合同法的新进展

1、合同法的新进展合同法的新进展一从形式正义走向实质正义合同正义，是指合同法应当保障合同当事人在平等自愿的基 础上缔约和履约，并保障合同的内容体现公平、诚实信用的要求。 千百年来，许多学者认为，契约即正义，因为契约意味着当事 人要基于其合意移转财产，它是对暴力侵夺、武力侵占财物及各 种野蛮行径的否定，是对交易秩序的确定。例如，罗尔斯在其正 义论一书中指出，契约的安排体现了一种正义，契约的原则就 是作为公平的正义，它正是构成了一个组织良好的人类联 合的基本条件.18世纪至19世纪的理性哲学认为启由意志可以自然导向 正义和公正。这一观点对许多大陆法的民法学者也产生了影响。 许多学者认为，合同自由能够自

2、然地保证双方当事人所认为给付 的合理和平衡。当事人如果在协商中不能获得自己所认为是平衡 的条件，就可以不再协商，而另夕卜去寻找订约伙伴。因而合同自 由与合同正义是不矛盾的。所以,18世纪至19世纪的近代民法 在合同法中十分强调形式的正义而非实质的正义。所谓形式的正 义即强调当事人必须依法订约，并严格遵守合同，从而实现契约 的形式正义，至于订约当事人实际上是否存在着平等、一方是否 利用了自己的优势或者对方的急需等与对方订约，或者履行合同 时是否因一定的情势变化而使合同的履行显失公平等等，均不予 考虑。因此，近代民法极为强调合同自由，极力排斥GJ对合同 的干预。合同自由被奉为民法的三大原则，在民法

3、中具有重要的 地位。然而，自20世纪以来，社会经济结构发生巨变，社会组织 空前复杂庞大，垄断加剧，社会生产和消费大规模化，公用事业 飞速进展，消费者、劳动者等弱势群体保护的问题凸显出来，由 于市场经济的高度进展造成了民事主体之间在交易过程中的实 质平等成为一个严峻的问题。这就是说，一面是愈来愈多经济实 力极为雄厚的大型企业、跨国公司，另一面是非常微小的广大消 费者，尽管他们在订立合同时在形式上是平等的，但其谈判能力 在实质上是不平等的。因此，实质正义受到越来越多的重视。正 如有些学者指出，自20世纪以来，由于发生了深刻变化的社 会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当 事人间经

4、济地位不平等的现实，抛弃形式正义而追求实现实质正 义.现代社会由于贫富差别的扩大、大公司的兴起以及消费者 权益保护的迫切需要等，对维护合同的实质正义提出了迫切要求。 这就导致了在合同法上出现了一些新的变化，例如，基于诚实信 用等一般条款大量的附随义务衍生出来，以及侵权法在现代社会 的扩张，传统的以当事人意思自治为核心的古典合同法理论在当 代受到很大冲击。美国学者XX尔莫在契约的死亡一文中指 出，允诺不得反悔原则和信赖利益的保护导致英美法传统对价理 论的衰落，以对价为中心的契约理论的崩溃导致契约法向侵权法融合大量的当事人约定之外的义务引入契约关系“责任爆炸 使古典的契约法面目全非。此外，公共政策

5、对契约法对象进行系 统性掠夺，劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规制和社会福利立法把原本属于契约法范畴的 许多交易和境况，划归到自己的调整范围。针对现代社会合同关 系发生巨变的现实，美国学者麦克尼尔提出了著名的关系契约理 论，该理论继承了富勒的信赖利益保护学说，以法社会学的视角， 分析了社会中现实存在的活的契约关系，认为社会关系本身存在 其内在秩序，现代契约法要做的就是怎样将这种社会秩序给予法 的效力。日本学者内田XX则在其契约的再生一文中对所谓 的契约的死亡现象进行了反思，并以日本社会为样本分析了关系 契约理论。合同法追求实质正义的努力，主要体现在以下几个方 面。第一，附随义务的产生。所谓附随

6、义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的， 根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保 密等义务，由于此种义务是附随于主给付义务的，因此，称为附 随义务。相对于给付义务而言，附随义务只是附随的，但这并不 意味着附随义务是不重要的。相反，在很多情况下，违反附随义 务将会给另一方造成重大损害，甚至可构成根本违约。如不告知 产品的使用方法，将使买受人蒙受重大损害。附随义务不是由当 事人在合同中明确约定的义务，而是依据诚实信用（Bon Fide，Bonne FOi , Good Fith ）原则产生的。或者说，是诚信原则的 具体体现。附随义务不仅仅是表现在合同的履行过程中，而且在 合同

7、成立以前以及合同终止以后，都会发生附随义务。附随义务 的产生实际上是在合同法领域中迸一步强化了商业道德，并使这 种道德以法定的合同义务的形式表现出来。这对于维护合同的实 质正义起到了十分有益的作用。第二，对格式条款的限制。格式条款的产生和进展是20世纪合同法进展的重要标志之 一。19世纪中叶以来，由于垄断的加剧和公用事业的进展，现 代工商企业为降低及操纵生产成本，减少交易费用，往往预先设 计一定的合同条款，对众多的交易相对人适用相同的交易条件， 从而使格式条款日渐普及，进而大量流行。至20世纪，由于科 学技术的高度进展、垄断组织的蓬勃兴起，尤其是某些企业的服 务交易行为（如银行、保险、运送等）

8、频繁程度与日俱增，格式 条款的适用范围日益广泛，己成为当代合同法中的一个重要进展 趋向。格式条款的产生具有其经济上的必定性，它反映了现代化 的生产经营活动的高速度、低耗费、高效益的特点。格式条款的 采纳可以使订约基础明确、费用节省、时间节约，从而大大降低 了交易费用。但格式条款的的广泛运用，对合同的基本原则即契 约的自由原则产生了巨大的冲击。到20世纪中叶，立法和判例 大都高度重视对格式条款的态度，以色列、瑞典、英国、德国等 更是单行立法，对格式条款施以种种限制，韩国、我国XX等均 在消费者保护法中设专节予以明定，其他GJ如法国、意大利、 荷兰、美国、日本等国因其一般法典己有相关或类似规定，而

9、不再单独立 法，仅是通过司法程序予以操纵。有学者甚至认为，对格式条款 进行限制，己经成为各国合同法上的重要课题之一，也是当今合 同法进展的重要趋势10.第三，合同相对性的突破。合同的相对性，或债的相对性，是债或合同制度的奠基石， 也是合同制度与民法中其他制度区别的重要标准。然而现代合同 法己经突破了合同相对性原则，主要表现在以下几个方面：一是 为了强化对消费者的保护，使合同关系之外的人对合同当事人承 担责任以及使合同当事人对合同关系之外的人承担责任。例如在 产品责任领域，为加强对消费者的保护，法国法承认消费者可享 有直接诉权，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼。 而德国法则承认了 附保护

10、第三人作用的契约以加强对消费者 的保护。二是为了加强对债权人的保护，大陆法系GJ广泛承认 了第三人利益契约和债的保全制度。例如法国民法典第1121 条规定:人们为自己与他人订立契约时，或对他人赠与财产时， 亦得订立为第三人利益的条款，作为该契约或赠与的条件。如果 第三人声明情愿享受此条款的利益时，为第三人利益订立契约的 人不得予以取消。此即为关于第三人利益契约的规定。此后的 日本民法典、我国XX地区民法典和我国合同法等也都规定了第 三人利益契约。另外，法国、日本、我国XX地区和我国民法也 都规定了债的保全制度。三是给予某些债权以物权的效力，使债 权可以对抗第三人。例如确认买卖不破租赁等规则，以

11、加强对承 租人的保护。二对合同自由的限制趋势然而，自20世纪以来，由于资本主义自由竞争不断走向垄 断，资本主义社会发生了世界性的危机，凯恩斯主义的经济政策 应运而生。凯恩斯主义的基本经济观点是，承认资本主义制度存 在着失业、分配不均等缺陷，认为自由主义的经济理论和经济政 策是产生危机的原因，主张政府应加些主要资本主义GJ在其经 济政策中相继采纳了凯恩斯主义，以扩大政府职能，加强对经济 的全西干预。在法律领域，合同自由原则因GJ干预救济的加强 而受到越来越多的限制，因此，对合同自由的限制成为20世纪 以来合同法进展的一个主要趋向。概括而言，对合同自由的限制 主要体现在如下几方面。第一，意思主义的

12、衰落。19世纪大陆法系合同法深受德国理性主义哲学的影响，采 纳的是意思主义理论。该理论认为，意思表示的实质在于明确行 为人的内心意思表示行为只不过是实现行为人意思自治的手段 然而自19世纪末期以来，GJ对社会生活的干刊不断加强，因此 意思主义逐渐衰落，表示主义理论应运而生。根据表示主义理论， 法律行为的本质不是行为人的内心意思，而是行为人表示的意思 在确定行为人的真实意图时，不能仅仅局限于飞当事人真实的内 心意思的探讨，而应当特别重祁其外部的表示行为。德国民法典 就采取了表示主义，该法第157条规定，契约的解释，应当遵 守诚实和信用的原则，并考虑交易上的安全。第二，对合同缔结的强制。古典的合同

13、理论认为，合同自由意味着不得给当事人强加任 何订立合同的义务，无论是在立法中还是在司法中，都不得给当事人强加此种义务，否则 是违背合同自由原则的。17而现代合同理论己经改变了这种看 法，强制订约义务成为现代合同法进展的一个重要趋势。18 强制缔约又称为契约缔结之强制，或强制性合同，是指在若干特 别之情形，个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义 务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。这就是德 国法所提到的强制契约或契约缔结强制。19三科学技术的突飞猛进对合同法提出的挑战20世纪是人类科学技术突飞猛进的时代，现代XX络通讯 技术、计算机技术、生物工程技术等等高科技的进展对风车水磨

14、 时代的19世纪的民商法，甚至是自然经济状态下的罗马法中产 生的民商法的挑战无疑是革命性的。这些挑战一个主要表现就是 电于商务的进展对合同法的冲击。随着XX络的迅速进展，电子商务成为未来贸易方式进展方 向的代表，28其前景十分广阔，而电子商务交易也对合同法的 规则形成了挑战。这主要表现在电于数据交换和电于邮件是否可 以作为书面形式，以电于数据交换和电于邮件订约在要约承诺等 规则上是否有所改变，以及如何完成电于签名，如何对电于商务 中的格式条款进行限制等方面。许多GJ制定了专门的有关电子 商务的法律规则，以调整当事人利用XX络从事订约的行为。也 有一些GJ通过修订合同法修订合同订立的规则以及扩大

15、合同书 面形式的范围，从而将电子商务交易纳入合同法调整的范围。我 国合同法在合同订立一章中对此己作出了相应的规定。高的要求， 正如经合组织（OECD）关于电子商务中消费者保护指南的建 议所言：全球性的XX络环境对每一个GJ或其法律制度解决 电子商务中消费者保护问题的能力提出了挑战。“ 29因电于商 务的进展，也必定要求合同法中进一步强化对消费者的保护。这 主要表现在如下几个方面。第一，在缔约过程中，法律要求出卖人对消费者负有完全的 披露义务，在订立合同之前必须在。互联XX”上就出售的产品 对消费者作出说明。例如，欧盟关于内部市场中与电子商务有 关的若干法律问题的指令明确规定，各成员国在其国内立

16、法中 须规定，除当事方均为专业人员且另有约定以外，服务供应商应 在合同缔结之前明确无误地对电子合同的缔结方式给予解释说 明。而欧盟远程契约指令第4条第1款更进一步规定，经 营者在通过互联XX与消费者订立合同时，有告知消费者以下信 息的义务，即经营者的名称、地址、买卖条件，买卖条件的内容 必须列明所提供商品或服务的主要特质、税款、运费（如适用X 付款方式运送方式、要约与价格之有效期间、解除权的相关内容 等。即使法律对出卖人的披露义务未做出相应的规定，依据诚信 原则出卖人也应该负有此种义务。第二，在缔约过程中，如果交易的一方为消费者，对消费者 的承诺规则有所改变，即消费者对通过XX络购买的商品或接

17、受 的服务必须明示同意，仅仅只是默示表示同意，不能认为消费者 己经作出承诺。例如，美国全球与全国商务电子签名法第101 条中规定，使用电于记录向消费者提供交易信息，必须得到消费 者的明示同意。而且其前提是：必须事先向消费者充分说明消费 者所享有的各项权利以及消费者撤销同意的权利、条件和后果等; 消费者确实获得了调取与保存电子纪录的说明与能力；有关调取 或保存电于记录的任何变化，都应通知消费者，在发生变化的情 况下，消费者享有无条件撤销同意的权利。30如果没有获得消 费者明示的承诺，销售商或提供服务的一方不能主张合同己经成 立。诚实信用原则的进展对合同法的影响第一，合同义务的扩张。诚信原则作为基

18、本原则的采纳，不仅表明道德和伦理的规范 在民法中得到了更高的重视，而且也表现在通过适用诚信原则而 扩大了合同义务的内容，这主要表现在从诚信原则中产生了附随 义务，有助于在商业交易中强化商业道德和商业信用，同时通过诚信原则的适用而强化了 GJ对私法关系的干预。第二，情事变更原则的产生。德国民法典在制定时坚持了 合同必须严守的原则， 认为合同缔结以后，一方或双方当事人所享受的权利或承担的义 务，非依法律的规定，不得变更或解除。尽管在德国民法典 公布之前，普XX 士一般法己包括了部分有关情事变更原则问 题的立法，且在司法实践中采纳了这一观点，但德国民法典 却明确排斥了情势变更原则。该法典认为，事实上

19、的履行不能和 法律上的履行不能只有在永久的绝对的不能的状态下，才能免除 当事人的给忖义务。然而，德国民法典排斥情势变更原则的 观点在第一次世界大战以后受到了挑战。当时德国经济陷入困境， 货币大幅度贬值，货物奇缺，物价暴涨，这样，因为物价飞涨引 起了许多经济上不能的问题，而德国民法典又明确排除了经 济上的履行不能。为此法院从实际需要出发，一方面充分发挥法 律解释的功能，通过对现有法律规则（如给付不能、意思表示错 误、瑕疵担保等）进行扩大解释或类推解释，以临时解决情势变 更原则所要解决的问题女一方面德国法院在借鉴学者关于情势 变更理论的基础上，创设了所谓法律行为基础制度，成为 近60年来德国民事实务上处理一切情势变更原则问题的固定法 律依据。同时，在二次世界大战以后，德国也颁布了一系列特别 立法，如第三次紧急租税命令抵押权及其他请求权增额评 价法、第三次新订金钱性质法、法官协助契约法等，这些 特别立法都涉及到情势变更原则。特别是1952年的法官协助 契约法明确规定：对于1948年6月刀日前即币制改革以前发 生的债务关系，由法官协助合同当事人成立一项新协议，如不能 成立协