发包人对实际施工的抗辩权3

1、建设工程施工合同发包人对实际施工人的抗辩权林桂英【摘要】最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下 简称“司法解释”）第26条第2款，赋予实际施工人直接向发包人主张诉求的权 利。该条规定，对于保护农民工合法权益，解决建筑领域拖欠工程款问题有积极 的意义，但因规定过于简单，实践中实际施工人权利行使存在诸多问题，要么被 实际施工人滥用，恶意损坏发包人的合法权益；要么，发包人过度抗辩，导致实 际施工人无法有效行使该权利。建议司法解释（二）对实际施工人的概念及发包 人对实际施工人的抗辩权作明确规定。【关键词】建设工程；实际施工人；发包人；抗辩权【正文】最高人民法院关于审理建设

2、工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当 依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或 者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责 任。”司法解释第26条第2款，是为了及时化解工程欠款纠纷、保护实际施工人 利益，突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人主张诉求的特别权利。 该条规定，对于保护农民工合法权益，解决建筑领域拖欠工程款问题有积极的意 义。但因规定过于简单，对于行使条件和发包人的抗辩权均未明确规定，导致实 践中大量存在发包人不当行使抗辩权使本条规定难以适用

3、的情况。同时也存在， 滥用本条规定，甚至损坏发包人的合法权益的情形。因此，为了规范实际施工人 和发包人的权利的正当行使，准确适用26条，笔者结合司法实践，对发包人的抗 辩权深入总结和分析。以期在司法解释（二）当中明确“实际施工人”的概念， 建立起发包人对实际施工人的有效抗辩制度。一、发包人对实际施工人抗辩权的法律依据明确发包人抗辩权的内容，前提是要明确实际施工人起诉发包人所依据的法 律关系。司法解释第26,关于实际施工人直接起诉发包人的规定，在实践中备受争议。 有的主张法律依据是代位权，有的主种是依据事实合同关系。下面我们就从与代 位权和事实合同关系比较中，分析实际施工人直接起诉发包人的法律依

4、据。主张代位权的人认为，实际施工人直接向发包人主张工程款，突破了合同的 相对性，法理基础是合同法上的代位权，即中华人民共和国合同法第七十三条 规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民 法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除 外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由 债务人负担。”由于转包人或者违法分包人怠于行使向发包人主张工程款的权利， 损害了实际施工人的利益，所以，实际施工人代位行使转包人、违法分包人向发 包人主张工程款的权利，以维护自身合法权益。主张事实合同关系的人认为，实际施工人直接向发包人主张

5、工程款，并未突 破合同的相对性。虽然实际施工人和发包人是没有书面合同的，但是他们之间已 经形成了一个事实上的劳务合同关系。1合同法第36条规定：“法律、行政法 规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已 经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”农民工用提供劳动的方式履行了 自己的义务，发包人接受了这个工程，这就是用事实行为接受了农民工的劳动， 按照合同法的上述规定，应当视为劳动合同成立，这是事实上的合同关系。实际 施工人代替了承包人，全面实际履行合同，而使实际施工人成为承包人与发包人 合同当中的实际履行主体。所以，实际施工人即是实际履行承包合同的人。以上观点，虽然

6、有一定道理，但笔者并不认同。笔者通过对26条的研究，追 寻立法本意。认为，实际施工人起诉发包人，是司法解释在建设工程领域，在一 定程度上突破合同相对性而新设的权利。该权利与代位权类似，但不等同于代位 权。理由如下：其一，如果依据代位权，合同法已经明确规定，不必再以司法解 释的方式另行规定。即使有必要在司法解释中规定，也可直接援引代位权的规定。 其二，实际施工人起诉发包人是以自己的名义主张自己的权利，而代位权人是以 自己的名义主张别人的权利。二者具有质的差别。其三，从最高人民法院关于 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用及冯小光回 顾与展望等文章中，都对实际施工人起诉发包人

7、的条件进行限制。一是主体限 制。实际施工人特指转包合同中的转承包人、违法分包合同当中的分承包人、借 用资质的承包人；二是合同效力限制，实际施工人只能是无效合同的一方当事人; 三是特定法律关系限制。实际施工人只能是建设工程施工合同的承包人，与上位 承包人（转包人、违法分包人）之间是工程款结算关系而非雇佣关系、劳动合同 关系；四是实际履行限制。实际施工人实际履行了合同义务。另外，最高院的观点，也有立法目的和债务人状态限制。冯小光在其文章中 阐明的观点是，第26条立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其 有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付 能力，实际施工

8、人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊 救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为 被告的诉讼。所以，只有在“债务人下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致 其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门”的情况下，实际施工人才能直接起诉 发包人。代位权诉讼中，并无此要求。只要债务人怠于行使到期债权给债权人造 成损害即可。对于主张事实合同关系的观点，亦与立法本意有冲突。一则，如果实际施工 人完全替代转包人、违法分包人的地位，全面履行转包人、违法分包人与发包人 之间的合同，则在发包人与实际施工人之间已经形成事实上的合同关系。即使没 有26条的规定，实际施工人完全

9、可依照事实合同关系向发包人主张权利。在此种 情况下，26条的规定是多余的。而上述提到的对实际施工人向发包人主张权利的 限制性条件，亦与此矛盾。按照事实合同的观点，实际施工人就是与发包人相对 的合同主体，是合同的实际履行人。不但不应该受上述条件限制，还有权要求发 包人履行全部合同义务，不只是在欠付工程款的范围内承担责任。由此可见，实际施工人起诉发包人，与代位权和事实合同关系有相似之处， 但不能等同。实际施工人向发包人主张权利，实际就是法律规定的特别权利，有 其自身特点和要求。产生以上争议和混淆的原因，源于实际施工人提法之新、规定之新，而实践 中，实际施工人向发包人主张权利的多种依据和途径也是很重

10、要的原因。实际施 工人可以根据不同情况，选择依代位权、事实合同关系或者26条第2款规定向发 包人主张权利。选择不同的途径，就代表不同的法律关系，发包人抗辩权内容亦 不同。本文以下重点论述实际施工人只依据司法解释26条向发包人主张权利时， 发包人抗辩权的内容。二、司法解释（二）应该明确“实际施工人”的概念和发包人对实际施工 人抗辩权的内容笔者根据法律规定并结合司法实践，总结出实际施工人向发包人主张权利 的限制条件。这些限制条件包括：主体不适格、工程未验收合格、诉讼请求的数 额超出欠款范围。反过来，这些限制性条件，是发包人向实际施工人行使抗辩权 的理由和依据，同时也揭示了 “实际施工人”的概念。建

11、议最高院在司法解释（二） 中对实际施工人的概念和发包人抗辩权的内容做明确规定，具体如下：（一）主体不适格。实践中对于实际施工人的认识非常混乱，无限扩大实际 施工人的范围，尤其，对于主张工资的农民工问题认识不清。以北大法宝上的两 个案例来说明：案例1：李某与汤某等追索劳动报酬纠纷上诉案： 湖南省湘潭市中级人民 法院（2010）潭中民一终字第303号判决：李某某将承包到的某土建工程承包给李某 施工，并签订了承包合同。李某即组织汤某等人施工，工程完工后，拖欠了汤 某等人的工资。汤某等人于2009年8月21日向湘乡市委领导请求解决，湘乡市委领 导指示湘乡市建设局负责牵头处理。李某制作了一份某花园17栋

12、、20栋拖欠民 工工资明细表确认欠汤某工资24134元。后原告汤某等人以工资未落实为由，向 法院起诉。法院认为：被告李某对上述债权债务关系确认无疑，故应当由其对拖欠原告 的工资承担偿付责任。原告汤某要求被告湘乡某房地产开发公司、湘乡某建筑工 程公司及李某某承担偿付责任，但上述三被告对其债权均不予承认，而原告汤某 又未能提供充分证据证明三被告与之形成了债权债务关系；故该部分诉讼请求， 法院不予支持。案例2：黑龙江省某某集团有限责任公司与陈某某等劳动合同纠纷上诉案 （2012）沈中民二终字第2278号民事判决书：沈阳华锐置业有限公司作为发包人与 承包人黑龙江省某某工程公司签订了建设工程施工合同，由

13、承包人黑龙江省某某 工程公司承包位于沈阳市于洪区的银河城1.2.2期高层住宅工程，工程内容为施工 总承包。后黑龙江省某某工程公司将部分工程分包闫某某，闫某某又将工程转包 给李某某。李某某雇佣陈某某做水暖工，以建筑面积每平方米13元为劳动报酬， 尚欠原告工资10800元。有李某某出具的工资条为证。为此原告来院诉讼，要求沈 阳置业公司、黑龙江省某工程公司及闫某某、李某某连带承担给付义务。法院认为：实际施工人请求支付工程价款的，由转包人、分包人承担给付责 任。发包人只在欠付转包人、分包人工程价款的范围内对实际施工人承担给付责 任。发包人与转包人、分包人怠于结算或者隐瞒结算事实的，由转包人、分包人 与

14、发包人共同对实际施工人承担工程价款的给付责任。陈某某系实际施工人，实 际完成了施工任务，李某某理应给付所欠工资，沈阳置业公司、黑龙江省某工程 公司及闫某某作为发包人、转包人和违法分包人应在欠付工程款的范围内承担给 付责任。案例1和案例2中的原告都是受雇佣的农民工，与其直接相对方签订的是雇佣 合同，而非工程款结算关系。所以，两个案例中的原告都不是实际施工人，只能 向直接相对方主张权利。但案例2中，也将农民工认定为实际施工人，并判令发包 人、总承包人承担责任，实际是扩大了实际施工人的范围。实践中出现这些问题 的原因就是司法解释对实际施工人概念没有明确，所以建议在司法解释（二）当 中要明确。笔者建议

15、在司法解释（二）中，明确实际施工人的概念。具体可做如是规定： “实际施工人是指无效建设工程施工合同中，实际履行了总承包合同的全部或者 部分合同义务的转承包人、违法分承包人、借用资质的承包人。”此概念从以下几 个方面对实际施工人的主体资格进行了限定：（1）实际施工人只能是无效合同的 一方当事人；（2）实际施工人只能是建设工程施工合同的承包人，与上位承包人 （转包人、违法分包人）之间是工程款结算关系而非雇佣关系、劳动合同关系；（3） 实际施工人特指转包合同中的转承包人、违法分包合同当中的分承包人、借用资 质的承包人；（4）实际施工人实际履行了合同义务。如此规定的理由如下：在理论上，司法解释中共三处

16、使用了 “实际施工人”的概念，即第4条、第 25条和第26条，三处均指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包 人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的 承包人。从实践来看，建筑市场中的实际施工人一般有三种：第一种是法人，即有劳 务法定资质的企业；第二种是包工头，它虽然不是一个企业，但是它是一个团队， 往往是工种相同的一个班组，或者不同工种的几个班组的组合，其负责人即俗称 的包工头；第三种是农民工个人。2理论结合实践可确定，实际施工人可是农 民工个人，可是团队或企业，不在于主体的形式，而在于内容和性质，即是否是 因为转包、违法分包、借用资质导致建设工程施工

17、合同无效的承包人，在于承包 人是否实际履行了合同义务。由此可知，农民工可能是实际施工人也可能不是，那么如何确定，农民工是 不是实际施工人呢？可以参照原建设部在2001年10月25日颁布的107号文件，即 建筑工程施工发包与承包计价管理办法该办法规定：“施工图预算、招标标 底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。”按此定义，工程价 款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主要包括材料费 和人工费（即工资，包括农民工工资）两类。因而农民工的工资与实际施工人诉 求的工程价款存在本质区别。只有符合上述法律特征的农民工才是实际施工人。3（二）工程未经验收合格。解释第2条建设

18、工程施工合同无效，但建设工程 经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该 条规定，实际施工人主张工程款的前提是工程没有质量问题，标准就是经竣工验 收合格。所以，实践中，实际施工人起诉发包人要求支付工程款，往往需要两个 鉴定，一是工程造价鉴定，二是工程质量鉴定。工程质量是工程的价值所在。发 包人作为建设工程的所有者、受益者，应有权利以建设工程质量问题作为付款的 抗辩。解释第2条的规定，实际已经明确赋予发包人以工程未经验收合格为由抗 辩实际施工人的请求（三）诉讼请求的数额超出欠款范围。26条明确规定发包人在欠付工程款的 范围之内承担责任。此欠款范围，应该指双方最终结算后

19、的、并且是扣除了各种 违约和索赔款项的实际欠款金额。实际施工人主张的数额不能超过发包人实际欠 款金额。如果超出了，发包人可以行使抗辩权。实践中，还要注意是否欠款的举 证责任承担和未结算能否作为发包人抗辩理由。现结合案例说明：黑龙江某房地 产开发有限公司将未来城住宅小区工程发包给原告徐州某建筑安装工程公司，并 签订了承包合同。徐州某建筑安装工程公司将其中的土建工程分包给张某。工程 竣工验收合格并交付使用，但徐州某建筑工程公司拖欠工程款拒不支付。张某诉 全法院，要求徐州某建筑公司给付欠款及利息，同时要求某房地产开发公司在欠 付工程款范围内承担连带责任。某房地产开发公司以工程尚未结算为由抗辩，不 同

20、意承担付款责任，在庭审中也未举证证明已经付款的数额和欠款范围。大庆市 中级人民法院判决徐州某建筑公司支付欠款，黑龙江某房地产开发有限公司对全 部欠款承担连带责任。此案在进入执行并且已经执行了一半工程款的时候，因发 包人某房地产开发公司申诉，黑龙江省高院指定大庆中院再审。理由是，本案二 审判决生效后，其与徐州某建筑公司就涉案工程进行结算，并已经支付完全部工 程款，不应该再对本案张某承担付款义务。并提交结算书作为新证据。那么，此 案到现在已经有三年时间了，仍未审理终结。实践中也有很多诸如此类的案件。 问题根源在于，解释中虽然规定发包人在欠付工程款的范围内承担责任，但没有 规定如果欠款范围不明确，对

21、欠款范围的举证责任由谁承担；也未规定发包人能 否以工程未结算为由对实际施工人进行抗辩。所以，争议分歧经常发生。笔者建 议，在解释二中应对此问题作如下规定：（1）是否欠款的举证责任应由发包人承担。 在通常情形下，结算发生在发包人与转包人或者违法分包人之间，实际施工人不 能参与。结算的相关凭证也由发包人、转包人、违法分包人持有。若以“谁主张， 谁举证”原则来要求实际施工人提交证明发包人与转包人、违法分包人之间结算 依据显然是不切实际的。因此，此处应该适用最高人民法院关于民事诉讼证据 的若干规定第七十五条妨碍举证的规定，由发包人承担举证责任。如果发包人 不能提供相关证据，则不能免除其在欠付工程款的范

22、围内向实际施工人承担的付 款责任。（2）工程未结算，不能作为发包人对实际施工人的抗辩理由。26条的立法 目的就是为了解决工程款的拖欠问题。如果工程未结算可以成为抗辩理由，则可 能导致发包人与转包人、违法分包人故意拖延结算，达到恶意拖欠工程款的目的， 这与立法本意背道而驰。而且，仅以未结算为由驳回起诉，也易造成司法资源浪 费。26条规定实际施工人起诉发包人主张工程款，同时规定可以追加转包人或违 法分包人为第三人。这也是为了查清事实，确定实际施工人应得的工程款数额和 发包人对转包人、违法分包人的实际欠款金额。并在法庭审理后将应由发包人向 转包人、违法分包人支付的款项，按照查明的欠款范围，直接支付给

23、实际施工人。 这样实际是将两个诉讼合并审理，便于查清事实、提高审判效率。所以，如果工 程已经竣工验收合格，且已经超过合同约定的结算期限，则发包人以未结算为由， 主张抗辩权，不能成立。如果起诉时发包人与转包人、违法分包人的结算在进行 中，经当事人申请可以中止诉讼，等待结算结果。如果，发包人既不结算，也不 提供证明已经付款的相关证据，导致欠款范围无法查实，则抗辩权不能成立，法 院可判决其对转包人、违法分包人所欠实际施工人的工程款承担连带责任。即使 此判决数额超出了发包人与转包人、违法分包人在判决之后结算的最终数额，发 包人也只能另行向转包人、违法分包人追偿。这是发包人怠于结算应该承担的后 果。这样

24、既能切实保护实际施工人利益，也不会对发包人利益造成实质损害，发 包人只是在欠付款范围内承担责任，并没有加重其付款义务。三、不能作为发包人行使抗辩权的理由由于26条规定的过于简单，导致实践中的滥用，扩大了实际施工人的范围， 也引起了司法界的一些担忧，也引起最高院的重视。有观点认为，实际施工人向 发包人主张权利，原则上所有合同及总包合同均无效，且债务人存在资信恶化情 形。由此产生，发包人以总承包合同有效或者债务人资信恶化对抗实际施工人的 请求。对此笔者有不同意见，理由如下：（一）总承包合同有效。根据最高院关于解释的理解与适用及冯小光的观点， 26条突破了合同的相对性的法理，是基于合同无效后，实际施

25、工人参与签订的合 同相对性弱化。所以，适用解释第26条第2款的条件之一就是原则上施工总 承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效，这样才能符合债权合同相对性 弱化原理。4如果，仅仅是实际施工人与转包人或违法分包人之间的合同无效， 而总承包合同有效的话，实际施工人只能起诉合同直接相对人，而不能起诉发包 人。所以，发包人可以总承包合同有效为由行使抗辩权。笔者对此有不同意见， 要求总包合同无效，是为实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人这一特别权 利寻求法理依据，固然有其合理性。但是，若将总包合同无效作为实际施工人起 诉发包人的条件之一，在立法或司法解释上加以明确规定，必然，导致26条难以 适用。

26、解释规定了建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效 的五种情形：（1）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（2）没有资 质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标 而未招标或者中标无效的；（4）承包人非法转包其承包的建设工程的；（5）承包 人违法分包其承包的建设工程的。其中，第2、3项是关于总包合同无效的规定。 但对于出借资质和违法招投标，当事人为了规避处罚，一般做得都很隐密，外人 很难掌握其证据。况且，实际施工人在承包关系当中，一般处于弱势，如果发包 人和承包人有意隐瞒，实际施工人是很难知道的，即使知道了，相关证据也难以 取得。可见，这样的规定实际是阻断了实际施工人对发包人的诉讼，对实际施工 人是不公平的。也违背了司法解释对实际施工人给予特殊保护的初衷。笔者，利 用北大法宝法条搜索功能，广泛深入研究了各地法院适用26条的相关案例。结论 是，司法实践中，并未将总包合同无效作为实际施工人起诉发包人限定条件。也 有发包人以此观点进行抗辩，但均未获支持。因此，笔者认为不宜将总包合同无 效作为实际施工人起诉发包人的限定条件加以规定。（二）债务人资信状态良好。第26条立法目的主要在于解决由农民工组成的 实际施工人在与其有合同关系的相对人，因