余某某走私普通货物物品获轻刑的法律意见书

1、法律意见书武汉市人民检察院：我们受余某某的委托和湖北得伟君尚律师事务所的指派，在贵院 公诉处正在审查起诉的余某某涉嫌走私普通货物罪一案中，担任余某 某的辩护人。自侦查阶段介入本案，我们依法会见了余某某，向其了 解本案的具体情况，在前往贵院进行阅卷并充分研究案件材料、了解 相关背景资料后，现本着实事求是的态度，向您反映如下律师意见：一、香香米业公司的主要业务非为涉案的走私普通货物业务，且 公司的违法所得亦用于公司业务发展，应予认定为单位犯罪。根据工商信息显示，该公司成立于2009年8月6日，公司经营 范围为：粮食收购、加工、销售。根据最高人民法院关于审理单位 犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第

2、二、三条规定：“个人为 进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者 公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位 犯罪论处；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分 的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”意见第十八条 规定：“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位 的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人 或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或 者违法所得大部分归单位所有。单位是否以实施犯罪为主要活动， 应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经 营的状况等因素综合考虑认

3、定。”从余某某的供述及工商登记信息可知，香香米业公司成立了近十 年时间，大部分时间都是运营正常、合法，正常收购湖北省内大米并 进行加工、销售。后随着业务发展及大米价格、品质的变化，香香米 业才开始计划在外省包括云南等收购大米。尽管余某某作为香香米业 公司的直接负责主管人员，参与了涉案的走私普通货物行为，但其在 成立香香米业时，并未打算实施相关犯罪行为，且实际上亦以合法大 米收购、加工、销售为主要业务，故对涉案走私普通货物犯罪行为应 予认定为单位犯罪，对余某某等直接负责主管人员定性亦应以单位犯 罪项下自然人的责任予以认定。二、余某某系自动到案，在归案后如实回答侦查人员的提问，其 供述前后一致，系

4、自首，故根据相关法律，对余某某应予认定为有自 首情节。根据余某某在2017年6月首次被讯问时所作的供述，其已如实 交代了个人信息、简历、香香米业公司的相关资料及运营模式等情况，后当天被取保候审。2017年9月，余某某接到海关缉私局电话，到 武汉海关再次接受讯问。余某某接到电话后，及时到达海关，后被执 行收押。根据中华人民共和国刑法第六十七条规定：“犯罪以后 自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子， 可以从轻或者减轻处罚。”办理走私刑事案件适用法律若干问题的 意见（下称意见）第二十一条规定：“在办理单位走私犯罪案 件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，

5、 应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位 负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交 代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。”首次讯问时，侦查人员未就余某某涉嫌的罪名等问题向其提问， 因此余某某亦无法根据其行为作出供述和辩解。但在面对侦查人员提 出的其他问题，余某某如实陈述，未有隐瞒，对比对其所进行的讯问， 供述中关于香香米业公司以及走私相关问题的供述前后均保持一致。其行为符合意见中单位主管人员自首的情形，本案应当认定为单 位自首；据此，余某某作为单位的其他主管人员，已如实交代犯罪事 实，故亦应认定其有自首情节，对其予以从宽处理。三、余某某的犯

6、罪故意较为模糊、主观恶性不大，贵院对此应予 以考虑。余某某成立公司之初，并未从事违法犯罪活动，香香米业公司成 立于2009年，主要是收购孝感等湖北省内周边市县农民自产大米， 同时也带动了几十人的就业。至了 2017年前后因业务量逐渐增大以 及米价、品质的变化，才开始向云其他省市购进大米。本案之中香香 米业公司在云南购进大米后，在对外销售过程之中，均开具了增值税 的发票，至少在增值税这个环节上，并不存在海关部门认定的增值税 方面的税收损失。同时本案之中，与走私人直接联系的系聂某，而非 被告余某某，余某某可能对该涉案大米是否系云南或越南的大米，在 认识方面可见其犯罪故意较为模糊，主观恶性不大，应予

7、万某些等直 接走私行为区别对待，贵院对此应予考虑。四、本案之中的涉嫌走私的大米数量及海关核定的税款明显依 据不足。1、关于本案涉嫌走私大米的数量，认定事实的证据不充分。关于万某些的口供相关矛盾，不足以认定余某某涉嫌犯罪的数量。关于首次与余某某接触的时间：根据万某些的口供，其在长沙海关陈 述认识聂某时间在2016年，并从这个时间开始接触余某某，而在武 汉海关在长沙看守所讯问万某些时，其又说在2014年初左右就认识 了聂某，并开始与余某某联系购买越南大米。两者之间存在的矛盾， 无法解释。关于聂某是否直接去越南仓库实地看货。万某些在第一 次陈述时说：“第二天，我就带聂某去了超南老板仓库.”，其在 第

8、二次陈述又说：“当时在越南看货了吗？答：没有。我们和聂某谈 完后，他就自己走了.”，前后矛盾。在涉嫌走私的18车次大米中，车皮号：3811476号、70吨;3810778号、70吨等仅有万某些单方的口供，没有其他证据予以证实， 既没有余某某与万某些的微信、电话、短信等证实，也没有余某某这 边的帐务、资料等记载，不应当予以认定。车皮号：3136165号、60 吨；车皮号：3471541号，60吨；车皮号：3805855号，60吨；车皮 号：3312381号，60吨；以上车皮大米只有万某些与案外人的微信 聊天记录，而这个案外人与余某某没有任何的关联性，无法证实其与 大米购销与余某某有关。2、海关核

9、定的余某某涉嫌走私偷逃税款408万余元，其计算税率错误。根据武汉海关关税处出具的武关计核字2017年第019号海 关核定证明书，其计税的吨数为1155.15吨、计税为4088609. 88 元，主要有两个方面税额：关税税率65%，关税总计3074142.77元;增值税税率13%，增值税总计：1014467.11元。其计算存在明显有错 误。根据我国法律规定，增值税是对销售货物或者提供加工、修理修 配劳务以及进口货物的单位和个人就其实现的增值额征收的一个税 种。首先如前所述，香香米业购进大米后，进行转手交易，卖出下家 时已经全部开具增值税发票，不存在偷逃增值税的问题，故海关计算 偷逃1014467

10、.11元的增值税属于重复计算，应当予以扣减。另外，武汉海关在计算关税时，按照涉嫌走私的大南系越南大米， 故按原产于东盟国家的税率即最惠国税率，而我国与东盟国家之间有 协议税率即税率为20%，而非协定最惠国税率的65%。根据中华人 民共和国进出口关税条例（以下简称关税条例），最高人民法 院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的意见（法2002139号），中华人民共和国海关计核涉嫌走 私的货物、物品偷逃税款暂行办法（海关总署令第97号），计核 走私货物偷逃税款时，所采用的税率，必须按照关税条例及其它 关于税率适用的规定确定。在确定税率适用问题上，效力最高层级的 规定是关

11、税条例。在涉嫌走私违法的情况下，只要有证据证明涉 案大米原产于东盟国家越南，计核偷逃的应缴税款时，应适用中国- 东盟协定税率。如果计核走私货物偷逃应缴税款时，要按照正常通关 进出口的标准来收取走私货物原产地证等通关单证，按此逻辑，同样 还应按照正常通关的标准收取走私货物的报关单、合同、发票、装箱 单等通关单证。显然，对于走私案件特别是不经过设关地绕关走私来 说，这样的要求是荒谬的。所以，本案应当适用协议税率即20%,而 非65%的最惠国税率。五、香香米业公司及余某某在涉案的走私犯罪活动中仅起次要作 用，对其处罚应与起主要作用的万某些彬等区别对待。根据相关国际贸易进出口资料，将货物从国外走私到中

12、国大陆有: 收购、仓储、通关、运输等具体环节。通过分析，可清晰地还原整个 走私活动的过程，可知香香米业公司涉嫌购买走私的普通货物，只是 最后一个购买的环节，整个走私过程中所起作用不大也非关键环节。 据此香香米业公司、余某某在期间起的作用，请予以相对较轻的处罚。六、余某某品行一贯良好，本案系误解犯罪、初犯、偶犯。余某某一直是个守法商人，依靠勤奋努力支撑着整个家族许多亲 属的生计、几十余人的就业。在此之前，一直遵纪守法、诚信创业， 从未在经营过程中遭到行政处罚和刑事追究。本案事发，完全是由于 对走私业务和刑法理论的不了解，希望合议庭考虑到他是初犯、偶犯， 给予从轻处罚。七、关于本案的法律适用问题。由于刑法修正案八已取消了走私普通货物罪的税额标准，可 表明旧的数额标准已不适应当前情况。刑法修正案八取消了走私 普通货物罪的数额标准，说明不再单一地依靠绝对数额的标准进行定 罪量刑，而是情节犯，综合考虑各项犯罪情节。同时，由于整个社会 经济总量迅速扩张，进出口货值数量和规模迅速增长的背景下，十多 年前制定的数额标准已经明显不适应当前的情况。因此，在本案定罪 量刑时应当充分考虑这一情节。综上，我们认为，海关指控的涉嫌走私的数量证据不足、税率计 算错误。同时余某某归案后如实供述自己罪行，对