不作为侵权行为的法哲学基础民法学论文

1、不作为侵权行为的法哲学根底民法学论文 一、自由主义理论 认为不作为承当侵权责任是对个人自由损害的观点，是对自由观念的片面理解。在不同的阶段，对自由的观念不同。即使是将自由作为“最为显着的价值的自由主义的法哲学来看，也支持作为义务，亦即支持追究不作为的责任，其理论的支持主要可从以下几方面分析: (一)强调对个人自由的保护，并不意味着否认积极作为义务 人们通常认为以洛克为鼻祖的古典自由主义法学理论不赞成与别人有关的积极权利和义务。事实上，对英美法系的形成有着深远的影响的古典自由理论，支持人们应该负有积极的作为义务的观点，以致在讨论救助问题时，不可防止地要研究该理论。自由的自然权利理论不仅为阻却暴力

2、义务提供了有力的支持，也为救助义务转化为更普遍、不限于刑事损害的、在侵权法和刑法上都更有强迫执行力的义务打下了理论根底。自然的功能在于引导人们趋向善，其最重要的功能当属保护人们的生命不受剥夺。自然的根本法那么是使人类得以存续的积极命令。按照洛克提到的“自然法的强迫力理论，在自然状态下每个人都有权利通过制止和惩罚违法行为来执行自然法。除了人人都享有的惩罚权利之外，特定的受害者还有权对其所遭受的损害要求赔偿。这就是刑法和侵权法的自然起源。人虽然具有处理他的人身或财产的无限自由，但是他并没有消灭自身的自由。保存生命是人的天然权利。当他保存自身不成问题时，他就应该尽其所能保存其余的人类。1从洛克的观点

3、来看，不仅可以从保存自身的权利，推演出不得损害别人生命的义务，而且可以推断他同意在对自己不构成危险时，采取积极的行为保护别人生命。 新自由主义观点中也表达了对不作为侵权行为的理论支持，在观念上由强调纯粹个体的个人转为强调社会性的个人，在对待国家的观念上，从强调“警察国家转变为“福利国家，主张国家应全面承当社会责任，广泛干预社会生活。其消极自由观形成了三个命题:其一，自由就是不受别人的干预;其二，限制自由是因为存在着与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值;其三，必须保存一种任何权威以任何借口都不能进犯的最小限度的自由。2根据消极自由的命题，在保护最小限度的个人自由的原那么下，并没有否认积极的作

4、为义务，而是肯定了“存在着与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值时可以限制自由。 (二)社会契约理论与保护别人的作为义务 自由主义理论者坚持的社会契约论也为不作为侵权提供了理论支持。其认为，通过缔结社会契约，形成“互为保护生命、自由和财产的市民社会。3通过这种契约，每个人都将其执行自然法的权利让渡给社会，而社会即承当保护其所有成员的义务。构成社会的每个人都获得其生命、自由和财产受到保护的权利。社会契约论还为个人对国家承当的义务转化为对个人承当的义务提供了理论根据，成认市民和国家之间存在对应的关系。这种关系通过人们一致同意构建社会的社会契约而形成。个人违犯契约项下义务时，他即违犯了他对同意缔结

5、这个契约的其别人所承当的义务。4康德以社会契约论来构建公共权利的框架，认为国家保护市民生命平安的义务是共同体通过社会契约而产生的义务:个人意志服从于国家的威严，以保护那些无法自我保护的社会成员。为回报这种保护，每个人都负有积极义务，使用其财产以协助国家保护其同胞。海曼的自由共同体理论那么进一步认为，国家必须保护处于危险中的人的生命平安，比方溺水的人。虽然国家通常通过其官员履行这种职责，但在某些情形下官员可能不在场或者可能需要协助。一般救助义务也源于社会契约，也可以延伸至对个人承当的义务。首先，它是缔结契约的其他当事人为其自身利益所承当的义务。未能救助别人脱离危险的人不仅对国家为不法行为，而且对

6、他本应救助的人也存在过错。因此，适当的赔偿不仅包括对受害者所承当的民事责任，还包括对国家所应承当的刑事责任。5 波斯纳的理论建立在准契约的根底上，认为，假设社会的所有成员可以以一定的方式聚集在一起，他们会一致同意，作为一种合理的彼此互相的保护措施，任何人，在可以花费自己微缺乏道的本钱(时间、危险或其他方面)的情况下假设可以警告危险或救助处于危险中其别人的话，那么别人都会要求他这样做，对于救助这种双方的许诺会产生一种契约。现实中，在这么多人之间形成真实的合同是不可能的，交易本钱不允许。在详细案件中，不考虑这些因素，法院假设强加那些不对其他处于危险之中的人予以救助的旁观者侵权责任，此种侵权责任充当

7、了一种实现当事人最初愿望的手段，就好似正在执行的是一种明示契约一样。每一个人都应该施行救助，作为交换，被赋予救助义务的人有一 天会发现自己处于需要救助的时候。合同义务的本质是群体绑在一起去抑制他们做一些特定的行为，这样就使他们能做一些他们本来害怕这样做会使其别人受益而不敢做的行为。在没有义务的情况下，任何人认为自己在危难的时候能得到别人的帮助都是要冒风险的。因此，由于交易本钱，在没有法定义务的情况下，救助别人作为侵权行为法中的义务来规定比作为合同义务更为妥当。6 从以上理论可以看出，否认不作为侵权行为观点的主张者援引洛克主张法律的固有功能是保护人们的权利免受进犯，认为救助的法定义务与贯彻法律秩

8、序的自由原那么相违犯的观点是对洛克和康德古典自由法思想的误解，相反，对自由主义法学派而言，积极的救助义务与个人自由并不冲突，事实上，在自然状态下，每个人凭借他在自然共同体中的共同关系，都负有救助和保护别人的义务，这为不作为侵权行为提供了有力的支持。 (三)个人自由的合理限制 新自由主义法学的代表哈耶克主张从个人权利的局部转让中派生出公众权利、法、责任等标准，限制个人自由的范围，防止极端自私和自由放任状态。自由不是无限度的自由，它必须受到法律原那么的制约和保证。假设一个人不需要服从任何人，只服从法律，那么，他就是自由的。7哈耶克虽然为了防阻不正当的强迫和为了使个人领域得以成功，确定了确获保障的领

9、域途径，但“应当根据什么或者运用什么样的手段来界分每个个人这种私域，其自由理论本身无法答复这个问题，8但是，假设是在法律中规定了一般救助义务，而适用的时候遵从了形式平等的原那么，那么该规定并不是违犯哈耶克的观点的。按照他的观点，民法属于内部规那么，是那种不知其源而只是被一般承受的规那么。只有内部规那么才能充分地维护个人的自由。9假设在特定的社会环境下，在别人生命受到威胁的时候，可以证明人们普遍承受的规那么是旁观者应该在不威胁到自身的时候给予救助，那么，将违犯该规那么的行为规定为侵权行为，那么应该能得到哈耶克的支持。因此，从新自由主义的自由观来看，也并不能成为否认论的支持者，相反，在其框架下，有

10、规定作为义务的空间。 从对自由的理解来看，从来就没有不受约束的自由，不作为不承当民事责任所根据的自由观，是对自由理论的一种误解。规定合理范围内的作为义务，是对自由的合理限制，得到了自由主义法学思想的支持。 二、共同体理论 社会秩序和个人自由是对立统一的，使其协调和统一就需要人们组成共同体，在共同体内部存在作为义务，共同体理论为不作为侵权行为提供了有力的理论支持。学者认为，任何人放弃自然自由本身并受制于公民社会的种种限制的唯一方法，是同别人协议结合组成为一个共同体，以谋他们彼此间的舒适、平安及和平的生活，以便安稳地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的进犯。无论多少人都可以这样做

11、，因为它并不损及其余人的自由，后者仍然像以前一样保有自然状态的自由。10美国的学者将共同体理论和民事作为义务结合，形成了自由共同体理论，将该理论作为民事救助义务的理论根底，因此也是对不作为侵权行为有力的理论支持。 芝加哥大学康德法学院史蒂文j海曼教授是民事救助义务的支持者，他创立了民事救助义务的理论，称为救助义务的自由共同体主义理论。他认为救助义务是合理的，救助者和受害人不仅仅是陌生人，而是一个更广泛共同体的成员。社会有义务保护市民免受暴力犯罪和其他形式的损害，作为回报，个人也有义务协助社会实现这一功能。个人不仅对社会，也对其他社会成员负有救助义务，救助义务在刑法和侵权法中都具有法律强迫力。这

12、样，救助义务与自由传统和社会价值保持了一致。11详细来说，海曼的理论包括以下几个方面: 第一，自由共同体主义理论强调保护个人权利和增进个人福利。认为这一保护只有在共同体中才能充分实现，而在这一共同体中，其成员同意承当既为共同体又为其他成员利益行为的义务。和功利主义理论一样，两种理论都赞成救助义务是因为履行这种义务将促进公共利益。自由共同体主义理论认为公共利益并没有独立于个人权利和福利，而是将两种结合起来，均成为利益的组成局部。 第二，在法律和道德关系上，自由共同体主义采取折衷主义，它认为只有当道德义务被转化为与权利相对应的义务或社会的义务时，它才能被强迫执行。救助义务并非建立在道德之上，而是因

13、为作为社会的一名成员，处于危险中的人享有被救助的权利，救助者负有救助的义务。处于同一社会中的个人之间不仅是陌生人的关系，而是同胞，这种关系是救助义务的根底。作为公共权利的因素之一，个人享有要求国家提供保护的权利，同时也负有协助国家保护别人利益的义务。个人因别人违犯救助义务而遭受损害，即享有获得补偿的私法权利，而承当这种补偿责任的主体是不履行救助义务而应该承当的人。 第三，海曼概括了救助义务的特征。首先，是关于所有公民都适用的一般义务。他所概括的救助义务要求公民在紧急情况下采取合理而必要的措施，以阻却暴力犯罪或消除将造成死亡的重大危险，或阻止对别人的严重人身损害，除非该救助行为会给救助者或第三人

14、带来死亡的重大危险或造成严重的人身损害。容易救助是他所指的一般救助义务中很小的一局部。海曼认为，即使在没有制定法规定的一般救助义务的情况下，法院认可狭义的救助义务(即容易救助)几乎没有困难。其次，是特殊义务，是一种更为广泛的救助义务。特殊义务包括关于特殊关系的人之间的义务。按海曼的观点，一般救助义务的范围是非常有限的，即每个成员应当给予其他任何成员的援助保护别人免受正在逼近的犯罪攻击或使别人远离能致人死亡或造成严重人身伤害的危险。这些特殊关系的共同体包括家庭关系、契约关系(以及其他合意关系)，以及像大学或工作单位这样的有限共同体。此外，特殊义务还包括因为个人处于特殊位置而产生的特殊义务。在该位

15、置上，他可以协助国家实现保护公民平安的目的，这种特殊义务不限于紧急情况，但要求行为人事先防范危险。12 三、马克思自由人结合体理论 马克思的理论并没有专门的不作为侵权行为的阐述，然而，通过研究他所倡导的结合体理论，笔者以为，可以发现其对不作为侵权行为的支持。 建立自由人的结合体的思想是在?共产党宣言?中提出的，“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个结合体，在那里，每个人的自由开展是一切人的自由开展的条件。13 组成结合体的每个人都是自由的，自由是马克思、恩格斯的最高理想和共产主义的最终目的“解放全人类。他指出，“自由确实是人的本质，因此就连自由的反对者在反对自由的现实的同

16、时也实现着自由。14自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界;因此它必须是历史开展的产物。文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。15人类追求自由的进程一刻也没有停顿过，对自由的认识是个不断深化的过程。马克思主义哲学抑制了旧唯物论和唯心主义的片面性，提出了科学的自由观:第一，自由表现了人的受动性和能动性的统一。人不是由于有逃避某种事物的消竭力量，而是由于有表现本身的真正个性的积竭力量才得到自由。第二，自由表达了必然性和可能性的统一。马克思主义自由观反对萨特所谓的自由选择的无限制性，认为自由是以必然性为根据的，正是由于事物有客观性可循，人的意识才有主观性。必然性实现的详细形

17、式和途径是多种多样的，这种客观必然性也就提供了选择的可能性，人的意识也有了可选择的自由。由此，必然性既是自由的限度，也是自由的根据，人只有在必然性提供的可能性范围内进展选择才有自由，否那么，不能到达对必然的认识和对客观世界的改造。16第三，自由表达了个人和社会的统一。马克思认为，孤立的人是不存在的，人的本质并不是个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。个人归根结底只是社会的一局部，他的自由总要受到社会准那么的影响。只有在集体中，个人才能获得全面开展其才能的手段。也就是说，只有在集体中才可能有个人的自由。17 在个人与社会的关系问题上，马克思主义法学认为，社会自由和个人自由的关

18、系是全局和局部的关系，因此也是对立统一的关系。一般说来，两者是统一的，任何一方的开展都会促进另一方的开展。但是，在一定情况下，两者也会发生矛盾。社会自由有时要以牺牲某些个人的自由为代价，个人自由假设开展到离散社会的程度即超出当时社会条件所允许的范围，也会危害社会自由。可以说，在两者中，社会自由是矛盾的主要方面，它决定着个人自由的性质、程度和范围。个人自由只有在社会自由所允许的范围内开展才是正当的和合理的，否那么就是一种离散剂和离心力。18 在个人自由和结合体秩序的关系方面，结合体由个人组成，结合体必须为个人而存在，而个人必须遵从结合体的法律规那么。从马克思对自由的理解分析，个人是自由的，但并不

19、存在绝对的不受限制的自由，因为其表达的是个人和社会的统一，强调在集体中，个人才能有真正的自由。马克思强调个人自由和结合体秩序的对立统一。不能为了强调结合体秩序而牺牲个人自由，然而，给予个人太大的自由，那么需以牺牲结合体内别人的平安和社会的正义为代价，也是得不偿失的。在侵权行为法中规定合理范围内的作为义务，就是个人和结合体秩序对立统一的表达。一般情况下，个人有不作为的自由，但是如将该自由绝对化，会牺牲结合体内别人的平安和社会的正义。 马克思的自由人结合体理论一方面强调结合体以及其成员的利益，另一方面又要保护个人自由，两者之间的利益有时是统一的，有时那么会产生冲突。为了到达两者利益的平衡，必需要科

20、学地处理好的问题就是道德上的作为义务和法律上的作为义务的关系问题，为个人划定一个充分的自由空间。自由不在于在梦想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而可以有方案地使自然规律为一定的目的效劳。这无论对外部自然界的规律，或对支配人本身的肉体存在和精神存在的规律来说，都是一样的。19 在认识人类社会开展中，需要在合理范围内，共同抵御危险，防止损害发生，需要人们采取积极的行为来保护别人的人身财产平安，在认识这一社会规律的根底上，在侵权行为法中规定合理范围内的作为义务，是个人自由和结合体利益的对立统一协调所产生的结果。我们不能把这种权利看作是一种绝对的和无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个

21、人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制。假设对自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的受害者。20侵权行为法中规定合理范围内的作为义务，是对自由的必要限制，会导致社会整体幸福的增加。只有这样，人才会拥有真正的自由。例如，在救助别人会给救助者自身或别人造成生命、重大安康危险时，制定法律要求积极地救助别人，可能牺牲的幸福和得到救助者的幸福难以计算，从而导致规定该规那么是否会增加社会幸福的答案并不明朗。但是在对救助者或者别人的生命和人身没有威胁的情况下就完全不同。手边有现成的绳子或救生工具，或者是只要发出注意从空中掉下的花盆的警告，或者是只要伸手抱开铁轨上的小孩，对这些行为的要求

22、并不会导致对个人自由的损害，也不会减少救助者的幸福，相反，因为救助别人得到社会的肯定，还可能增加救助者的幸福。对于被救助者来讲，生命得到挽救或者防止了身体安康的重大损害，无疑是增加了他的幸福。对于整个结合体来说，成员间的互相救助，使整个结合体内成员的平安感得到加强，无疑提升了整体的幸福。 注释: - 1王振东:?自由主义法学?，法律出版社10月版，第87页。 2王振东:?自由主义法学?，法律出版社10月版，第10页。 3洛克:?政府论?，商务印书馆1964年版，第77页。 4美史蒂文j海曼:?民事救助义务的理论根底?，王迎春译，载张民安主编:?民商法学家?第2卷，中山大学出版社版，第188页。 5美史蒂文j海