时代光华企业应对新《劳动合同法》的个策略

1、第一讲 保证劳动合同依法订立的策略和试用期的正确使用策略新劳动合同法实施半年多来，一些企业陆续遇到了前所未有的新问题和新案例，加之2008 年 5 月 1 日实施的新劳动争议调解仲裁法，使得企业在处理劳动关系方面带来了更多 的困惑和迷茫，目前劳动合同法实施条例 （草案）也在征求社会各界意见。本课程从剖析新法下的最新劳动争议案例入手，结合劳动合同法与劳动争议调解仲裁法 ，帮助广大企业 管理人员真正掌握切实可行且符合新法的员工管理操作技术，同时传授如何正确运用新法预防 和解决企业劳动争议的方法和技巧。一、缔结劳动合同过程中防范就业歧视的策略劳动合同缔结之初，首先是用人方招聘员工，员工来应聘，最后通

2、过招聘面试、笔试、考核后决定录用等等，这一系列的过程中完成劳动合同订立前期的协商过程，因此，在劳动合同 建立之初，就要注意一些法律问题，比如企业在招聘过程当中，最容易出现的一个问题就是就业歧视。所以，在企业招聘和求职者应聘缔结劳动合同关系的第一步，企业招聘应避免出现就业歧视。（一）哪些招聘行为属于就业歧视【法律看点】 新劳动法及就业促进法均规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”者在治愈前“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带染病扩散的工作。”或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事

3、的易使传避免出现就业歧视就是应在四个方面予以注意：民族；种族；性别；宗教信仰； 在工作当中，最容易出现的歧视是性别歧视，当然企业一般不会在招聘广告里写只招女性或者只招男性，但有些企业在招聘的时候搞不同标准，比如某些职位要求女性的求职者是硕士 以上毕业，男性的求职者是本科以上毕业，这也是违法的，因为这种不同待遇其实就是就业歧 视，它破坏的是文明社会大家共同所享有的就业机会的均等权，造成了某些人的不公平。【案例】 某企业在一所大学进行校园招聘，由于这家企业很有名，招聘的时候就有很多学生来报名参加，于是 这个企业就组织了一个考试，并声明将根据考试的结果择优录用。考试以后，这个企业为了表示公正，张榜将

4、参加考试的学生的成绩公布出来，给排在前几名成绩的学生发放录用通知，但是有一个学生看到自己 的成绩排名是第二名，而这个企业要录用 8 名员工， 结果居然自己没拿到录用通知， 他觉得很奇怪， 然后 就去问这个企业为什么没有录用自己。这家企业的管理人员告诉他，由于这个学生的血型是AB 血型，而这家企业的老板认为 AB 血型的人 团队合作精神太差，因此他们录用人一律不录用 AB 血型的人，除了 AB 血型之外的其他血型都录用。这个学生说， 他从小长大没验过血型， 但在这家企业的应聘登记表中有血型一项， 他认为这对于应聘根本不重要，于是自己就顺手随便填了 AB 型。这个企业的管理者于是让这个学生去他们指

5、定的医院做血型的化验。第二天，这个学生按照企业的要求，到了指定的医院做了血型的化验，第三天他还带了一个朋友，两 人一起来这家企业，他们出示了化验结果为 B 型血，于是这家企业马上为其补发了录用通知，但录用通知 补发给这个学生以后，朋友是记者。第二天，这件事就登这个学生当场就撕掉了，而跟他一起来的那个朋友就在旁边照相，原来这个所谓的在报纸上了，对这家企业造成了很大的影响点评：这就是非常典型的一种就业歧视，因为每种血型的人都享受就业机会均等权。企业在招聘的过程中，要看考试成绩择优录用，于是考试成绩特别差的人就不会被录用，结果这些求职者认为由于自己学习成绩不好而不被录用，企业就是成绩歧视，企业对于什

6、么是 就业歧视，怎么做就不会产生 歧视也很迷茫。【案例】在某个劳动人事部门组织的大学生专场招聘会上，某媒体现场发了几百张调查问卷，问参加招聘的学生在找工作的过程当中，遇到的就业歧视有哪些，并对问卷进行了排序，统计结果显示，排名第一的是经验歧视，第二是性别歧视。点评：经验歧视是什么意思？很多单位都要求有两年以上本岗位工作经验，可是大学应届毕业生没有从事过工作，哪来的工作经验？所以大学应届毕业生认为这是一种要求经验对他带来的歧视，而企业就有点糊涂了，企业认为自己招聘员工，连择优录用都不可以，连要求本岗位经验都不可以，那在招聘广告上还能写什么呢，如果什么都不能写，招人难道就什么都不 选，谁愿意来都行

7、， 这些人根本不适用岗位工作怎么办？（二）怎样正确防范和避免出现就业歧视企业在招聘员工的时候不能搞就业歧视，但一方面企业也有用工自主权，所谓用工自主权就是可以挑选员工，决定录用自己需要的员工，而不受任何机关组织个人的干涉，但挑选员工的前提是不搞就业歧视，现在的问题就在于，什么算就业歧视，什么不算就业歧视，要分清就业歧视，一个原则就是在招聘广告里边不要体 现跟政治党派、宗教信仰、民族有关的内容，第 二要注意对于一个人先天带来，经过后天主观努力不能改变的 性质不能进行选择，比如不能只 招某地区或者不招某地区。【案例】几年前，在深圳的一个企业招聘中，要求一律不招四川人，原因是这家企业以前招的四川籍员

8、工太多了，他们形成了一种老乡观念，而这家企业的管理人员不是四川籍，于是四川籍的员工互相之间说话都用四川话，管理人员听不懂，于是企业就想招点别的地区的人员，这本是没有就业歧视恶意的事情，但是企业打出来这样的一个广告，就触动了四川员工的利益，结果四川的两个律师带着一堆四川人，跑去深圳打官司。点评：企业在招聘的时候，对于无法通过后天改变的特征，不能去进行挑选，包括一个人 出身，包括血 型、籍贯、性别等等，但对于可以通过后天改变的特征，则可以进行挑选，比如 学习成绩、本岗位工作经验等 等，这不属于就业歧视。【案例】去年某企业在杭州地区招出租车司机考三证时，他们提了一个要求，必须要听杭州本地话过关，听不

9、懂本地话就没有资格参加招聘，企业解释说杭州有很多老人不会普通话，这些人坐车只能用杭州话交谈，如果出租车司机听不懂杭州话，就不能很好的进行服务， 甚至可能会造成麻烦，结果很多的外地出租车司 机就不接受，认为是歧视。点评：这起事件，严格说来不是歧视，作为服务行业需要的技能，可以通过努力后天努力达到，因此不属于就业歧视。在招聘过程中，相当一部分企业的招聘流程是先发出招聘广告，等待求职者来应聘投简历，然后刷选简历，从中刷选出们认为符合基本要求的，然后进行面试，面试之后还有其他的 复试等等，甚至还有实际操作的 考核，最后从这些求职者当中优中选优，决定录用者，然后发 录用通知书。日，到公司来企业的录用通知

10、书通常写道，“很高兴的通知，您已经被我们录用了，请您于某年某月某报到上班， 您上班以后的试用期工资多少， 试用期满以后的工资多少， 您的劳动 合同签多少年， 其他福利等等”， 录用通知书最后写道，“请您接到这个通知以后，到我们指定 的企业医院去做体验，当您上班报到的第一天，要带上自己的各种证件，还要带上体检报告和 化验结果”。结果有的求职者被录用了，拿着录用通知跟原单位辞职，然后按照新企业的要求做了体检，到新企业报到上班的时办录用手续，结果体检报告和化验单显示小三阳或者大三阳或者乙 肝澳抗阳性，于是企业以体检不合格拒绝录用，求职者已经跟原单位都辞职了，现在该怎么 办？针对以上问题， 2008

11、年 1 月 1 号，跟劳动合同法 同时实施的一部法律叫 就业促进法 它里面有明确的规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病源携带者为由，拒绝录用，例如大三阳、 小三阳、 乙肝澳抗阳性等， 这都属于传染病病源的携带者， 从医学角度讲， 这些病的 传染途径非常少，一般接触不传染， 因此， 企业应该宣传好这些医学的基本知识， 让更多的员 工去理解， 而且在招聘的过程当中，也没有必要去化验这些项目。但是，对于特殊行业，国家也有规定不允许招传染病病源携带者，例如餐饮行业从业人员，国家规定必须要有健康合格证，要通过卫生防疫部门专门的体检，这也是为了消费者的利 益保护。现在关于员工体检发生争议的现象还很普遍

12、，最主要的原因是企业的操作流程本身有问题，例如把录用通知发了，然后让员工去体检，员工体检完了来报到上班的时候，又根据体检 结果认为体验不合格，所以企业应把操作流程改一下， 就是在决定录用之前先做体检， 把所有 考察和考核全完成， 然后根据结果发录用通知书，这样就不会出现误会，企业的麻烦就少，另 一方面，对员工也很公平。第二讲、保证劳动合同依法订立的策略【法律看点】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工 之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动

13、者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（一）员工入职时未订立书面劳动合同引发的案例分析及应对策略有的企业很善意的去守法，没有任何想违法的地方，而且在操作过程当中，也没什么问题，但也会出现一些很被动的局面，比如下面案例：【案例】某企业在月初办完录用某员工的手续以后，告诉该员工劳动合同要到月底25 号再签，原来这家企业要招聘很多员工，企业为了提高工作效率，想一次性对所有新员工签订劳动合同，在接下来的很多天里， 每天都陆陆续续有新员工入职，但是到了 25 号，所有新入职员工被通知到人事部去签合同时，某员工却 由于生病而住进了医院，而且处于昏迷状态，企业要求该员工家属代替签合同，家属以

14、没有授权而拒绝， 于是这件事就搁置了下来。两个月之后，该员工由于病情恶化成为了植物人，但其家属却将这家企业告上 了法庭，要求企业从第一个月以后付双倍工资。如果在这一个月之内，不是企业原因不签合同，也不是员工原因不签合同，怎么办？如果是企业原因，当然企业要付双倍工资，如果是员工原因，当然企业可以不付双倍工资，但是谁 的原因都不是，但此时事实劳动关系已经形成，就很容易产生纠纷。为了保障企业能够百分之百的依法把书面合同完成， 最好应在员工入职当天或者之前就把 书面合同签好，如果在建立劳动关系之初，双方当事人就签合同有争议，或者对合同内容协商不一致，这时劳动关系根本不建立，所以也不会带来纠纷。（二）

15、劳动合同到期后未及时续订书面劳动合同的案例分析及应对策略新劳动合同法 在立法的时候， 采用了加重企业违法成本的做法，按照 劳动合同法的 规定，员工入职之后一个月内，必须把书面合同签了，如果超过一个月还没签书面合同，企业的行为就属于违法了【案例】某企业所有员工的劳动合同都是 2007 年 12 月 31 号到期，（在现实中，企业将合同签订时间进行统一，有利于管理操作，因此，很多企业都是将年底作为统一签合同的时间），而 2008 年劳动合同法 已开始实施，这家企业的劳动合同文本里有很多条款已经不符合新法要求了，所以企业要将2007 年的劳 动合同进行修订，但企业所委托的律师可能太忙，将这件事拖到了

16、 1 月中旬，等到企业再上会审定印刷下 发时，已到了 2 月份，人事经理感到事态严重，但此时已到春节放假，就这样，由于各种原因，合同下发 时已到了 2008 年 4 月份，此时，员工提出了索赔两倍工资的要求，这家企业通过向员工解释原因并诚恳道歉，虽然平息了员工的波动，但此事仍对企业形成了一些负面影响。企业虽然度过了难关，但是对企业长期来讲还是不利，因为这件事对企业的公信力造成了 影响，因此，企业按照 劳动合同法 的规定在一个月之内把书面合同签了，才能使得劳动者感 到满意，避免不必要的麻 烦。【法律看点】 劳动合同鉴证是劳动行政部门根据劳动合同当事人的申请，依法审查、证明劳动合同的真实性、完 备

17、 性和可行性的一项行政服务措施。现在有很多企业，包括一些地方劳动部门，要求员工把劳动合同签完以后，还要做劳动合 同鉴证，即由劳动行政部门根据合同双方当事人的申请，依法对合同进行审查证明，确认劳动 合同的真实性、完备性和可行性，劳动部门做完合同鉴证后会盖一鉴证章，这种劳动合同鉴证 在很多地区是收费的，那么，劳动合同不做鉴证，合同是否生效呢？【法律看点】合同文本上新劳动合同法第十六条：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动签字或者盖章生效。该法律条文指出，劳动合同鉴证与否并不影响合同的效力，但是有些地方的劳动部门，为了创收而逼着企业去做鉴证，这是没有法律根据的行为，劳动合同

18、签订以后的鉴证是自愿原 则，如果合同双方不愿意做完全 可以不做。同样，认为劳动合同鉴证以后，合同内容就万无一失的想法也是错的，比如一些劳务争议案件就是这样引起的。【案例】某企业跟员工签完合同后在当地劳动部门做了劳动合同鉴证，结果员工跟企业就劳动合同履行过程中 的某条款发生争议，员工要求争议仲裁委员进行仲裁，争议仲裁委员裁决企业败诉员工胜诉，企业不服又到法院起诉，法院首先审查劳动合同，最后出乎企业意外的是，法院认定劳动合同里的某些条款是违法的，基于这些违法法院裁决企业败诉，企业则认为这个劳动合同是经过劳动部门鉴证的合同，应该是合法有效的合同。实际上，按照 劳动合同法 的规定，认定劳动合同无效的权

19、利机关只有两个：一是劳动争 议仲裁委 员会，一是法院，其他任何机关都没有权利认定合同无效，该案例说明，合同内容即 使通过了劳动部门的合同 鉴证，也并不意味着合同就百分之百没有无效条款。第三讲无固定期劳动合同的正确使用策略（上）劳动合同法规定，劳动合同期限分为三种：固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成为合同期限的劳动合同一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成有下列情形之一， 劳动者提出或者同意续订、 订立劳动合同的， 除劳动者提出订立固定期 限劳动合同外，应

20、当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 连续订立二次固定期限劳动合同后，续订劳动合同的。上述连续订立固定期限劳动合同的次数，自劳动合同法实施后续订固定期限劳动合同时开始计算。一、从华为辞职门事件说起（一）华为辞职门事件【案例】2008 年 1 月 1 日开始实施劳动合同法，而在2007 年 9 月底开始，被外界解读为直接规避劳动 合同法相关条文为目的华为“辞职门”事件发生，华为共计7000 多名工作满8 年的老员工，相继向公司提交请辞自愿离职。这次大规模的辞职是由华为公司组织安排的，辞职员工随后即可以竞聘上岗，职位和待遇基本不变，唯一的变化就是再次签署的劳动合同和工龄。

21、全部辞职老员工均可以获得华为公司支付的赔偿，据了解总计高达 10 亿元。来自华为员工的消息显示，华为鼓励员工辞职的方案9 月已获通过， 10 月前华为公司先后分批次与老 员工私下沟通取得共识， 10 月开始至 11 月底实施，必须在2008 年 1 月 1 日劳动合同法实施之前完 成。共计将有超过 7000 名工作超过8 年的老员工，需要逐步完成“先辞职再竞岗”工作。按照华为公司的要求，工作满8 年的员工，由个人向公司提交一份辞职申请，在达成自愿辞职共识之 后，再竞争上岗，与公司签订新的劳动合同，工作岗位基本不变，薪酬略有上升。老员工辞职之后， 这些有着华为最老的工号也将消失， 某种程度上体现

22、等级的工号制度取消， 所有工 号重新排序，排序不分先后，也不再体现员工工作年限长短。据华为员工透露，华为总裁任正非、副总 裁孙亚芳在内的一批华为创 业元老，也将进行“先辞职再竞岗”。华为多位员工提供的信息显示，此次“先辞职再竞岗”时，所有自愿离职的员工将获得华为公司相应的 补偿，补偿方案为“ N+1 ”模式。N 为在华为工作的年限，打个比方，如果某个华为员工的月工资是5000 元；一年的奖金是60000 元，平摊给每个月就是 5000 元的奖金，假如他在华为工作了 8 年。那么他得到的最终赔偿数额就是10000 元（工资+年奖金平摊）乘以“ 8+1 ”，计90000 元。而此次自愿辞职的老员工

23、大致分为两类：自愿归隐的“功臣”和长期在普通岗位的老员工，工作年限均在 8 年以上。其中一些老员工已成为“公司的贵族”，坐拥丰厚的期权收益和收入，因而“缺少进取心”。由于 这些老员工的收入相对较高，华为公司为他们辞工支付的赔偿费，外界预测总计将超过10 亿元。由此，可以将华为“辞职门”事件可以概括为以下要点：?华为让7000 多名工作超过8 年的员工辞职?华为共支付员工经济补偿金近10 亿元? 员工辞职后再竞聘上岗由于这次“主动辞职”人数众多，全国总工会对该事件展开调查，华为方面拒绝透露是否经过深圳市劳 动行政部门批准，并表示这不是一次裁员行为。华为方面解释称，“近10 年来，华为通过快速发展

24、，员工人数已达到 7 万余人，但也积累了一些问题，聘用主体关系混乱，不利于业务运作，需要重新规范。员工 辞职后，绝大部分员工会通过竞岗回到原来的岗位。”据透露，这次行动中有100 多人没有得到华为的续约，至此，长达一个多月的“ 7000 人集体辞职事件”结束。（二）企业应从中吸取的教训华为事件实际上是一个比较失败的案例，尽管不一定违法，但是通过这个案例，企业有很 多问题需要反思：第一，华为这件事为什么引起特大的社会轰动，就是因为它让七千员工辞职，这个做法太超常规，即是在全球范围内，也没有哪个企业让七千职工同时辞职，华为不经过仔细的考虑，只是凭一时的兴起就做这样一个 行为，引起了非常大的社会轰动

25、。第二，作为知名公众公司，做一件事需要选择好的时机，而华为让员工辞职这件事跟劳动 合同法即将实施的时间点机缘巧合，尽管华为解释是为了实现企业人力资源政策的改革， 为了打破所谓工号制度，但是， 公众不会轻信这些解释，公众会依然认为化为是为了规避劳动合同法。第三，劳动合同法出台以后，媒体宣传、政府宣传都说劳动合同法里边设置了很多 对员工保护的条款，而且这种保护对员工很有利，结果华为事件却让老百姓的想法变了，老百姓认为华为让员工辞职，一定是对企业有利、对员工可能不利的行为，而华为七千多名职工没有一个反抗，因此，老百姓产生了一种想像当中的恐惧，认为自己的权益将来实现不了，所以就更加不能接受华为这件事。

26、基于以上几个原因，导致华为非常被动，但华为最后的善后处理工作还是很积极，华为对所有辞职的员工提出，如果想收回辞职报告，都可以无条件收回，最终平稳结束了 “辞职门”事件。第四讲 无固定期劳动合同的正确使用策略（下）无固定期限合同为什么让企业恐惧，有人提出，国外大部分国家的法律规定员工跟企业劳动关系一建立就是无固定合同，中国的企业恐惧无固定期限合同，那是因为对 劳动合同法 有误解，无固定期限劳动合 同不等于终身制，当签了无固定期限合同员工出现了法律上规定可以解除合同情形的时候，企业仍然可以解除与其的劳动合同，所以不能够把无固定期限合同看成是终身合同。实际上，对于法律的解读，只有两个方式：一是立法机

27、关去解释，还有一个是司法机关，别人没有权利去解释法律， 劳动合同法 规定符合法定解除条件的无固定期限合同员工，仍然可以被解除，但是签了无固定期限合同，解除劳动合同时的解雇制度对企业非常不利，因此， 无固定期限合同带给企业的最大问题是解雇制度，而不是合同期限的问题。无固定期限合同是在劳动合同履行过程当中，没有固定时间点终止合同，而是要正常履行，直到一方当事人依照法律规定去解除这个合同时。法律允许企业单方解除劳动合同的情形分为两类。法律为两方当事人分别规定的，单方解除劳动合同权的对比：对于劳动者： 可以无理由解除劳动合同，只需提前 30 天书面通知企业。对于用人单位： 不可以无理由解除合同，解除必

28、须有理由； 解除理由还不可以是随意找的理由，而必须是符合法定事由的。法律规定的企业可以单方解除的法定事由，大多数员工一般情况下是不出现。【法律看点】劳动合同法第 39 、 40、 41 条规定，有下列情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同：1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；2）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5 ）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动 合同，致使劳动合

29、同无效的；6 ）劳动者被依法追究刑事责任的；安排的工7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行作的；8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；9）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；10）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；11）用人单位生产经营发生严重困难的；12）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；13）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。从劳动合同法

30、 对企业规定的可以单方解除员工劳动合同的权利看，其潜台词就是尽量别解除劳动合同，因此，很多企业就比较恐惧无固定期限合同，这种解雇制度直接导致企业不太 愿意跟员工签无固定期限合同，实际上，无固定期限合同加上解雇制度，实际上相当于是以法 律形式为员工设计的福利制度，而这种制度跟企业追求利润最大化的思路背道而驰，很多企业 愿意给优秀员工很好的福利，但是无固定期限合同却让能力差、表现不好、没有业绩、甚至年龄偏大的职工得到了保障。但是，无固定期限合同本身并没有任何问题，从国外很多企业的做法看，员工到岗就是无 固定，这里只有解雇制度的问题，只要在将来修订 劳动合同法 的时候，把解雇制度设计的宽 松一点，无

31、固定期限合同就可以得到全面的实施。（一）政协委员张茵关于取消无固定期合同的提案是否正确2008 年两会期间，政协委员张茵有一个提案，也是关于无固定期限合同的，她认为无固定期限合同要使企业回到计划体制下的大锅饭，这是养懒人的一种合同，所以她认为应该修订 劳 动合同法的无固定期限教授、郎远平教授等等。合同，当然一些经济学家也提出过类似的观点，比如非常有名的张五常劳动合同法 最大的问题是两种情况，一是劳动者在用人单位连续工作满十年，二是连续 订立两次固 定期限合同以后再续订，在过去，很多企业经常使用一些短期合同，比如员工合同 一年签一次、两年签一次等 等，到了第三次就成为无固定期限合同，似乎法律太过

32、刚性。【案例】大连实德集团旗下有一个大连实德足球俱乐部，这个足球俱乐部也是公司制，要跟球员签劳动合同，以前都是按赛季签，但 劳动合同法 实施之后，签两次固定期限合同，第三次就成为了无固定期限合同， 这个行业特点与工作性质完全不能和劳动合同法兼容，对企业造成很大的被动。（二）订立无固定期限劳动合同的最新争议案例，以及处理结果和执行情况企业必须认识到，无固定期限合同是好的，短期合同是不好的，而且从这几年短期合同盛行带来的结果看，已经出现了一些社会问题，比如现在很多的企业都意识到，招一个想要的人太难了，招一个合格的人太难了。另一方面，求职者也觉得找工作难，到任何单位找工作，都要面临跟几百、甚至上千的

33、求职者去竞争。为什么会出现这种情况，当然有多种原因，而一个很重要的原因，就是劳动合同过于短期化。例如外资企业最初来中国，他们按照国外的理念，上来就培养员工，花费大量的人力、物 力、财力，但 按照当时的规定，却签定一年、两年的短期合同，两年以后，员工已培养的非常 棒了，结果合同到期他不续签， 反而跑到新的单位工作了，而新的单位往往就是这家企业的直 接竞争对手，这样一来，很多企业就不培养人了， 大家都变成拿来主义，不惜花高薪到社会上 找现成，没有人培养员工，因此市场上就成为处处有人，却处处不 能用人的局面了。短期合同签两年，时间一到，就变成双方当事人的心结，员工担心劳动合同到期后自己的出处，企业担

34、心操作岗位的安排，这必然使得双方当事人都不会做长远打算，劳动合同尽量的 长期化，或者成为无固定期限 合同，对于员工、企业都有利。【案例】2008 年，某地区有一个员工，由于他已在某企业工作10 年了，此时合同到期，企业通知他终止合 同，该员工认为按照劳动合同法的规定，自己提出要续订无固定期限合同，而企业提出坚决不跟他续订合同，这个员工就去劳动争议委员会去仲裁，按照相关法条规定，劳动争议委员会裁决企业败诉，企业应当 跟员工续订无固定期限合同，而企业收到劳动争议委员会的裁决后，未在15 天内进行起诉，仲裁裁决书 生效，这个员工拿着裁决书去找企业老板，要求续签无固定期限合同，老板二话不说就将其给轰了

35、出去。接下来，这位员工去找法院申请强制执行，但法院不受理，这位员工就四处呼吁媒体，结果某媒体认于是又受理为这是劳动合同法实施以后的新案例，就追踪这事，记者陪着这位员工到法院第二次要求受理，法院了强制执行申请，受理以后却没有办法强制执行。从该案例来看，强制执行有障碍，因此，劳动合同法对当事人的保护有它的合理性，同时执行性 方面也需要更加的完善。第五讲 劳动合同主要内容的制定策略入工资条款和岗位条款的制定策略在雇佣双方协商制定劳动合同条款的时候， 劳动合同法 规定，劳动合同的必备条款必须包括以下内容：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他

36、有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点;（五）工作时间和休息休假;（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除上述必备条款外，用人单位与劳动者可以约定可备条款，即为劳动合同的可备条款，例如：试用期条款、培训条款、保密条款、补充保险条款、福利待遇条款、竞业限制条款等其他事项。现在，很多地区由当地劳动行政部门已经出台了本地区的劳动合同范本，但是，按照劳动 行政部门出台的范本去签合同，未必就是很好的合同，因为劳动合同范本是一种示范形式，并不意味着内容的百分比完整和适用，很多企业有其不同于其它

37、企业的特点，但是当地劳动行政部门出台的本地区劳动合同范本可能没把这些行业特点体现出来。此外，一些地方的劳动行政部门为了做劳动合同鉴证，要求用工者必须签订自己的签别范本合同，这种做法也是欠妥的。 按照劳动合同法的条款，把9 项必须内容写齐了，然后针对不同员工的不同内容，再增加 所需，实际上就是非常标准的合同。当地劳动行政部门出台的本地区劳动合同范本一般都严格按照国家法律内容设定，因此并不能针对企业个性特点设定细节条款，这个合同总体上看是一个对员工更有利的合同，因为它 里边约定的工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳 动条件，以及职业危害防护，这些都围绕对劳动者的

38、权益保障，往往不能把企业对劳动者的要 求写清楚，因此，在履行合同的过程当中就可能产生纠纷，引发的劳动争议就多。从发达国家 的情况看，例如美国，其劳动合同都非常的繁琐复杂，内容多的像一本小说，其目的就是为了 达到“先君子后小人”的事先约定。（一）在合同中约定工资条款的策略对于劳动合同法 里要求约定的内容，有的时候企业也困惑，比如工资，企业认为在合同 中写一个固定的工资数，将来在工作当中去考核员工变化工资就比较麻烦，而且很多企业实现 工资保密制（即密薪制），如果不写工资，劳动行政部门检查时会认定违法，而如果写了，企业又认为不利于密薪制。实际上，劳动合同法 并没有强行规定劳动报酬必须写成具体数字，因

39、此，妥善的做法是将这些内容写到劳动合同的附件中，例如“详见给员工发的录用通知”，这就相当于把录用通知 变成了劳动合同的附件。很多企业的薪酬福利政策按照岗位职工的级别实行，因此在岗位制度中都写的很清楚，在合同中的劳动报酬里只约定工资按照公司的工资制度执行，这也等于将岗位薪酬福利政策制度 变成合同的附件，所以劳动合 同里边就不出现工资数额。（二）、在合同中约定岗位条款的策略 如果劳动合同规定了工作内容，而在将来的工作过程当中，有了 一些变动，但合同双方对 此协商不能取得一致，用工者就不能让员工去变更工作内容，这对用工单位而言就很 麻烦，因止匕在劳动合同中约定工作内容，也可以约定工作内容的调整，减少

40、由此带来的后期麻烦。【案例】某企业给一员工的劳动合同约定其为某车间的铳工，结果由于另外一车间活特忙，于是让这名员工到另一车间干铳工的活，但这名员工以企业不可以单方改变合同为由拒绝了企业的调动要求。点评：劳动合同中不应单纯的写岗位名称，而应该将工作内容所包括的都涵盖进去，例如可以使用岗位名称及相关工作的写法，这样就可以为单位临时安排的事寻找到合同依据。对于工作地点，劳动合同法 没有执行之前，工作内容可以约定，也可以不约定，但 动合同法执行之后，就要求对此进行约定，例如企业的销售人员该怎么约定，工作地点可能是全国各地，因此就很难有效 约定作，但企业由某企业的一名女中层管理人员，其劳动合同约定的工作

41、地点是本单位，她本人在企业里从事管理工于工作需要派她去出差，这名员工以自己“孩子小、离不开”为由拒绝了企业的出差要求，企业想根据企业制度对其进行处理，结果这名职工拿出劳动合同反驳，使得企业无话可说。点评：对于工作地点的约定，企业应该把工作当中可能出现的情况事先写全，避免将来产 生争议。劳动合同法规定的社会保险该怎么约定？实际上， 社会保险是不能约定的，它不是两方 当事人的事， 而是三方当事人的事，在这个保险关系中，劳动者是当事人，用人单位是当事人，社保经办机构也是当事人，劳动者和用人单位两方约定三方的内容就不妥，因此，社会保险在劳动合同中就显得多余，对此，合同中往往使用“甲乙双方建立劳动合同以

42、后，双方均应该 按照劳动法的规定，缴纳社会保险费，乙方的个人缴费部 分由甲方在工资中代扣代缴”。对于劳动保护和职业危害防护方面的约定，企业一定要把员工所从事职业的危害及企业采 用了什么样的职业防护措施，和这种职业危害可能导致的职业病等内容在劳动合同中写清楚。【案例】某员工是喷漆工，但他所属企业在劳动合同里没有写喷漆工的职业危害。有一天，这名员工工作当中发生过错,企业由此要解除与他的劳动合同，这名员工不服，企业于是强行解除了劳动合同，这名员工就去仲裁，员工提出自己所从事的喷漆工作属于有职业病危害作业工作，按照职业病防治法的规定，企业应事先将职业病危害告诉自己，而且合同还得告诉自己企业采用了什么样

43、的防护措施预防这种职业危害，因此企业现在不可以解除合同，仲裁是结果企业败诉，原因就是企业没有履行告知义务，就不能解除合同。点评：对于有职业危害的内容，一定要在合同中写清楚，否则就会影响到解除合同第六讲、试用期的正确使用策略劳动合同法规定，试用期的长短与合同期的长短相关，具体为劳动合同期限试用期期限三个月以上不满一年不得超过一个月一年以上不满二年不得超过二个月三年以上和无固定期限合同不得超过六个月同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期劳动者的单方解除权，必须:劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位的单方解除权，必须:在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可

44、以随时解除劳动合同。劳动合同法规定，同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期，比如有的企业员工合同到期以后，企业要给其改变一个工作，还想继续用他，所以续签合同的时候，就会考虑新的工作内容该员工能否胜任，于是又约定一个试用期，但这种做法并不符合法律规定。另一种情况是，员工曾经在该单位工作过，后来离职了，若干年以后，该单位又将其返聘回来，这个时候又要签劳动合同，单位认为这么多年这人可能有什么变化，因此想再来一个试用期，但这种做法恰恰违反法律规定。有的时候，企业会出现这种情况，比如某部门经理离职了，于是从副经理中选出一个人提拔为部门经理，但考虑到能否胜任部门经理工作，于是同员工签订这样一个协议，声明要

45、有个月的试用，3个月之内还拿原工资，试用合格后工资按部门经理发放，这种协议实际也存在问题，原因是这人在入职时就有试用期了，但这个试用期的重点是工资问题，并不是劳动合同法所说的录用问题，因此，企业应将这种情况称为考察期或观察期，以避免出现法律纠纷。（一）试用期条款的正确制定【案例】某大学毕业生找着一个好工作，用人单位是一个非常知名的企业，但这位大学生报到上班以后，签的 劳动合同是1 年零 1 天，为什么签1 年零 1 天，因为劳动合同法规定一年以上的劳动合同，可以签两个月的试用期， 1 年零 1 天就是 1 年以上，所以他就是2 个月的试用期。不仅是普通企业， 甚至也包括一些知名的企业， 企业文

46、化虽讲求以人为本， 善待员工等等， 但为了将 试用期延长，就四处投机取巧，只要是合法的都做，而按照劳动合同法的规定， 1 年零 1 天的合同确 实是 1 年以上，确实可以有两个月试用期，但企业这样做，绝对大大损失了企业文化。实际上，企业为了让多 1 个月的试用期，不惜用 1 年零 1 天的合同，类似的做法对企业而言是不可取 的，而且也体现了企业对法律理解的不准确，一般情况下，国家法律中的数字，本身就有非常准确的所述 关系，例如 1 年以上本意就是说整1 年就算 1 年以上，如果懂得这个基本常识，就没有必要跟员工签1 年 零 1 天的合同，签整1 年的合同就已经合法了，大家也不会对此有质疑。可是

47、，如果签订1 年零 1 天的合同，表面上只是多了 1 天，但员工就会想为什么多 1 天，一定有目 的，这样一想，往往就把企业朝坏处想了，这就是画蛇添足，同样，整3 年就是 3 年以上，也不要签 3 年 零 1 天。（二）试用期内解聘员工的操作要点【案例】某一企业跟员工签的劳动合同约定了试用期为 2 个月，结果在这2 个月的试用期过程中，企业发现这个员工不替这人，人事部则回符合录用条件，而且企业也获得了相关证据，部门经理于是找人事经理谈，希望赶紧招一个人顶 应暂时很难招到人，建议先继续沿用，等招到新人员后马上解聘该员工。两个月试用期满了以后，人事部还未招到合适人员，由于工作需要，于是部门经理决定

48、延长该员工的 试用期，部门经理通知这个员工，告知他的试用期满了，而且告知其不符合录用条件，但是企业愿意给其机会，不过还得延长试用期两个月，员工同意接着干，结果过了一个月，人事部把顶替人员招好了，部门 经理就让这名员工离开。此时，职工认为，企业延长自己的试用期，在延长期中自己没有工作失误，表现完全符合录用条件， 于是提出仲裁，企业举证证明该员工不符合录用条件，但仲裁员最后判定企业做法不合法。劳动合同法 规定， 一年的劳动合同， 最长的试用期不能超过两个月， 两个月以后不能再进行延长了，因此，延长部分就不再是试用期，不是试用期的时候，企业举证说明试用期时候 不符合录用条件而解除合同，其行为是错误的

49、。因此，对于试用期的把握，必须要按照法律规定，在相关时间内做出取舍。试用期期间的劳动合同关系没有处在完全稳定的状态，双方当事人通过试用期在考察对方，因此，劳动合同法就规定在试用期期间，员工可以提前 3 天通知企业解除合同，这样对企业的生产经营就减少了人员突然离职的不利，对用人单位而言，法律规定在试用期期间劳 动者被证明不符合录用条件，用人单位可以随时解除合同。企业虽然可以随时解除合同，但是前提是要证明劳动者不符合录用条件，于是在很多试用 期解除劳务合同的纠纷中，企业习惯用不符合录用条件为由解除合同，但当员工要求仲裁时，企业并没有自己成文的录用条件，因此，企业在招聘的过程中，应该给对方出示岗位职

50、责或者职位说明书，并将考核方式予以告知，通过这些比较客观的方法去评价员工，最后获得证据， 证明员工确实不符合录用条件，才可以随时解除合同而不付补偿金。三、用培训协议及竞业限制协议管理核心员工的策略【法律看点】劳动合同法规定：劳动者单方解除合同一般不需承担违约金。企业对于核心员工普遍存在管理难度，这是因为 劳动合同法 规定，用人单位不得与劳动者约定违约金，过去很多企业习惯于对关键岗位核心员工约定合同违约金，即假如核心员工在劳动合同履行期间提前离开，就需要付出相应违约金，如此情况下，很多核心员工都在劳动合 同里约定了高额违约金，通过这种违约金保证其对合同的如期履行。（一）依法使用培训协议为员工设定

51、服务期【法律看点】劳动合同法 规定，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。但下列两种情形除外 （即： 仅有下列两种情况可以给劳动者设定违约金）：?单位出资培训并与接受培训的员工约定服务期后，员工违反服务期约定的，可以设定违约金。?劳动者违反竞业限制约定的，可以设定违约金。依照法律程序，如果企业想要要留住员工，就可以通过为员工提供出资培训的方式。【案例】景规划、企某企业招到新员工后，对员工首先要做岗前培训，内容包括企业发展史、企业的发展战略、企业的远议，声明企业为员工提供业的安全生产教育及企业的规章制度，员工接受完培训上岗工作之前，该企业跟员工签订协了培训，所以员工要为企业服务至少三年，

52、否则，要为企业支付 5 万元违约金劳动合同法 规定， 企业提供的专项培训指消耗费用的培训， 违约金的前提是企业要出 资， 在上例中，企业并没有花费培训资金，因此，不能以此为由给员工约定服务期和违约金。【案例】2008 年 3 月份，在一起劳动争议案件，员工被企业派到外边培训了半年，然后为此签订了培训协议，要求员工为企业服务5 年，否则要向企业支付10 万元的违约金，结果员工培训之后，工作不到几个 月就辞职去了行业竞争对手的单位，企业于是要求仲裁委员审理，仲裁庭调查的时候发现，该员工跟企业 确实签了此合同，而且合同是双方当事人真实意思的表示，程序合法有效，而且企业确实给这员工提供了 半年培训，但

53、是培训花了 3 万多元，而违约金则要 10 万，企业的这种说法显然是不合理的。【法律看点】劳动合同法第二十二条规定： 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。劳动合同法 所指的培训费用，可以包括用于培训的相关费用，比如包括国际旅费、租房 子费用、生定的内容，这两项内容都不属于因为培训才产生的费用，而是有活补贴费用等，但工资和社会保险最好不要算在里边，因为工资是员工劳

54、动的代价，社会保险是国家强制性规了劳动关系就应当履行的内容（二）采用竞业限制协议防范跳梢员工 使用竞业限制条款管理核心员工时，需要注意：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业 限制条款，并约定在解除或者终止劳动 合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位 支付违约金。在解除或者终止劳动合同 后，前款规定竞业限制期限，不得超过二年。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。【案

55、例】某企业要求关键岗位员工履行竞业限制义务，在离开企业的一年之内，不能在同行业其他企业工作，结果员工离开这家企业之后去了同行业另一企业工作了，这家企业于是对其提出上诉，仲裁员发现该企业并未在员工离开以后给竞业限制补偿，但企业认为在以前的工资中包含了竞业限制补偿。但按照国家法律规定，用人单位应在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并且约定在解除或者终止合同后，在竞业限制期限内，按月给予劳动者经济补偿，它要求的是在员工离职以后的竞业限制期限内，按月付竞业限制补偿，因此企业败诉。约定竞业限制，又需要员工履行的情况下，就得付补偿金，否则，就没有办法限制员工在同行业的就业行为。补偿金应该约定

56、多少合适？劳动合同法草案 一审稿中曾提出，至少要付员工一年的工资 作为竞业限制补偿，但 劳动合同法 正式出台以后，取消了这一说法，也就是说，国家并不通过立法的方式去约定补偿金数额，由此体现法律重点保护低端劳动者的意图，因为高端员工从理论上讲，有足够的谈判能力可以和企业平稳协商，因此不需要设定底线保护，而是由双方自愿约定。第七讲、企业对有过错员工的解除合同策略（上） 彳艮多企业在劳动合同履行过程当中，对一些不太满意的员工，要进行解除劳动合同，员工的劳动合同解除通常分为两类：一类是基于员工本人过错提前解除劳动关系；另一类是员工虽 然主观上没有过错，但是企业已经没有必要继续履行劳动合同了，因此也需要

57、提前依法解除和 终止劳动合同。一）员工出现哪些过错可以被企业解除合同对有过错员工，在解除合同的时候，应当先找法律依据，劳动合同法对此有专门的规定。【法律看点】劳动合同法第三十九条规定： 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： ?在试用期间被证明不符合录用条件的；?严重违反用人单位的规章制度的；?严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；?劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；?以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危， 使企业在违背真实意思的情况下订立劳动合同的； ?被依法追究刑事责任的。针对“劳动者同时与其他用人单位建

58、立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响， 或者经用人单位提出，拒不改正的”的情况，企业并不能马上与劳动者解除合同，而是要看这种 行为给本企业工作任务的完成造成的影响，如果有严重影响就可以解除合同，如果没有严重影 响，则可以对其提出批评，要求其改正，如果劳动者拒不改正，这时企业才可以与劳动者解除合同。对于劳动者其他用人单位建立劳动关系后造成的影响，如何认定严重与否，法律并没有具体的解释，在实际操作中，就应该在制定单位规章制度的时候规定清楚，同时将这些事先规定在单位内部进行公示，当将来员工出现这种行为的时候，单位就可以拿制度衡量，从而进行相关情节的认定。对于“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危

59、，使企业在违背真实意思的情况下订立劳动合同” 的情况，在日常工作当中也是容易出现的一种情况，例如求职者为了获得订立劳动合同的机会，自己条件明明不够就去外边黑市买一个假的学历证书，或者伪造自己的履历，骗取主管人 员然后签订劳动合同，这种欺诈行为就导致了劳动合同无效，单位可以据此解除与其的劳动合 同，对于情节严重的，可以构成欺诈，提交司法机关介入，依法追究刑事责任。【案例】 某公司的一名员工，由于触犯了法律，被判刑一年缓期两年执行，单位据此想跟这名员工解除合同， 但这名员工以自己没有被关押为由提出申诉。另一名职工由于轻微违法，被法院审判处以 1000 元钱罚 金，这种情况又算不算被依法追究刑事责任

60、呢？点评： 对于依法追究刑事责任，并不以关起来或不关起来为标准，而是以是否追究刑事责任，既然认定有罪又处以刑罚，执行方式不重要，被依法追究刑事责任的性质才是关键。对于多数员工而言，以上的案例都很少出现，最为常见的就是上班违反规章制度，单位用 得最多的解除条款也是因为员工严重违反单位规章制度，从劳动争议案件统计数字看，全国各个省关于解除劳动合同的争议中， 85% 的案件都是因为员工被单位以严重违反规章制度为理由而解除，但单位的败诉率也比较高，究其原因，主要是很多单位不太懂得怎么正确的利用员工违反规章制度这一条款去解除合同。员工严重违反规章制度，如果单位对其不进行处理，对其它人员就很难管理，单位出