个人破产的文化基础探微

1、个人破产的文化基础探微郭兴利（以下简称郭）：尊敬的成老师，大约一年前，我曾经就个人破产与民间借贷的文化基础问题， 在夏威夷大学向您请教过若干问题，不过，由于时间比较紧迫，我们当时主要将论题限于宏观的层面。 2 正如上次访问结束时我提到的那样，我希望有机会就这一主题向您请教更深入的问题， 因此， 首先非常感谢成老师再次接受我的访问。 3成中英（以下简称成）：我也记得你上次访问时我们热烈讨论的场景。郭： 一个国家的法律制度不仅应该和一国的政治经济发展的现实相契合，而且，应该建立在自己国家文化观念的基础之上。在我看来， 这样的法律制度才更容易得到社会的认同， 也能够更有效地实施。对此判断，成老师是否

2、赞同？成：当然嘛，一个国家的法律制度应该有一个基本的文化、身份的认同， 应该以自己的文化作为基础， 这并不是说文化一定能够推演出法律， 而是说法律至少不要违反文化的精神， 不要违反文化的价值。 如果违反的话， 就会造成社会的不和谐、 不稳定。这就是说， 法律不是可以任意制定的， 而是要求法律要反映社会的民情，反映文化深度的价值。进而言之，社会可以在法律的规范、引导之下，实现文化的优质品格。郭：因此，从研究的角度而言，我们对法律制度研究的一个重要方面，就是对该法律制度的文化基础的研究，我注意到，在这方面，中国学界作了比较多的努力。但是，我也注意到，目前 学界的这一研究， 更多的还是一种宏观的研究

3、， 而对于一些具体法律制度，我们在此方面的深入研究还不够。例如，就今天我想请教成老师谈论的主题个人破产法律的文化基础而言，目前相关研究还不充分， 因此， 我认为对此问题有深入讨论的必要。 成老师您作为学贯中西的大师， 对中国传统文化有深入的研究，我想恳请您从中国文化的角度，谈一谈对此问题的理解，可以吗？成：文化的问题比较复杂，有的具有核心的价值，有的属于中间的地带，有的只是边缘的部分。核心价值最为重要，比如，一个中国人在行事的时候， 至少要考虑到家庭， 至少不要违反家庭的伦理，如不要违反孝道。也就是说，不要把基于西方文化而建立的法律生硬地移植到中国文化土壤中来，虽然我们可以移植，但是，我们必须

4、要区分，西方法律中哪些是属于更多的受其文化影响的部分， 哪些是相对独立于其文化的部分， 我们应该有所区分。比如刑法中量刑的轻重，各国往往也有一些差异；甚至有些国家法律规定为有罪的行为， 在其他国家可能无罪， 特别是基于宗教的原因。郭： 前两年法国国民议会参议院表决通过禁止妇女在公共场所佩戴伊斯兰蒙面面纱的法令， 虽然伊斯兰女性觉得很无奈， 但是法国却认为这是让社会更加包容的需要。 1成：在印度，有不少法律歧视女性，这也有文化方面的原因。享阮那么，成老师，我们来具体地谈一谈有关个人破产法律 的文化基础问题。一、个人破产中的诚信问题享阮首先，我们来谈一谈诚信的问题，因为诚信是现代破产 法的重要观念

5、基础。在现代社会，个人破产制度是对诚信经营的 失败个人采取的法律措施，对个人破产法律制度与诚信之间的内 在关系，成老师有何意见？成：一个人的行为是否诚信，有些时候很难辨别，但我们作 出判断时一定要找出充足的理由。 既然是诚信，就要求基于真实 经营、希望获得利益的商业行为而失败的。什么叫诚信？可能需要从主观与客观两个方面来理解，即主观上没有欺骗的动机、 客观上没有欺骗的事实。不光是个人破产法律，包括保险法律也是 如此，诚信是基础。例如，欺诈保险也是不行的，保险的意外必 须是一个真实的意外，我们不能促使意外发生。诚信，就是排除 欺骗的各种可能性。享及在我们中国文化中，诚信似乎主要适用于一定范围的熟

6、 人之间。例如，孟子有说：“父子有亲，君臣有义，夫妇有 别，长幼有叙，朋友有信。”可见，“五伦”的每一种规范都有 其特定适用范围，如“信”就是处理“朋友”关系的伦理原则。论语所谓“朋友信之” “与朋友交而不信乎”，亦可与之印 证。由于“信”主要适用于亲情、准亲情这样的“熟人”关系, 这是否意味着中国传统文化中陌生人之间较少有诚信方面的约 束？成：亲戚朋友之间当然要讲诚信，做朋友要信。享阮那么，在陌生人之间呢？成：大学中也讲：与国人交，止于信。信，不仅仅适用 于亲情、朋友关系。享阮那是否意味着，在传统中国文化中，只要是同一国范围内的人，相互交往时也要讲诚信呢？成：就是推己及人，开始是朋友，再推到

7、国人，再推到天下 人，当然，要求天下是太平的。同时，要考虑到交往时候的情境。 比如，跟敌国交往，就有策略的问题，如果跟敌国交往也信，就 会不够智慧、机智。因此，交往中的信，不仅仅限于熟人，也会 扩大到国人。交往要考虑情境，要排除各种不可信的可能的情况 和关系，来达到信。享及进而言之，中国文化中，诚信好像并不是处于最重要的 地位，而是有一些比诚信更高位阶的价值要求。例如，诚信，在 儒德的排序中多次显现。以“文、行、忠、信”的“四教”，以 “仁、义、礼、智、信”的“五常”，以“亲、义、别、叙、信” 的“五伦”，信均位列末位。论语有言：“士”之上者为“不 辱君命”，其次为“宗族称孝”，再其次才是“言

8、必信，行必 果，孟子更说：“大人者，言不必信，行不必果，惟义所 在。”好像有一种感觉，诚信和其他价值相比较，并不是最重要 的地位？中国文化传统中好像还有其他的比诚信更高的一些价值要求，对此问题，成老师有何见解？成： 不是高低关系， 而是结果关系， 信更需要以前者为条件。郭：不是更高？成：这就是说，其他的一些价值观念和信相比，不是比信具有更高的等级、位序，而是说信是其他价值观念发展的结果。在出土文献帛书五行中，“五常”的最早表述为：“仁、义、礼、 智、 圣”， 后来在董仲舒处有了“仁、 义、 礼、 智、 信” 之说。 1 因为圣是很高的一种境界，是就个人的成就来讲的，不能要求每个人都成为圣。后来

9、用信，与国人交，要信。因为不能要求每个人都成为圣。所以，对个人的成就来讲，要求每个人都要有德，因为有德，才能完美。而德是要用的，叫做德行。德行，要可信，主要是说，你要成为可信者，别人才相信你。遇到重大的事情，我们要有仁的智慧、义的智慧、礼的德行、智的德行，你才能让人信。总之，“信”受“圣”的影响，“圣”是“信”的根源。郭：法家强调法、术、势相结合，本质上要求臣民对帝王忠信， 而帝王对他人则可以行谋使诈， 只要有利于统治就可以使用任何手段。 由于中国历史“内儒外法”的现象比较明显， 加之中国人惯于上行下效，因此，法家的这种信用观念，是否有可能在现实的生活中衍生出偏重强调下对上、 卑对尊要讲诚信，

10、 而上对下、 尊对卑的诚信则处于可有可无的状态？或者根据上、 根据尊的需要，他们在需要的时候才讲信，不需要的时候就不讲信？成：不是说上对下、尊对卑就不讲信，而只是下对上、卑对尊才讲信，没有什么特殊的理由来证明上对下、尊对卑就应该不讲诚信。当然孟子讲：“大人者，言不必信，行不必果，惟 义所在”，义的原则涵盖了信的要求，义更为根本，是行为之所 在。信，可能有些主观性，但可能没有考虑到实际的义，这个义 就是原则，就是基本的要求，义具有比较多的客观性，义是信所 追求的目标，所以，我们叫做信义。有了义，对信，就可以伸缩 来讲。如果没有义做基础，随便就取消信，则不行。大人者，因 为有权，所以可以讲义。在国

11、家管理中，管理者应该有信，因为 其基础是义，因为义是可信的，要抓住中心的价值，就是义之所 在。没有义的信，只能靠武力来维持。但是，从管理的策略看， 没有信的义，管理者往往也得不到社会大众的支持，因为信有较强的主观特性。法家讲忠信，因为忠而信，要求忠。君主不能把 统治的方式告诉臣民，只能是为政者的秘密，而不是说君主不信 臣民。享阮中国的兵家更是直接强调“兵者，诡道也”。谋略就是要通过各种方法（包括但不限于阴谋、算计）使敌方不能够摸 清自己的“底牌”，从而克敌制胜。而兵家的思想在中国人的日 常生活中包括商业经营中也有一些运用，从而也可能在一定程度上造成了人与人之间的不信任。 在这方面成老师有什么见

12、解吗？成：兵家讲诡道，也不是一定就不信，应该分为两种情况。一种是无害甚至有利的策略，一种是会造成公众或者个人伤害的谋略。因为你宣布一个信息，让人知道，从策略来讲，可能是必 要的。当然，有些时候，策略也要求不能够让人知道你的真实情 况，如你正在经营一个企业，突然生病，这个时候你如果把生病 的事情讲出来，可能企业就要破产。如果不说，病情也可能渐渐 好转，企业也可以较好地经营。那么，在这种情况下，要不要告 诉别人自己生病呢？这就是一个问题。 从策略来讲，不是每件事 情都要向他人宣告。如果自己能够承担责任， 就不会轻易去破坏 信的关系。信是一种关系，我们应该维护信的关系，就像夫妻之 间，有些小的事情，

13、可能不一定需要揭破，也可能不用去挑剔，因为这容易破坏信的关系， 夫妻之间用一种无所谓、 无伤大雅的 心态去面对它就好了。父为子隐，子为父隐，最亲的人，不去挑 剔，不去通报，这是一种策略，也可以更好地引导人们的相互信 任，对社会稳定会更好。从大的方面来讲，也可以说是一种兵道、 兵法，即不需要每件事都揭破，因为事情发展往往是一个过程，对个人要维护其独立的责任。 也不仅仅是不道德的行为才隐， 而 有道德的事情就一定值得去宣告。二、国家在诚信建设方面责任重大享及深蕴儒家文化的徽商，虽然形成了 “崇尚信义，诚心服 人”的信用观，但是，由于中国社会的重农抑商的倾向明显，徽 商的信用观在社会中影响力如何？成

14、：商人往往遵从善良风俗、崇尚勤劳节俭，其行为也要求获得信任，这不同于一些其他社会人群。 一定地域的商人往往形成了一定的风格，有一定的行为方式，构成了其特色。不同地区的商人往往通过不同的形式来取得信任，如晋商往往通过努力还债、勤劳经营等实现诚信，而浙商则比较西洋化，喜欢通过契约 来实现诚信。享及商人虽然比较讲诚信，但会不会因为重农抑商观念的存 在，社会中其他人不够重视诚信？成：商人通过交易来赚钱，其实有一种平等、公平的问题， 加之交易主体的流动性和经营的持续性， 所以，商人要强调诚信， 因而商人往往要童叟无欺才能打造出百年老店。至于社会看不起商人的原因，主要是官方看不起商人， 这主要源于古代中国

15、强调 通过勤劳立家，而商人往往由于在交易中“谋利十倍”，他们的劳动不同于一般的耕作，这在以农业社会为基础的社会背景下， 官方认为商人谋利太容易了，是投机取巧。但是，社会共同体离 开商人也不行，大家也逐渐认识到商人运用他们的智力对社会作 出的贡献，所以，也不得不承认商人是需要的。 不过，面对商人， 人们往往心理产生不平衡。享及中国社会长期形成的权大于法的旧习，使法律规则这个本来应该非常具有权威性的社会 治理工具，往往也面临诚信问题，而法律诚信的式微可能会使商 业诚信、社会诚信出现更为严重的问题，是吗？另外，在中国传 统文化中，诚信的地位如何？成老师对此问题有何意见？成：由于执法不严，权大于法，确

16、实出现了法律效力不彰； 但是，我们也要看到，法律也要通过权力来执行，因此，也要看 到通过权力来加强法律，从而维护诚信的一面。未来在一个公开 透明的社会，法律将越来越重要。古代有些法律执行也非常严格， 如考试制度，考官如果卖试卷，可能会被腰斩；也出现了一些著 名的执法人员，如包拯、狄仁杰。皇帝为了官员严格执法，也提 出“王子犯法与庶民同罪”， 还赐予“尚方宝剑”。中国古代的 皇帝也重视法律的重要性， 基本上也以不违反法律为主， 因为国 家政治建立在天地人三者关系之上，也要对天负责、强调天命。所以，诚信是需要维护的，也是需要构建的，好的政治努力去做 到这一点，使它成为常规；不好的政治，既没有执法者

17、关注诚信， 也没有人去践行诚信，社会诚信就可能崩溃。终极而言，长远来 说，诚信还是最重要的要求。享及现代中国在诚信方面为何出现了 “危机”？如何在文化 的层面加强诚信建设？成：至少要允许法律对权力进行管制， 对那种用权力破坏法 的行为，法律要允许并且鼓励检举， 通过媒体曝光来让社会公众 知道滥用权力的官员，对于一些案件，老百姓宁可“丢脸”，也 要检举、曝光。如一个女子说，某某官员对我怎么怎么了，她通 过媒体曝光的形式来揭发，法律应该允许。当然了，终极来讲， 未来的政治是不是走向法治， 这对于诚信非常重要。社会秩序的 确要以法律作为基础，政治权威一定要维护法律的尊严，这对诚信建设非常有利，这才能

18、够维护社会的长治久安。享氏就是说，对权力的管制在加强诚信建设方面作用很大，成老师，是这样的吧？成：是，非常重要。郭：那中国在诚信方面为何又出现了一些危机？成： 政府如果真正地维护大众的利益， 则社会的诚信会向好的方向发展。 如果政府的政策出现偏差， 如在分配问题上不公平，加之政府的一些不作为，可能会影响到政府为大众服务的功能，加之官员的权力过大，容易造成腐败。这样一来，大众利益得不到法律的保障，造成民怨；司法也权益化，而不是权威化。对少数滥用权力者的纵容往往就会导致社会诚信的崩溃。郭： 我觉得成老师谈得很好， 从政府的角度来讲诚信危机出现的问题是一种深刻的洞见。那么，我们进入下一个问题。三、个

19、人破产中的几个重要文化问题第一，个人破产与宽恕、拯救、妥协问题。郭： 破产免责制度是破产法律制度中的基石之一， 有人认为其深层的文化基础是宽恕的法文化。 1 那么破产免责制度中是否蕴含着宽恕的观念？能否请您简要地谈一谈宽恕观念在中国社会的发展历程？成：不是宽恕。纯粹的宽恕具有宗教的意义，或者有道德的意义，是一种恢复人性的机会，使之能够感受到恩惠，从而回报社会；或者是一种让人可以认识过失、悔过自新的机会，一种不但不会再犯，而且还会服务社会的机会。但是，破产免责不是宽恕， 而且也不要用宽恕来描述破产的个人， 因为宽恕是一种仁爱的行为。而个人破产，不是社会宽恕，而是社会没有办法，因为 既然要个人去投

20、资，就有风险。个人投资如果成功了，可以多纳 税；如果失败，也是社会的风险。享阮有人认为，在某种意义上，个人破产还具有拯救失败的 诚信经营者的功能，从而使他们在经济上获得“再生”、“新 生”、“重生”的机会。那么，中国文化中拯救的观念又如何？ 这种观念对建立个人破产制度又有何影响？成：我觉得在现代社会，不要用拯救来讲个人破产的问题。个人破产是一种责任，冒险的责任，是一种理性的社会行为。面 对破产的个人，如果叫他还债，实际上没有现实的作用，更谈不 上新生。因此，不如让他有机会再经营，不如社会给他一个机会， 而不是拯救，他也不是特别值得去拯救， 拯救主要是一个针对罪 犯的概念，是宗教里面的一个概念，

21、和救贫解困、基于怜悯还不 一样。对于鳏寡孤独这种人，先天或后天受到灾祸，这种困境状 态需要救护，因为人们有同情之心，而且每个人都可能遇到这样 的情况，这就需要救护，当然在一定意义上也可以说是拯救。但 是，也不是特别贴切，因为拯救是一种灵魂拯救的意思，容易产 生宗教的特殊涵义。我们应该尽可能从社会发展、社会需要、社 会功能的角度去理解个人破产。社会发展需要较好的保障制度， 做什么行业，就要投相应的保险。面对可能的自然灾害，我们应 该投各种保险。地震，有地震险；火灾，有火灾险；风灾，有风 灾险。如果有人不投保，只好去冒这个险。就像医疗，如果生病, 有医疗保险，但是如果没有投保，社会就有责任基于共同

22、利益去 救护。但不要用拯救，拯救是一个很大的事情，拯救一个人，太 大了。要拯救一个人，主要是因为这个人犯了大罪。享及个人破产法律在一定意义上讲，还是一种债权人与债务 人之间的妥协，那么，在中国文化中，是否有妥协的相应观念呢？ 这种观念对建立个人破产制度又有何影响？成：个人破产当然是一个妥协，实际破产中，这种妥协往往 通过谈判来体现，中国人其实是比较善于谈判的。 面对破产的事 实，可能一开始债权人比较极端，比较情绪化，但是，一旦平静 下来，觉得这样的后果已经不可避免、无可奈何，最后往往还是 要坐下来谈判解决问题，只能包容。这种妥协是为了避免更多的 损失，避免更大的不确定性。第二，个人破产与消费观

23、、面子观、尊卑观问题。享及消费文化对于个人破产法律的出现具有重要的作用，例如，超前消费是美国普通人的基本的消费观念，这对美国制定更倾向于保护债务人的个人破产法律制度具有重大影响。那么，请问成老师，您认为中国的传统消费观念如何？在最近的几十年， 又发生了怎样的变化？而这种变化对于中国建立个人破产制度 的意义又如何？成：看不出来特殊的关联，因为中国人喜欢量入为出的消费 习惯，不太喜欢借钱消费。只不过近年来由于城市房地产的发展， 很多老百姓不得不借债买房，这与美国老百姓将借贷作为消费的潮流有明显的不同。 郭：对于中国的面子观念，成老师也有过深入的研究。您认为，面子问题，对于建立个人破产制度的影响是什

24、么？比如，中国人比较讲面子，如果破产，就会觉得没有面子，这会不会影响个人破产制度的建立？成：影响不大，谁也不愿意破产，美国人也是这样。当然，如果真正破产了， 谁要面子。 面子是否会减少破产？我认为不会。因为中国人还有一种好赌的心理，他们在一定诱惑下愿意去赌。面子只是一个结果问题， 不是说经营失败了还要面子。 面对已经出现的经营不善， 应该采取合理的法律措施， 合理并不是要解决面子问题， 而是要把社会负担分配好， 同时要考虑到个人的承受能力。 “面子”是缓解社会冲突的社会力量， 但当自私成为应用面子的动机时，面子则变为掩饰和隐藏阴谋、专横的工具，并以公益、法律为代价。 1郭：中国文化中有很强的尊

25、卑观，这不利于平等，而现代破产法律的基本价值之一就是平等， 那么， 您认为中国传统文化中尊卑观在现代社会中的影响如何？他们对于个人破产法律制度又有何影响？成： 不会因为尊卑观而影响到个人破产， 因为尊卑观只是在人道主义的意义上多一点，在家庭制度意义上多一点。第三，个人破产与扶弱济贫、隐恶扬善、父债子还问题。郭：个人破产法律，有着一种比较强烈的扶弱济贫的倾向，在中国传统文化中， 强者对于弱者、 富人对于穷人的基本观念如何？这种观念对建立个人破产制度又有何影响?成：儒家文化中，要求富人要有责任心，要有捐助、要多修 善，要好施舍，加之可能受到佛教的影响，所以中国文化中确有 扶弱济贫的观念。个人经营失

26、败后，我们应该合理地补救，而不 是说我们鼓励他去破产。个人破产是一种广义的社会救济，而不 是一般意义的扶弱济贫。享及中国文化中还有隐恶扬善的因素， 成老师能否就此问题 谈谈您的意见？这种文化有没有可能使不守信用者可以不断行 骗，因为大家都不揭别人的短，若是这样，经营本来已经面临失 败的人可能还会冒险继续经营， 从而造成更大的风险；或者他们 在一个地方行骗后，转移到其他地方行骗。您认为这种文化观念 对于建立个人破产制度又有何影响？成：传统道德中隐恶扬善是要求我们不要说别人的坏话，因为说人坏话，你不一定知道他人是真坏还是假坏，也不一定知道详情。恶是指很大的坏事，面对这种恶，大家还是会讲的。但是,

27、一种不光彩的事情是不是恶， 企业经营失败是不是一种恶， 家庭 发生不幸是不是一种恶，这就值得推敲。中国人本来比较直率， 只是如果事情不确定，一般不会随便讲，怕讲出来后承担责任。 而现实生活中，恶人往往也有比较大的势力， 这也是大家不揭恶 的一个原因。看到别人经营失败如果不讲，认为不关我什么事情， 所以不讲，这是一种麻木、道德的麻木，这是现在的情况，而在 传统的观念中，不讲是出于谨慎。郭： 我觉得成老师用“麻木”一词非常好， 因为我们现在对 很多事情缺乏道德敏感。 为什么父债子还在中国传统文化中有很深的影响？这个观念大约起源于什么时代？父债子还在古代中国仅仅存在于观念的层面吗？是否有相关的制度性

28、规定？父债子还在古代中国的发展历程如何？如在什么朝代有较大的制度发展等？欧美、 非洲的国家或者地区 （或者某个国家的部分地区）文化中是否有类似父债子还的观念或者制度？父债子还的观念对于建立个人破产法律制度又有何影响？成：过去有这个观念，因为以前家庭是作为一个整体，所以父债子还、夫债妻还。但是，现在我们逐渐认识到，债可能就是父亲或者丈夫个人在没有征求家人的情况下借的， 所以现在偏向于不再牵涉家人的责任。 父债子还的观念大约起源很早， 从有私有制开始就应该有了这个观念。 中国古代在制度上就有关于父债子还的规范， 台湾在几十年前还有这些制度。 欧美国家以个人为基础，自己独立承担责任，非洲国家的情况不

29、太了解。我们应该弱化父债子还的观念， 逐渐培育起个人的独立意识， 从而更好地推进个人破产法律制度在中国的建立。郭： 成老师， 今天我们对个人破产的文化基础进行了比较深入的交流，感谢您接受我的访问，谢谢您。A Cultural Probe into Personal Bankruptcy An Interview with Chungying ChengGuo Xingli ， Chungying Cheng： Professor Chungying Cheng holds that laws of a country should be based on its own culture. Th

30、is is not to say that laws will be definitely deduced from culture but that laws should at least not violate cultural spirits or values. Moreover ， under the guidance and regulation of laws ， a society can actualize its cultural qualities.Credit ， the most important necessity for the development of

31、a society ， is supposed to be the basis of personal bankruptcy. Schools of Confucianist ， Legalist and Military Strategist all attach great importance to credit. The Confucian believes that ， to achieve creditability in communication ， people should consider circumstances and exclude all kinds of un

32、trustworthy possibilities and relationship. In traditional Chinese values of“ Fourteachings ”， “ Five constant virtues ” and “ Five relations ”， credit was ranked the last indicating that credit results from the development of other values instead of implying the priority of other values. Legalist b

33、elieves that credit is built on faithfulness and therefore they calls for faithfulness. The monarch cannot disclose the governing method to his people ， not because he doesnt believe in his subjects ， but that it s the governorssecret. Military Strategist believes in strategy， whichdoes not mean they don t believe in faithfulness. It sa harmless and even beneficial strategy they pursue. In an open and transparent society ， laws will become increasingly important. The social order should be