试论反致制度及我国的立法选择

1、成绩中国矿业大学 国际私法课程考查作业专业班级：法学14-1班姓名：金梦兰学号：11144522任课教师：张小青文学与法政学院2016年10 月12 日考查作业要求.请用A4纸打印（手写也可），页边距为左2.5 cm,上2.0 cm,右2.0 cm,下2.0cm。正文字体小四号宋体，行间距1.5倍。标题小三号黑体。参考 文献书写格式应符合 GB7714-1987文后参考文献著录规则。.本考查作业正文需要连同支撑材料复印件一起装订，总页数不超过20页。.作者需要对作业内容的真实性负责。任课教师若发现作业存在抄袭 等学术不端现象，该课程成绩以零分计。诚信声明本人郑重声明：所呈交的课程作业内容是在课

2、程学习期间所取得的成果。 本人对已经公开发表的内容已经采取参考文献的形式进行了标注，不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。本声明的法律结果由本人 承担。作者签名：试论反致制度及我国的立法选择【摘 要】作为国际私法领域一项特有而又富有争议的制度，反致始终是法学界一个极热 门的话题，是引起各国专家学者广泛争论的问题。本文将首先通过提出问题引入反致的概 念，其次分析反致的利弊以及在世界上的法律适用。最后，将反致置于我国国际私法的具体制度环境中，认为我国应适当、有限地采纳反致 。【关键词】国际私法 反致 争议 立法反致制度已经产生超过一百年，理论上对其存废的争论也一直持续到现在，但作为

3、一 项制度，它并没有消亡，反而随着现代国际私法的发展而不断发展，当前的国际形势决 定了统一冲突法遥遥无期，所以，我们必须正视反致制度的存在。一、反致的概念及产生从国际私法的角度看，一国国内法可分为内国法和冲突法两部分。当冲突规范制定外国 法作为准据法时，究竟应该如何理解该冲突规范所指定的外国法的范围？冲突规范指定的 外国法是仅仅指该外国的实体法，还是指包括该外国冲突法在内的外国法的全部？如果主 张所指定的范围包括冲突法，就将会产生反致。反致，亦称连接点（或系属）的消极冲突， 即对于某一类国际民商事法律关系，依法院地国冲突规则的指定，应当适用某一外国法作 准据法时，如果受案法院认为这种指定包括该

4、外国的冲突法与实体法，且适用了其冲突法 的情况下，便可能出现因该外国冲突法又将此类问题的解决交付于法院地国或第三国实体 法而产生反致问题1。反致问题最早出现在17世纪中叶法国的判例中。到19世纪，其他一些欧洲国家的法 院也出现了有关反致的判例，其中包括英国的科利尔诉瑞瓦茨案（1841年），德国的露贝克案（1861年）。但是，影响最大并对反致制度的发展起到了关键性作用的还是法国的福 果案。在该案中，法国法院并未适用本国冲突规范所援引的巴伐利亚实体法律，而是根据 巴伐利亚冲突规范的指定适用了法国实体法作出判决，福果的遗产认定为无人继承财产， 判归法国国库。福果案的判决引起了法学界广泛而深入的探讨。

5、在英格兰，反致学说通过 有关遗嘱形式有效性方面的案例得以立足并得到了进一步的发展。在德国，世界上最早的 国际私法单行法规一一1896年德国民法施行法首次在立法中确认了反致制度。 此后， 反致制度在各国的立法和司法实践中都得到了进一步的发展 2 o二、反致制度的理论争议及利弊分析从产生以来，在理论界对反致问题是否有必要保留产生极大的分歧，争论的焦点在于：是否妨碍尊重国家主权原则，能否达到判决结果的一致性，能否把外国法的冲突规范和实 体规范加以分割等问题。赞成反致的学者主要从该制度的优点来论证其存在的必要性。而 也有很多反对者提出了反致的弊端。（一）、反致制度的优点1、采取反致可得到更合理的判决结

6、果。反致可增加法律选择的灵活性，达到使用“较好 的法律”的目的。采用反致制度使本国冲突规范指向的准据法的选择范围从某个特定的外 国法扩展至外国实体法、本国实体法甚至第三国实体法几种可能。因此增加了法律选择的 灵活性，软化处理了传统的、僵固的、缺乏灵活性的冲突规范。2、采取反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。除反致外，转致和间接反致 最后都将导致本国法的适用。3、采取反致有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。因为采取反致可使得 一个案件无论在哪个国家起诉都会适用相同的法律。4、接受反致可在一定程度上增强判决的执行力。在国际私法中，由于各国的冲突规范 差异较大，导致同一案件在不同国

7、家的法院审理会产生不同的判决结果。这样就使判决的承认和执 行更加困难。接受反致，就是一个很好的调和方法，它可在一定程度上减少由于各国冲突法的差异所导致的判决结果的不一致，使各国法律对同一涉外民事案件做出相同处理结果的判决，从而增强判决的执行力 网。（二）反致制度存在的弊端1、采用反致会导致法律适用的不稳定性。如果所有国家都接受反致，就会出现相互指 定、循环不已的“乒乓球游戏”，使准据法得不到确定，使法律适用的预见性和稳定性得 不到保证。2、采用反致会有损内国主权。如安吉洛蒂就认为，承认反致就是将法律冲突的解决诿 之于外国冲突法，等于是在处理国 际私法案件时放弃了本国的立法权。3、采用反致会带来

8、很多不便与资源浪费。一国的法官的任务就是适用内国法，最多依 据本国的冲突规范适用外国实体法。然而，一旦承认反致，一国的法官就必须适用外国的 冲突法，而且还要研究有关该国的识别和公共秩序的制度，实践中会带来诸多不便。三、反致制度的实践基于理论上的分歧，各国立法和国际公约中对反致的态度有所不同，即使采取了肯定态度的国家实践中也彼此有异（一）关于反致的国内立法最早在立法中规定反致制度的是1896年德国德国民法施行法，该法第27条规定：“关 于行为能力、蜡姻、夫妻财产制、离蜡及继承，依德国国际私法原应适用某一外国法，如 依该外国法应适用德国法时，即依德国法决定。” 1986年修改后的德国民法施行法第

9、4条沿袭了前法的规定。奥地利、法国、英国以及波兰等国接受了包括狭义的反致、转致 和间接反致在内的反致制度。也有一些国家部分接受了反致制度，即只接受狭义的反致， 拒接转致和间接反致，如俄罗斯、匈牙利以及日本。一些国家则明确表示拒接反致制度。例如，1964年希腊民法典第32条规定：”在应 适用的外国法中，不包括该外国的国际私法规则”。实践中，荷兰、意大利、比利时和卢 森堡等国也都不接受任何形式的反致。（二）关于反致的国际公约在国际公约的时间实践中，目前对反致的态度可分为赞成和反对两种。一些国际公约赞 成反致，例如1902年蜡姻法律冲突公约第1条规定：“缔结蜡姻的权利依当事人各该 本国法的规定，但依

10、其本国法规定应适用其他法律者，不在此限。” 1930年关于解决汇票和本票某些法律冲突的公约、1931年解决支票某些法律问题的公约等也明确解释 直接反致；1955年关于解决本国法和住所地法的冲突的公约则明确规定接受反致和转 致。另外一些公约明确排除反致制度，例如 1985年国际货物销售各同法律适用公约 第15条规定：“凡适用依本公约确定的任何国家的法律，是指该国家现行有效的法律规则， 而不包括国际私法规则” 40（三）反致的立法趋势从当前世界的国际私法立法趋势来看，关于反致的争议已经不再是要不要采用反致制度， 而是在哪些领域采用反致，以及应该在反致的适用上给予哪些限制。基于适用反致存在的 一些理

11、论和实践上的困难，各国在实际采用反致时，其适用通常限于传统的身份能力、焙 姻家庭及继承领域，而在合同、侵权等领域一般不采用。在现代冲突法体系中，反致作用 和发展的空间也不断受到限制。这是因为，在现代冲突法体系中的灵活性冲突规则，如意 思自治原则、最密切联系原则的产生、发展与普及，已经使得反致的重要性降低。而在国 际私法统一化运动中各国相互协调性的增强，也弱化了反致技巧的作用。例如，以住所地 代替国籍作为连接点、“惯常居住地”概念的引入缓和了本国法主义和住所地法主义的严 格分歧，反致技巧的重要性也随之降低50四、我国的立法选择（一）我国立法对反致的规定1、涉外民事关系法律适用法关于反致的具体规定

12、。我国一直以来存在的关于反致这一制定法上的立法缺漏问题，直到 2010年通过的涉外民事关系法律适用法才得以 解决。但涉 外民事关系法律适用法的规定最终未采纳中华人民共和国国际私法示范法的规定，而是明确指出我国不接受反致制度。据涉 外民事关系法律适用法第9 条规定涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。这是在立法上对反致作 的首次明确。法律适用法即冲突规范，本条表明，我国通过冲突规范援引适用外国法时， 只适用外国的实体法，不适用外国的冲突法，从而不可能发生反致。2、我国主要基于以下原因，在立法中对反致制度予以排除适用。首先，在司法实践中 采用反致制度对法官的要求比较高。如须适用反致，

13、须对本国冲突规范所指向的外国法进 行研究，尤其须了解该外国冲突 法对这一问题的具体规定，这样，法官的工作成本大大 增加，案件审理的时间也会相应延长，这不符合司法效率的要求；而且各国的法律千差万 别，许多小语种国家的法律难以查明，因此造成法律误用的几率也大大增加，从而无法实 现法律所要求的公平合理原则。（二）我国国际私法应适当、有限地采纳反致我国立法对于反致仍然采取保守态度，这固然与我国的国情相适应。但是我国的涉 外民事关系法律适用法是2010年颁布实施的，现如今已 2016年，中国的国情已与之 前大部相同，反致可以在一定程度上可适当地、有限地采纳。1、引入反致制度可扩大本国法的适用范围，有利于

14、保护国民及国际利益。这与国际私 法的目的和宗旨相符。随着经济全球化的深入和发展，国家间的经济往来更加频繁，涉外 民商事纠纷越来越多，为了更好保护我国的经济利益和国民的合法权益，我们有必要运用 反致制度来扩大本国法的适用范围。2、现代国际私法追求案件公正、 合理的解决。接受反致，就能增加法律选择的灵活性， 因为当一国法院依其冲突规范应适用外国法时，在承认反致的国家中，该外国法不仅包括 实体法，也包括冲突法，而该外国的冲突法又可能指向第三国法或法院地法，这样便扩大 了法律选择的范围，有利于法官在几个相关法律中选择适用与案件有最密切联系的法律， 为保证国际民事争议的公正合理解决创造了条件。正是由于反

15、致存在这样独特的优点，使 得目前它在多数国家的冲突法学说、判例和立法，特别是新近立法中得以普遍采纳。3、我国当前存在一个区际法律冲突的问题，目前“一国两制四法域”的现实更加剧了 这一冲突的复杂性。承认反致有利于缓和区际法律冲突。目前，香港、澳门、台湾都不同 程度接受反致制度，尤其是澳门的反致制度规定尤其完善。我国大陆不采用反致，将不仅在具体案件中无法达到判决的一致，且由于适用内地法机会减少，也无助于保护大陆居民 的合法权益。4、扩大了内国法的适用范围。这不仅仅是保护本国利益的需要，更是便利我国司法审判实践的要求。以英国的反致制度为例，当代英国对外贸易的高度发达和其本身对国际私法 统一化的参与，

16、以及现代交通、通信等科学技术的迅猛发展，为英国的法律阶层熟悉外国的 法律制度创造了良好的条件和快捷便利的手段，这在一定程度上为英国适用完全反致提供了更好的实践基础和更多的可行性。而目前我国的法律制度和法学研究尚未达到这样的 程度，法律阶层也不具备这种素质。认识到这一点，也就不难理解反致的重要性了 6。考虑到我国的国情，我们完全可以借鉴其他国家的立法经验，比如意大利的立法在有条件地限制下规定了反致和转致，此外，在亲子关系领域又采用“有利于原则”进一步限制了 反致的适用，最后，该法又高姿态地宣称国际条约优先，使得反致的立法规定既开放又有必 要的约束。再比如，美国第二次冲突法重述第八条在原则上拒绝反致的情况下，又通过“结果一致性”和“实际可能性”的灵活规定给反致留有了一定的空间，有利于法官发