对执行权的思考与探讨

1、 对执行权的思考与探讨摘要：执行机构是执行中各种问题的主导因素，而改革执行机构的突破口在于对执行权的认识。对执行权的定位，基于社会契约论的有关思想探讨了执行权的来源，并倾向于以综合性权力说来解释执行权的性质。在此基础上，我国司法实践中存在的执行问题也可以从这两方面进行研究和完善。 关键词：执行权；来源；性质；问题 1 对执行权的定位 执行权是指行政机关行使国家强制力，强制债务人履行义务，从而实现债权人权利的权力。执行权的定位问题是民事强制执行制度的核心。以下将从两个层面对此进行探讨；第一是民事执行权的来源问题，第二是民事执行权在国家权力结构中的位置。 民事执行权的来源问题与民事执行权的主体密切

2、相关。通说认为，国家是民事执行权的主体。但“权力也是一种权利”，是一种特殊形式的权利。权力的合法性来源于权利，权力又是实现权利的保障。从执行权的概念来看，国家强制力的使用，是为了实现债权人在私法上的权利。而执行程序的启动，需经债权人的声请并以执行名义为基础。在此。作者想在债权人说、国家说与折中说之外援引社会契约论的有关思想，对民事执行权的来源进行设定，即公民个人让渡自身权利于国家以形成权力，国家通过执行权的行使保护公民依法享有的民事权利。 关于民事执行权在国家权力结构中的位置，也就是执行权的性质问题，理论界争议较大。其中的主要观点有： (1)司法权说。一种理由是根据民事执行是由法院实施的事实，

3、认为执行权为司法权。另一种说法则是，执行行为是审判行为的延伸；完整的司法行为由审判行为和执行行为共同构成。locAlhost (2)行政权说。这种学说认为，执行和审判是两种不同性质的工作，执行行为具有确定性、主动性、命令性、强制性等行政活动的特点，与司法行为区别显著。 (3)司法行政权说。执行行为兼具双重属性，一方面具有不同于审判工作的行政性，另一方面又不同于一般意义上的行政行为。 (4)综合性权力说。这种学说看似与司法行政权说颇为相像，但没有后者刻意拼凑之感。它认为，行政权是一种复合性的权力，部分属于司，法权，部分属于行政权。司法权与行政权的有机结合才构成完整意义上的执行权。 (5)独立的国

4、家权力说。这种学说认为，执行权既不是纯粹的司法权，也不属于纯粹的行政权，而是处于司法权与行政权之间的一种相对独立的边缘性的国家权力。 综合以上各种观点，作者比较倾向于综合性权力说。 首先，前两种学说都是从执行行为的性质来判断执行权的性质。虽然在某种程度上，行为的性质可以反映权力的性质，但行为是在权力之下做出的，先有权力而后有行为。这种分析方法显然本末倒置了。 其次，第三种学说不论从“司法行政权”这一名称的语法结构上进行分析，还是从学说内含来看，其重点和实质均是落在“行政权”上。只不过这种“行政权”较为特殊，是在法院内运行的，是为实现审判职能而存在的，因而兼具了司法权的属性。 第三，随着三权分立

5、的理论付诸实践，近现代民主国家的权力逐渐分化为立法、行政和司法三个部分。虽然孟德斯鸠并没有对其提出的三种权力的内容做明确、具体的说明，他的后继者们也没有进行过全面的描述，但作者认为，在权力运作相对稳定的情况下，不宜创设所谓的第四种国家权力。这种为强调执行权独立性的观点将打破现行的权力模式。影响到国家和社会生活的各方面。因此，采用“独立的国家权力说”较为不妥。 综合性权力说则避开了以上问题。另外补充两点理由进行说明。 (1)孟德斯鸠的分权思想不仅没有明确三种权力的具体内容，也并非意指完全的、彻底的分权。事实上，三种权力在实际运作中经常存在着交叉，它们所对应的国家职能之间更是难以区分出界限。(2)

6、作者认为，实践中“重审轻执”的困境主要归因于没有彻底实现审执分离。审执分离应在两个层次上进行。从较广泛的意义上说，整个民事诉讼程序应划分为审判和执行两个阶段，相应的负责机构或人员应当有所分别；单独就执行程序而言，负责执行与负责裁判的人员也应分开。为确保审执分离的实现，应该把执行权区分为不同的部分，而不是单方面地倾向司法权或侧重行政权，或将两者混同行使。因此，以“综合性权力”来界定执行权较为合适。 2 有关执行权的问题在实践中的体现 违背执行权来源的问题 首先，在执行程序中，执行当事人处于完全被动的地位，对执行机构无法施加任何影响。民事强制执行是以国家公权力实现公民私权利的行为，应遵循权利本位的

7、原则，让当事人充分参与到执行程序中来。尤其是当执行行为侵犯到自身合法权益时，公民有权要求救济。在这一点上，我国民事诉讼法没有相关规定。原执行异议制度也只适用于案外人对执行标的的异议，不能针对执行行为。目前新增的规定是：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议”。可以看作是在处理这方面问题上的一大进步。其次，根据最高人民法院的规定：“发生法律效力的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行”。移送执行意味着，执行机构可以不经当事人声请而直接采取强制措施。理论上说，审判机关确

8、认债权人所享有的权利后，债权人仍可以选择放弃权利或与债务人和解，这是由私权的性质所决定的。移送执行的立法本意在于保护弱者，但实质上剥夺了当事人的处分权。是对法律秩序更严重的破坏；没有权利的驱动和指引，权力会在运行中蜕化变质。 审执分离的问题 首先，执行机构和执行人员法律地位的不明确，严重影响了执行活动的权威性。执行机构方面为改变长期以来“审执合一”的情况，2007年修订的民事诉讼法规定：“人民法院根据需要可以设立执行机构。”但法律只规定了“可以”而非“必须”，对执行机构的名称也没有规定。因此，各地法院在执行机构的设置及其名称上无法实现统一，执行机构的地位也不甚明确。执行人员方面1995年制定的法官法对法官的法律地位和任职资格做了具体规定，执行员在法律上并没有被归入法官的行列。但实践中，对执行员的任命和管理是以审判人员为标准进行的，执行员没有独立的法律地位。以上两方面都说明，在我国，审判工作与执行工作事实上仍处于不分的状态，难以实现权力制衡，保证执行效果。 其次，依照有关法律规定，执行机构有权对实体问题进行审查并做出裁判。例如，民事诉讼法第202条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议；负责执行的法院在实质审查后可以裁定撤销、改正或驳回。第204条关于案外人异议的规定中，虽然是以人民法院作为审查和裁判的主体，但实践中仍是由执