及支付价金的多少，都不应当导致物权发生变动。例如，某造船厂建筑了一艘

26、万吨货轮，先后转让给了数个买受人，有的差不多交付了定金，有的差不多交付了部分价款，但在该船只尚未建筑完毕也无从交付和登记的情况下，当事人因一物数卖而发生争议。现在，应当认为仅仅发生合同法上的争议，而没有发生物权法上的争议。因为任何买受人都没有取得交付或登记，标的物之上的物权没有发生变动。从公示的角度而言，合同显然不具有任何公开性，因此，也不能产生公示的效力。因此，该案仍然属于买卖合同纠纷。既然交付并非专门动产物权变动的唯一方式，因此，不能简单地认为，交付确实是专门动产物权变动的生效要件。也不能认为，登记只是使得差不多因交付而发生的物权变动发生对抗效力而已，或者讲登记只是对抗要件。事实上，生效要

27、件与对抗要件的区不，只有从两种不同的物权变动模式的角度观看才有现实意义。依据我国物权法第9条第1款的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，在不动产的一物数卖中，假如一个买受人差不多办理了登记，则其确定地取得不动产所有权。而假如区分不动产物权变动和专门动产的物权变动，则生效要件与对抗要件的区不确实是有意义的。然而，假如仅仅考察专门动产的物权变动，则两者区分的意义是无法显现的。这确实是讲，关于一般动产而言，交付是生效要件；而关于专门动产而言，不能简单地认为交付是生效要件。因为法律同意以登记作为物权变动的要件，从而使得交

28、付的公信力减弱。依据物权法第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”这就意味着，不能将其作为一般动产而适用一般的交付移转所有权的动产物权变动规则，也不能将交付作为专门动产物权变动的生效要件。我认为，依照物权法的规定，专门动产既能够交付方式，也能够登记方式作为物权变动的生效要件。买卖合同司法解释第10条规定：出卖人就同一船舶、航空器、机动车等专门动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，“出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的

29、，人民法院应予支持”。这就确立了专门动产物权变动中交付优先于登记的规则。第10条确立交付优先于登记的规则，该规则显然降低了登记的公信力，而且，从其社会效果来看，不利于鼓舞当事人办理登记，也不利于行政机关加强关于专门动产的治理。从比较法上来看，许多国家关于船舶、航空器等专门动产的物权变动都引入了登记的方法。这要紧是因为登记的公信力要明显高于占有的公信力，因为登记是由国家机构作为独立的第三者，通过现代的数据治理手段而将登记的事项予以记载并对外公示，登记的方式具有较高的权威性，且因为登记机关要进行必要的审查，登记的内容具有真实性和可靠性。登记通过文字信息等清晰地载明，而且在信息化的当代，第三人能够较

30、低成本进行调查，此外，登记机关的责任机制也为当事人提供了有效的法律保障。假如认为在专门动产的一物数卖中，交付的效力能够优先于登记，则差不多取得占有的当事人往往可不能去办理登记，因为即便其他买受人办理了登记，也无法对抗其权利。这显然与设立专门动产登记制度的目的是不相符的。因此，我们所讲的登记优先于交付规则应当仅仅适用于善意的登记权利人，因为依据法律不爱护恶意原则，恶意的登记权利人不应当受到爱护。我认为，就专门动产物权变动而言，应当采善意的登记权利人应当优先于已交付的买受人的规则，从那个意义上讲，登记应当优先于交付。采该规则除了上述缘故之外，还有如下几点理由：第一，有利于解决专门动产物权变动纠纷，

31、确定其物权归属。如前所述，正是因为专门动产不仅关系到权利人的个体利益，还涉及到社会公众的利益，为了营造和规范有序的专门动产交易市场，防范可能出现的高风险交通事故以及在发生专门动产侵权事故时确定责任主体，国家有义务通过登记的方法来明确专门动产的物权状态。然而，交付较之登记具有天然的缺陷，其无法准确地推断实际所有权。一是交付具有内在性，交付本身仅发生于转让人和受让人之间，第三人往往难以知晓，尽管交付的结果发生了占有移转，占有具有一定的公示性，但较之登记，交付的公示程度仍然较弱。二是交付所表征的权利不具有完整性和清晰性。从实践来看，当事人交付标的物的缘故复杂，占有人究竟基于何种权利而占有该物，其权利

32、的内容和具体范围如何，都无法通过占有得到清晰而完整的公示。三是交付因方式的多样性而不具有典型的公开性（如简易交付和占有改定就无法实现公示的效果），也无法进行准确的查询。交付仅仅是一种社会现实，受到时刻和空间的专门大限制，第三人尽管能够进行核查，但所需成本太高。因此，确立了交付优先于登记的规则，仍然无法解决一物数卖的纠纷。因为差不多占有标的物的权利人要办理登记，就必须先将登记权利人的登记涂销，而这又会引发新的争议。第二，有利于维护交易安全，爱护善意买受人。在专门动产一物数卖的情形下，善意买受人的爱护是法律关注的核心问题之一。而善意买受人的爱护首先取决于财产权利的明晰。较之于交付而言，登记更有利于

33、爱护善意第三人。怎么讲，登记的权利记载明确，而且因为是国家公权力机关负责办理登记，其不仅在必要的时候要进行实质审查而且要对登记错误承担赔偿责任，因而登记具有较强的公信力。而占有的方式具有多种，以其作为效力十分强大的公示方法，将使得不同的当事人主张依据不同的占有类型而享有权利，不仅不利于法律关系的明晰，而且会使第三人无法了解真实的权利状况，危及交易安全。第三，有利于提高交易效率。从公示方法的角度来看，登记更符合效率原则。一方面，专门动产作为交通工具，其游移不定，甚至可能在世界范围内运行，会多次发生占有主体的变更。假如没有登记作为其确权依据，而仅以交付为标准，往往会发生争议，阻碍确权的效率。而登记

34、因为是在国家公权主体机关进行的，其具有较强的公信力，有助于明确权属，幸免争议的发生。例如，在德国，关于差不多登记的内河船舶而言，登记具有推定力和公信力，因此登记簿上记载的权利人即推定为真实权利人。通过法律行为取得船舶所有权、船舶抵押权或者船舶用益权的人，为了其利益，船舶登记簿的内容被视为正确，但对登记正确性的异议也被登记簿登记的或者受让人明知登记非为正确的除外。 HYPERLINK /Article/default.asp?id=60148 l m1 o 转到底部注释1 1在我国法上，登记也具有类似的效力，因此，以登记为标准认定权属，能够有效减少当事人的争议 HYPERLINK /Articl

35、e/default.asp?id=60148 l m2 o 转到底部注释2 2。另一方面，专门动产物权变动仅以交付为标准，也会导致交易成本的增加。因为通过占有进行物权的公示是比较有限的，往往难以清晰准确地反映标的物之上物权归属。因此，交易相对人无法从占有中推断真正的权利人，其要充分掌握标的物之上的权属状况就必须进行认确实调查或查询，也要为此付出高昂的费用。而登记能够清晰准确地记载标的物之上的权属状况，通过查阅登记了解物的权利归属也是比较便捷的。第四，有利于防止欺诈行为。严格地讲，一物数卖本身确实是不诚信的行为，其中常常涉及欺诈。从立法的价值取向而言，应当尽可能地减少一物数卖的发生。然而，假如采

36、纳交付优先于登记的规则，其结果必定形成一种导向，即鼓舞当事人不办理登记。如此一来，将会使占有人更容易进行一物数卖，其结果不是减少而是刺激了一物数卖。而假如采取登记优先于交付的规则，则会鼓舞当事人办理登记，在办理登记之后，潜在买受人通过查询登记就能够知晓权利的移转，从而不再与出卖人进行交易，能够大大减少一物数卖的发生。因此，就专门动产一物数卖的物权变动而言，原则上应当采取善意的登记权利人优先于差不多占有标的物的买受人的规则。买卖合同司法解释第10条确认的“交付优先于登记”的规则，仍有待于进一步完善。那个地点，我想谈一下对登记对抗模式的具体理解，然后结合买卖合同司法解释谈一点我的看法。首先，登记对

37、抗的第一个特点就在于登记不是强行性义务，是不是要办理登记完全能够由当事人自行决定，法律不做干涉。假如一旦办了登记，毫无疑问自然发生物权变动的效力；假如不办登记法律也不干预。这与登记要件主义是一个专门大的区不。因为登记要件模式中，办理登记是当事人的一项法定义务。比如讲房屋所有权的移转，当事人负有办理登记的义务，必须办理登记。什么缘故关于船舶、航空器等专门动产，法律没有强行规定办理登记？要紧缘故确实是这些专门动产流淌性太大，甚至在不同国家之间流淌，办理登记专门难，不明白在哪个国家来办，费用太高，查询也专门困难。而且关于这些专门动产而言，权利人往往能够通过有效的占有来操纵。不像其他动产能够被其他人占

38、有，这种动产难以被不人轻易占有，通常差不多上被权利人牢牢占有着。因此即使没有登记，占有和登记在大多数情况下是能够重合的。因此一般可不能发生太大的争议。正是因为那个缘故，法律没有强行规定必须登记。第二个点，我个人理解，在登记对抗情况下，标的物假如需要交付的，也还要实际交付。登记对抗并非讲不需要交付，因为进入物权领域之后，没有交付单纯是一个合同，依旧一个债的关系，不能产生物权变动的效果。即使是在登记对抗模式下，也有一个交付的问题。第三点，受让人取得物权的情况下，具有一定的对抗性。那个对抗性我的理解要紧是两个方面，一是登记对抗的情况下没有办登记，受让人因为交付取得的物权也是一种物权，然而这种物权它的

39、效力是比较低的，我把它称为有限的物权。和完全的物权相比，它不具有完全的物权的效力。它的效力要紧体现在两个方面，第一个它能够对抗转让人，因为登记对抗的效力要紧发生在当事人之间。他人把机动车卖给我，尽管没有办登记，但出卖人不能事后讲没有办登记，要求取回来。一旦交付之后按照登记对抗主义，我取得的那个物权也是一种物权。那个物权能够直接对抗原转让人，不能随便取回。那个物我差不多对它享有物权，不是一个债权了。另一方面，它不得对抗善意的第三人，但能够对抗恶意的第三人。假如买受人是恶意的，那么仍然能够对抗。那个恶意确实是不明白或不应当明白物权变动。我们现在重点就要讨论，在登记对抗模式下，要发生物权变动也得交付

40、。交付和登记是什么关系？假如同样是一辆机动车或者船舶，分不转让给了两个人。一个人交付了，另外一个没交付然而办了登记，差不多把所有权过户给他了，这时法律上就遇到一个难题，确实是究竟应该爱护登记的权利人，依旧应当爱护交付后占有的权利人？哪一个应当优先获得爱护？我认为，在登记对抗的模式下，差不多通过交付取得物权的权利人不能对抗善意的登记权利人，因此从那个意义上理解，登记仍然优先于交付。（四）违约金和合同解除的关系。合同因违约而解除后，违约金条款能否接着适用，这也是一直有争议的问题。我想首先谈一个观点，一旦合同生效，违约金条款自然生效。合同法一直坚持一个原则，确实是合同在法院没有被宣告无效的情况下，违

41、约金条款不得被宣告为无效，除非宣告整个合同无效。法院物只能调整违约金的数额。问题是在合同被解除的情况下，即合同因当事人一方违约或双方协议解除，合同差不多不存在了，违约金条款依旧否有效？这是一直有争议的问题。买卖合同司法解释第26条确认在解除的情况下，违约金条款仍然有效。我认为那个考虑是有一定作用的，即把违约金当作一种责任，只要违约，就自然发生违约金责任，不因合同的解除阻碍责任的承担。起草者是从那个理论来做出那个规定的。然而我个人的看法是，依旧应当区分合同的单方解除和双方解除来分不考虑。在单方解除的情况下，一方全然违约，另一方享有法定解除权。另一方在行使解除权时，因此能够同时追究对方的违约金责任

42、，这时违约金作为一种当事人事先的约定因此发生了效力，因为当事人差不多违约了。因此我觉得那个规则依旧专门合理。问题确实是在双方合意解除的情况下，假如合同没有接着保留违约金条款，不承认违约金条款效力，违约金条款是否仍然有效？这就值得讨论了。可能有人认为，因为违约金差不多生效了因此有效，我认为如此解释依旧过于简单了。因为在合意解除的情况下，尽管有一方违约了，双方要重新达成一个合同来取代往常的的合同。重新达成的合同对双方的责任也要一并做出安排。在那个安排里面，假如没有接着保留违约金条款，这时接着讲违约金条款有效，我觉得可能是有问题的。因为新的合同差不多取代了原来的合同，在违约金条款没有接着保留的情况下

43、，不能讲它是接着有效的。有人讲，违约金条款是不是具有独立性？我认为违约金条款和仲裁条款依旧不同的。仲裁条款本来就为了解决争议，本质是一种从合同，然而违约金不能讲是一个从合同，它不具有独立性，依旧包括在原来合同里的。原来合同既然差不多通过合意解除，达成了一个新的合同来代替它，那个时候不能讲原来的违约金条款仍然是有效的。关于那个问题，我认为应该作一个特不的解释。 （五）关于违约金的调整。刚才讲到了，违约金不能宣告无效，但法院有权调整它的数额。按照合同法第114条的规定，法院能够在违约金过高或过低时来调整。事实上当初讨论那个条款的时候，我一直不赞成过低也要调整。本来，违约责任应当体现私法自治，要求补

44、救的权利能够放弃，违约金约定过低讲明不情愿要求违约方承担过重的责任。这是当事人双方对合同权利的处分，完全没有必要通过法院来进行干预。对方当事人只愿让他承担那么点责任，但非要讲承担少了要他多承担一点，是否有那个必要？是不是干预得太多了？有人认为，在我国，当事人还不明白如何订合同，经常订立一些莫名其妙的合同，因此给法院一点干预权，对维护公平正义有好处。我认为即便过低了，当事人还能够另外请求损害赔偿，没有必要一定要由法院来调高，这就给了法官过大的自由裁量权。因为法院调到多少才算合适，那个也专门难把握。现在过高能够调整，防止违约金变成一种赌博，通过违约金的设定来谋取不正当利益。比如那个飞行员跳槽，违约

45、金规定为几千万，这就约定大概太高。在我国，违约金的性质要紧依旧补偿性的。违约金假如过高的话就变成了一种惩处，也不符合我们国家违约金的性质。过高的标准如何推断？合同法司法解释二第29条确定了违约金超过损失的30%，以那个30%来确定，超过就能够调整了。那个标准我觉得有一定的道理，问题要紧在于，调整违约金是不是必须一方提出请求？依旧法院的职权行为？那个问题确实也有争议。从比较法来看，法国规定法官能够通过职权来调整。然而我们国家该如何来理解？我个人认为在合同法制定的时候，确实是怕引起争议，因此合同法第114条第2款特不增加了“经当事人请求”几个字。要紧缘故就在于，立法者认为违约金的调整不是法官的职权

46、行为，仍然是属于当事人的私人利益。情愿调整就请求，不情愿调整确实是自己处分了自己的利益，法律完全没有必要干预。因此，我个人一直认为，调整的请求能够灵活地来考虑。因为在审判实践中，法官感到专门苦恼的问题往往在于，一个合同纠纷，一开始差不多上一方讲另一方违约，另一方讲没违约，专门多的合同案件差不多上围绕着是不是违约在打，或是不是无效在打。但任何一方不能一上来就讲请求调整违约金，因为这就等于承认自己违约了。因此要求当事人在提交答辩状的时候就提出那个请求确实专门难。我是觉得，那个问题我们一直建议法院应当通过释明的方法来给当事人提示。比如法官能够对当事人解释，那个案件你差不多能够确定是违约了，违约金这么

47、高，该考虑考虑是不是要调整了。这次司法解释解决了那个问题。按照买卖合同司法解释第27条的规定，假如认为法院认为有必要释明的，应当对主张调整违约金进行释明。我认为那个写法依旧专门好的，给当事人一个专门好的提醒，不要接着纠结于合同违约依旧没违约，有效依旧无效。确信要承担责任了，就要考虑是否要调整，因此应当提出请求了。然而专门遗憾的是，该规定没有明确讲释明之后当事人是不是还要请求。那个问题没有写出来，而我认为那个恰恰是问题的关键。什么缘故释明？释明的目的确实是由当事人提出请求，来满足合同法第114条第2款的要求。假如释明之后当事人在一段时刻内不再提了，意味着你差不多处分了你的权利，法院就不考虑了。我

48、也不清晰的确实是释明的效果究竟是什么？假如释明之后没有提，是不是法院就能够依职权直接调整？从那个地点看不出来，至少感受是不完整的。更重要的是没有把释明的效果，将法官的释明写出来，目的依旧要求当事人来请求。这是我想谈的第五个问题。（六）关于预约的问题。所谓预约，又预备性契约，是指当事人双方为今后订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。由于我国现行合同立法没有对预约作明确规定，因此在实践中，预约究竟是一种合同，还仅是合同草案或草约，一直存在争议。例如，甲乙双方通过多次磋商签订了一份备案录，在该备案录中双方明确规定，甲情愿购买乙生产的某种专门型号的钢材一千吨，一周后签订正式书面合同。但在一周后，甲因资

49、金困难而拒绝签约。乙要求甲依据该备忘录的规定签订正式合同或者承担违约责任，但甲认为，既然仅仅只是一个备忘录，且双方约定一周后才签订正式合同，而目前合同没有正式签订，因此，其无需承担违约责任。该案的关键就在于双方签订的备忘录是否属于预约？假如构成预约，那么该预约应是正式的合同，还仅仅是个草案？也存在着争议。买卖合同司法解释第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在今后一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条款承认了预约的效力，即在缔约过程中，假如双方当事

50、人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式达成了预约合同，那么一方当事人未按约定订立合同的行为就构成对预约的违反，应当承担损害赔偿等违约责任。尤其需要指出的是，违反预约的责任不同于缔约过失责任，在缔约过失的情况下，通常并没有成立有效的合同，因此，其责任范围要紧是对信赖利益的赔偿。而在违反预约的情况下，由于双方差不多达成了有效的合同，因此其责任范围有所不同。例如，在前例中，由于甲乙双方就一周后订立正式合同差不多达成了预约，故乙有权请求甲签订正式的合同。此种责任形式显然是缔约过失责任所不能包括的。将预约作为一种独立的合同，不仅符合当事人的意愿，而且有利于充分爱护非违约方的利益。既然当事人差不

51、多就以后订立合同达成了合意，就表明其不再处于缔约时期，而是差不多形成了正式的合同关系，因此应当适用违约责任而非缔约过失责任。总而言之，尽管我国现行立法并未明确规定预约合同，但我国司法实践历来承认该合同类型，并将其作为一种独立合同对待。买卖合同司法解释第2条的规定，能够讲是法律上第一次正式承认了预约合同，这不仅丰富了合同形式，而且，关于统一实践中预约合同纠纷的解决具有重要意义。然而，该解释规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”，这在字面上容易给人一种印象，大概仅凭订约的意向就足以构成预约合同，然而这两者是需要注意区分的。所谓订约意向，是指当事人之间用以表达合作交易意

52、愿的文件。在此类文件中，只是表达了当事人订立合同的意愿，并情愿在今后为此事行进一步的磋商。例如，当事人双方签订书面备忘录，在其中规定，“甲方情愿购买乙方的建筑材料，乙方也情愿与甲方长期合作。”我认为，订约意向与预约确实存在一定的相似之处，二者差不多上发生在本约订立之前，都表明当事人有订立本约的意愿，而且许多预约合同本身确实是以意向书的形式表现出来的。正是因为这一缘故，二者专门容易混淆。但订约意向与预约在性质上存在区不：一方面，预约是一种合同。而订约意向并非订约的合意，其并没有形成能够对当事人产生约束力的合同。从表现形式来看，订约意向并不包含合同成立的要紧条款，也不包含当事人受合同拘束的意思，而

53、只是表明当事人存在订立合同的意愿。另一方面，订约意向仅产生接着磋商的义务，而预约则可产生请求缔约的义务。违反订约意向，通常只可能构成缔约过失责任。而违反预约则将产生违约责任。因此，订约意向并非没有任何法律意义，怎么讲当事人表达订约意愿的行为，将可能使其在订立正式合同方面进入实质时期，从而使一方对另一方产生可能订立合同的合理信赖，其中一方假如恶意违反订约意向约定，造成对方损害的，应当承担缔约过失责任。我认为，凡是当事人之间达成的希望今后订立合同的书面文件都能够称为订约意向，但未必所有订约意向差不多上预约，只有那些具备了预约条件的订约意向才能被认定为是预约。买卖合同司法解释第2条的规定尽管在表述上

54、不十分清晰，然而，通过解释应当认为，其本意仅是要将符合预约条件的订约意向确定为预约，而非要将所有订约意向都认定为预约。具体来讲，推断一项订约意向是否构成预约，应依循以下几个标准：第一，是否具有订立本约的意图。预约的特点就在于，其以订立本约为目的。因此，预约只是向本约的过渡时期。当事人订立预约的目的要紧是为了有足够的时刻磋商，或者幸免对方当事人反悔，从而为订立本约铺平道路。由于订约意向只是表明当事人有情愿接着磋商的意图，且不能通过定金的方式来担保这一意图的实现。因此，要推断是否存在订立本约的意图，还应当结合当事人在订约意向中的约定内容、当事人的磋商过程、交易适应等因素，进行综合认定。例如，一方在

55、向另一方发出的函电中首先提出标的价格、数量，然后明确表示，“可在一周内答复。如无异议，一周后正式订立合同”。可见，该方决定在一周后订立本约的意思是十分明确的，订约的目的是十分清晰的，该意思表示一经承诺，便能够产生预约合同。假如该方在函电中声称“一周后能够考虑订合同”，可见该方并没有明确的订约表示，该声明只是一种意向书，对该声明不可能作出承诺并使预约合同成立。在实践中，假如当事人在相关订约文件中使用“原则上”、“考虑”等词语，都表明当事人没有受其意思表示拘束的意思，谈判过程还在接着。第二，是否包含了订立本约的内容。即推断订约意向中所确定的当事人义务究竟是老实信用谈判的义务，依旧必须缔约的义务？与

56、意向书相比较，预约的内容应当具有一定的确定性。预约和意向书的重要区不在于，前者确定了当事人负有订立本约的义务，而不是依据老实信用原则进行谈判的义务。预约包含了在以后一定期限内要订立本约的条款，因此，当事人签订预约之后，就负有签订本约的义务。在以后要订立本约这一点上，预约的内容必须十分明确和确定。第三，是否包含了在一定期限内订立合同的内容。假如当事人在订约意向中约定了应当订立本约，然而，关于在什么期限内订立本约并没有作出约定，则专门难认定其构成预约。这是因为，预约在性质上是一个独立的合同，其必须符合合同成立的差不多条件，假如预约中不能确定订立本约义务的具体履行期限，则实质上对当事人没有拘束力，预

57、约的有效性也就无从谈起。在实践中，一般的订约意向并不确定当事人在一定期限内订立合同的义务，而只是使得当事人要接着磋商，何时订立合同并无时刻限制。换言之，订约意向的订立仅使得当事人负有接着磋商的义务，而接着磋商专门难对当事人形成严格的拘束。例如，当事人在合同中表明，“一周后可订立合同”，则表明订立本约的意图仍具有不确定性，因此，其可能只是订约意向。但假如当事人在合同中载明“一周后订立合同”，则专门可能被认定为属于预约。第四，是否愿受意思表示的拘束。在预约合同中，当事人不仅作出了以后订立本约意思表示，而且情愿受该意思表示的拘束。而在订约意向中，当事人一般并没有受订约意向拘束的意思。订约意向并不包含

58、今后可能订立合同的要紧条款，而只是当事人之间用以表达合作或交易意愿的文件，也确实是讲，它仅仅表达了当事人情愿在今后达成合同的意愿，但并没有形成能够对当事人产生约束力的合同，当事人仅负有依据诚信原则进行协商的义务。第五，是否交付了定金。假如当事人交付了定金，就表明其具有缔约意图，则可能成立预约。一般来讲，在实践中，只要当事人交付了定金，就能够表明其具有订立本约的意图。因为交付定金就意味着，交付定金的一方要通过定金的方式担保其履行订立本约的义务，而同意定金的一方同意定金的行为也表明其具有订立本约的意思。然而，订约意向本身因为并不具有合同的拘束力，因此，当事人往往不可能交付定金。在预约的情况下，当事

59、人作出了意思表示，而且，具有受该意思表示拘束的意思。因此，预约性质上是一个独立的合同。而在典型的意向书中，当事人通常只是表明当事人应当按照诚信原则进行磋商，订约意向本身并不具有法律约束力。与此相应，预约在性质上属于独立的合同，预约的重要效力之一是当事人负有订立本约的义务，违反预约合同也应当承担违约责任；而订约意向通常并不属于合同，当事人并可不能据此而负有订立本约的义务，违反订约意向也无须承担违约责任，而只是可能要承担缔约过失责任。因为订约意向中也可能包括了以后合同的要紧条款，但由于该声明中并没有包括声明人明确、确信的预约表示，因此在声明发出以后，除非此种声明确已使他人产生信赖并因声明人撤销声明

60、而给他人造成了信赖利益的损失，并应当承担缔约过失责任。否则声明人原则上不受声明的拘束，他人对声明作出同意的表示也不能成立合同。在违反预约合同的情况下，一方是否能够要求对方实际履行，鉴于该问题十分复杂，买卖合同司法解释回避了这一问题。我认为，应当考虑具体情形而要求预约当事人作出实际履行。假如预约仅仅使得当事人负有接着磋商的义务，则难以与意向书区分开来。既然认定预约是独立的合同，就应当给予其与其他合同相同的效力，在违约的情况下，违约责任的形态包括了实际履行。因此，关于违反预约的责任，显然也能够适用实际履行的方式。而且，从法律上看，之因此承认预约是独立的合同，也是为了使其产生此种效力，从而督促当事人