法律在线中国物权法草案：一个比较、借鉴与确定中国物权法的特色的过程1(下)

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6、ance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredA thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering中国物权法草案：一个比较、借鉴与确定中国物权法的特色的过程1(下)对中国物权法草案建议稿的分析陈华彬 中央财经大学法学院 研究员 二 所有权(一)中国物权法草案建议稿的所有权部分的特色： 与德国、日本、瑞士、法国及我国台湾地区民法典关于所有权的规定的比较所有权，是物权

7、制度的核心和灵魂，被称为“物权之王”。各国家和地区的物权法皆设有所有权制度之明文。不过，各国家和地区的物权法关于所有权的立法体例及编排方法并不尽相同，而且所规定的内容也有差异。如德国民法典物权编关于“所有权”的规定就只有五节：“所有权的内容”、“土地所有权的取得与丧失”、“动产所有权的取得与丧失”、“基于所有权的请求权”及“共有”。且未设关于所有权的通则;瑞士民法典物权编关于“所有权”的规定，由三个部分构成：第一部分“通则”，第二部分“土地所有权”，第三部分“动产所有权”;日本民法典物权编第三章关于“所有权”的规定最称简单，只有三节，即第一节“所有权的界限”，第二节“所有权的取得”及第三节“共

8、有”;台湾地区民法典关于“所有权”的规定共有四节：第一节“通则”;第二节“不动产所有权”，第三节“动产所有权”，第四节“共有”。中国物权法研究课题组比较、分析了各国家和地区的物权法关于所有权的规定的优点和缺点，认为瑞士和台湾地区物权法关于所有权的规定最称简明、扼要，且体例清晰，故决定着重参考它而设计中国物权法草案建议稿的所有权部分。并同时决定取法这两部民法典物权编的共同做法，设立关于所有权的通则的规定;参考瑞士的做法，将建筑物区分所有权规定在“土地所有权”中;取法台湾的经验，将动产所有权的特殊取得方式，即善意取得、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、添附及货币与有价证券所有权等，予以一并规定;取法台

9、湾的经验，将“共有”规定在动产所有权之后，等等。当然，中国物权法草案建议稿关于所有权的规定的最大特色，是规定土地的公有所有权制度。此外，该草案建议稿关于所有权制度的立法思想，也与德国、瑞士，特别是与法国民法典关于所有权的立法思想有很大的不同。德国物权法制定之时，资本主义已由自由竞争进到垄断时期，所以它的立法思想，可以说是自由主义、个人主义与团体主义的结合;瑞士民法典诞生在一个崭新的世纪即20世纪肇端以后不久，所以它关于所有权的规定，是主要基于团体主义的思想而规定的;至于法国民法典关于所有权的规定，则可以说是在彻底的自由主义精神的指导下进行的。依该法第544条的规定，土地所有权人即便滥用自己的土

10、地所有权也是可以的。中国物权法草案建议稿制定于20世纪行将结束、21世纪已经开始的时节，所以，它关于所有权的规定，体现的是个人主义与社会主义、团体主义协调发展的思想。(二)各项具体制度的比较1关于财产所有权的神圣不可侵犯(财产所有权的绝对性)财产所有权的神圣不可侵犯，是一项古老的法原则。这一原则最早见于法国民法典第544条。依该条规定，所有权是一项神圣不可侵犯的权利，受到法律的绝对保护。不过，1896年的德国民法典、1907年的瑞士民法典，及1898年的日本民法典、1929年的中华民国民法等，也都没有像法国民法典那样作如此强烈的规定。在这些法典上，关于财产所有权的保护，是规定予以绝对保护，而不

11、是使用“财产所有权神圣不可侵犯”的表述13。对于中国物权法草案建议稿应当怎样规定财产所有权的保护，可否使用“财产所有权神圣不可侵犯”的表述，应当予以斟酌、权衡。的确，在中国，如何保障财产所有权，尤其是私人的财产所有权，从来就是一个重要的问题。特别是因实行生产资料的社会主义公有制经济制度，所以长期以来特别强调公有制财产的保护，而忽略了对私人财产的保护。例如，1986年通过的民法通则第73条即规定：“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截流、破坏”。由此规定引发的问题是，国家财产既然“神圣不可侵犯”，那么人民的私有财产难道就可以任意侵犯吗?事实上，在社会主义公有制经济条件下

12、，保障人民的私人财产所有权不受侵犯尤其具有重要意义。中国在过去一个相当长的时期，特别是在1978年实行改革开放以前，人民对于私人财产所有权的观念十分淡薄。之所以如此，是因为那时可以由人民拥有所有权的财产为数不多。往后，随着中国改革开放进程的加速，人民通过自己的劳动积攒起了大量的私有财产。在这种背景下，如何保障人民的私有财产不受侵犯，便成为一个重要问题。事实上，即便在社会主义的公有制经济体制下，对公有财产与私有财产的保护，也应当一视同仁，即给予同样的保护。但考虑到在条文中规定“神圣不可侵犯”这样的字眼，有违现代所有权观念的潮流14，故不宜在条文上明定“财产所有权神圣不可侵犯”，可以取法德国、瑞士

13、及1929年中华民国民法的做法，规定所有的财产皆受到绝对的、同样的保护。此所谓所有的财产，包括公有财产、私有财产、外商合资(合作)企业的财产、独资企业的财产，以及个人的财产，等等。2关于财产所有权的社会化(财产所有权附有义务)在所有权的发展史上，财产所有权的观念，最初是个人主义的所有权观念占据支配地位。至19世纪末、20世纪初，社会主义(团体主义)的所有权观念占据支配地位，现今则是个人主义与团体主义协调发展的所有权观念居于有力地位。法国民法典规定的所有权制度，是个人主义的所有权观念的产物。德国、日本，尤其是瑞士民法典规定的所有权制度，则可以说主要是团体主义的所有权观念的产物。1945年以后各国

14、家和地区民法典上的所有权制度，一般认为，是基于个人主义与团体主义协调发展的所有权思想而规定的。中国物权法草案建议稿的所有权制度，应当依何种观念或思想予以规定，无疑是一项重要问题。起草小组考虑到该草案制定于21世纪，故决定采个人主义与团体主义(社会主义)协调发展的所有权思想以规定所有权制度。这种思想，学说称为“财产所有权的社会化”。而所谓“财产所有权的社会化”，即财产所有权附有义务。财产所有人对标的物的所有权尽管受到绝对的保护，但同时也不允许财产所有人利用自己的所有物来侵害第三人的利益和社会的公共利益。也就是说，财产所有人对所有权的行使应当有利于社会的公共利益和第三人的利益，否则将构成不法。3关

15、于财产所有权的平等保护对财产所有权予以平等保护，在近现代市场经济发达国家，如德国、法国、瑞士、日本等，乃是一项不言自明的法则，无需在法条上予以明文。但在中国，在过去一个相当长的时期，依生产资料所有制的性质的不同而对财产给予不同的法律保护，即国家财产和集体财产(公有财产)受到特别保护，此外的其他财产则受到次要的保护。但是，随着公有财产以外的其他财产，如个体所有制财产，外商合资、合作企业财产及独资企业财产等的与日俱增，如何使这些财产受到与公有财产同样的保护，便日渐成为人们所特别关注的一个问题。有鉴于此，似应借鉴德国、法国、瑞士、日本及台湾地区民法典的做法，明示：凡通过诚实劳动所取得的合法财产，均受

16、平等保护。4关于取得时效制度所谓取得时效，指占有他人的物，继续达一定期间，而取得其所有权(其他财产权也准此)的制度。依此制度，无权占有人可以取得他人的物的所有权或其他财产权。论其作用，乃在于维持因一定事实，继续达一定期间而建立的新秩序，期能尽速确定当事人之间的法律关系，并排除因岁月流逝而引起的举证责任的困难。取得时效制度的类型，各国家和地区法上约有“动产的取得时效”、“未登记的不动产的取得时效”，及“登记的取得时效”三种。日本民法与台湾民法设有“动产的取得时效”与“未登记的不动产的取得时效”两种，德国、瑞士民法则特别规定了“登记取得时效”。在中国，现今只有诉讼时效而无取得时效，惟民事审判实践特

17、别需要规定该项制度。有鉴于此，中国物权法草案建议稿借鉴日本法与台湾法的经验，规定了“动产的取得时效”与“未登记的不动产的取得时效”;借鉴德国法的经验，规定了“登记的取得时效”。具体言之，物权法草案建议稿第66条规定“动产的取得时效”，第67条规定“登记的取得时效”，第68条规定“未登记的不动产的取得时效”。5关于建筑物区分所有权建筑物区分所有权，又称为“公寓所有权”(台湾)、“分层建筑物所有权”(瑞士)、“住宅分层所有权”(法国)，或“住宅所有权”(德国)，等等。起草中国的物权法而规定该项制度时，首先面临的是使用何种名称的问题。经分析、比较，决定采取日本的“区分所有权”的名称。盖这一名称符合中

18、国的语言习惯，且简明扼要。关于区分所有权的法律构成，以日本为代表的立法，大体上是采“二元论说”，即认为区分所有权系由“专有所有权”与“共有所有权”所构成;以德国为代表的立法则采“三元论说”，即认为区分所有权，系由“专有所有权”、“共有所有权”和“成员权”所构成。德国的“三元论说”，不仅重视每一个区分所有人的财产权，而且也重视区分所有人对区分所有建筑物的管理权，即成员权。而对于生活在区分所有建筑物上的每一个区分所有权人来说，所有的这些权利都是不可或缺的。在作了这样的分析后，决定采取德国的“三元论说”，即规定每一区分所有权人享有三项权利：对专有部分的“专有所有权”，对共用部分的“共有所有权”，及作

19、为区分所有建筑物的管理团体的成员而享有的选举管理人等的管理权。关于区分所有建筑物的管理，如管理人的选任、管理委员会的组成等，因台湾地区1995年公寓大厦管理条例关于这方面的规定最能适合大陆的情况，故这部分是着重参考它而拟定的。应该特别提到的是，关于建筑物区分所有权，1920年代以前的大多数国家，大都把它规定在民法典物权编中(如瑞士民法典把它规定在第712条之1至之20中)，1920年代以后的国家和地区，则一般不把它规定在物权编中，而是制定专门的特别法。如德国于1951年制定了住宅所有权及永久居住权法，日本于1962年制定了关于建筑物区分所有权等的法律，法国于1938年制定了关于区分各阶层不动产

20、共有的法律，嗣后于1965年对它进行修正，1967年3月17日又以行政命令补充该修正，称为住宅分层所有权法。台湾地区于1995年制定公寓大厦管理条例，等等。起草物权法草案时，面临着把区分所有权规定在物权法中，还是另外制定特别的区分所有权法的问题。中国物权法研究课题组分析、考量了德国、日本、法国及台湾地区制定区分所有权单行法的做法和经验，认为这些国家和地区通过制定区分所有权单行法来规范区分所有权关系的做法，皆是成功的，而且可以最大限度地集中解决区分所有权的各项问题。但值得注意的是，在这些国家制定区分所有权的单行法之前，也是将区分所有权规定在民法典的物权制度中的。仅在取得了经验后，才制定正式的区分

21、所有权特别法。中国现行的民事立法体系中，并无关于区分所有权的规定，且没有积累起这方面的实践经验，故宜把它规定在物权法草案中，待积累起实施区分所有权制度的实践经验后，再考虑制定单行的区分所有权法。6不动产相邻关系不动产相邻关系，简称“相邻关系”，自罗马法以来，各国物权法莫不设立规定。不过，在1945年代以前，各国家和地区物权法关于相邻关系的规定，大多为平面的土地的相邻关系，如法国、奥地利、德国、日本、瑞士及台湾地区物权法关于相邻关系的规定，均属之。之所以如此，是因为在1945年代以前，人类对于土地的利用，是对土地进行“平面的利用”。当此之时，建筑技术落后，建筑物多为低矮的房屋，对土地的利用，仅限

22、于对土地的平面的利用。但是，随着1945年代以后，尤其是1960年代以后建筑技术的飞跃进步，人类对于土地的利用开始进到“立体的利用”。表现为建筑物向高空和地中方向发展，几十甚至上百层的建筑物随处可见、俯拾即是。在这种背景下，土地的平面的相邻关系遂演变为立体的相邻关系，邻近的各高层建筑物之间滋生出种种纠纷。此种因高层建筑物的邻近而引起的各种权利义务关系，学说称为“建筑物相邻关系”，由此而产生的纠纷主要有：日照妨害、通风妨害、风害、电信妨害、光害，等等15。对于应当如何规范这些相邻关系纠纷，德国、法国、瑞士、日本及台湾民法典均未设立相应的规定。惟最近数十年来，这些国家和地区的判例在审判实践中已经积

23、累起了处理这些纠纷的经验，且学者也对如何处理这些新类型的相邻关系纠纷作了许多卓有成效的研究。例如在日本，以好美清光先生为代表的学者提出了解决这类纠纷的著名的“忍受限度”理论。中国物权法草案建议稿参考各国家和地区判例所积累起来的裁判经验，及学说理论，特别是日本的“忍受限度”理论，于136条等规定了处理这些相邻关系纠纷的诸多规定。草案关于处理这些纠纷的规定，构成该草案区别于他国物权法的重要特色，值得注意。7关于不可量物侵害制度不可量物侵害，德文称为Immisson，指相互邻近的不动产的所有人或使用人发出的噪音、煤气、烟气、恶臭、蒸气、灰屑、喧嚣、震动等所谓“看不见、摸不着”的物质所引起的对邻人的侵

24、害。德国民法第906条、瑞士民法第684条和台湾地区民法第753条皆设有该项制度的明文。日本民法虽未设立明文，但学者通说从来承认该项制度16。德国、瑞士及台湾地区民法典关于不可量物侵害的规定，内容大体相同，未有重大差异。中国物权法草案建议稿借鉴德国、瑞士民法典，尤其是着重借鉴了台湾地区民法典关于该项制度的规定，然后在此基础上作了重要创新。于第134条规定：土地所有人或使用人，于他人的土地、建筑物或其他工作物有煤气、噪音、烟气、恶臭、蒸气、灰屑、喧嚣、震动、无线电波、光及其他相类者侵入时，有权予以禁止。但其侵入轻微，或按土地、建筑物或其他工作物形状、地方习惯认为相当者除外。该条所作的重要创新，是

25、将“无线电波”、“光”等也明定为不可量物。8关于动产所有权的善意取得动产所有权的善意取得，又称即时取得。德国民法典第931条以次、日本民法典第192条以次、瑞士民法典第933条以次，以及台湾地区民法典第801条、948条和951条等，皆设有该项制度的明文。中国物权法草案建议稿主要借鉴德国民法典的规定，而于草案第145条以次明文规定了善意取得制度。首先，借鉴德国民法的经验，把善意取得的标的物区分为“占有脱离物”与“占有委托物”。占有脱离物，指赃物、遗失物、遗忘物、误取物等，非基于物的所有人或使用人的意思而丧失占有的物;占有委托物，指基于物的所有人或使用人的意思而丧失占有的物。如把物借贷给他人使用

26、，该他人因而取得物的占有的，该他人所占有的物，即属于占有委托物。在作了这种区分后，复取法德国民法的经验，明定只有占有委托物才完全适用善意取得，至于占有脱离物，则有条件的适用善意取得。最后，是借鉴德国民法典第932条第2项关于“善意”的判断基准的规定，明定所谓善意，指无重大过失的善意，有重大过失的善意，不能谓为善意，从而也不发生善意取得。9关于遗失物的拾得遗失物的拾得，近现代各国民法，如德国民法典第965条以次、日本遗失物法及台湾地区民法典第803条以次，皆设有明文。依照这些国家和地区的民法的规定，拾得价值较小的物者，可以立即取得其所有权;拾得价值较大的物者，则需要将该物交付给就近的公共权力机构

27、，如派出所、居委会、村委员等。这些公共权力机构受领拾得人交来的遗失物后，应当进行公告，寻找遗失人。公告期为6个月，6个月期间届满后，如无人认领拾得物的，则该遗失物即由拾得人取得其所有权;如遗失物的权利人(如所有权人)或有权受领人受领了遗失物的，则拾得人可以请求其支付3%20%的报酬。对于现行民法通则第79条第2款关于遗失物拾得的规定应当予以认真研讨。该款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主。因此而支出的费用由失主偿还”。依此规定，拾得人即使拾得价值甚小的物，如一分钱，也不能取得其所有权。而且，他还负有寻找失主、并把这一分钱交还给失主的义务。这一规定，是继受前苏俄1964年

28、民法典的规定而来，是把拾金不昧的道德规范直接上升为法律规范。但是，在中国实行市场经济的形势下，这一规定在实践中已很难付诸实施。因为，它过高地拔高了人的主观能动性和自觉性，忽略了人们对利益的需要。有鉴于此，应直接借鉴德国民法、日本遗失物法及台湾地区民法典关于遗失物拾得的规定，而重新创建中国的遗失物拾得制度。此即草案第152条163条。10关于发现埋藏物发现埋藏物的立法例，自罗马法以来约有三种：一是发现人取得所发现的埋藏物的所有权的主义，称为“发现人取得主义”。依此主义，埋藏物由发现人所有，或由发现人与土地所有人各取得一半。罗马法及法国、德国、日本和台湾地区民法采之;二是“公有主义”，即埋藏物归国

29、家所有。前苏俄1964年民法典及中国民法通则第79条第1款采之;三是“报酬主义”。依此主义，埋藏物归包藏物(如土地)的所有人或使用人所有，但发现人可以请求埋藏物价值的一半以下的报酬，瑞士民法采之。中国民法通则第79条规定：埋藏物一律归国家所有。是采所谓“公有主义”。虽然又规定“对于上缴的单位和个人，给予表扬或物质奖励”，但将表扬置于物质奖励之前，而且未规定奖励的数额。这样的规定同样过高地估价了人们的主观能动性和自觉性，故不宜采取。比较而言，发现人取得主义与报酬主义均有其合理性。故中国物权法草案建议稿区分不同类型的埋藏物而分别采取“发现人取得主义”和“报酬主义”：埋藏物若为普通物品的，采发现人取

30、得主义，由发现人取得其所有权，或由发现人与包藏物所有人共有;埋藏物若为有文物价值的物品的，采报酬主义，归国家所有，而由国家给予发现人(或包藏物所有人)一定的物质奖励。同时，考虑到中国实行土地的国家所有和制集体所有制，所以又规定：在土地中发现埋藏物的，土地的使用权人可以主张所有权17，以符合中国的实际情况。11关于共有制度民法上的所有权，可以分为两类：一为单独所有权，一为共有。共有又可分为分别共有与公同共有。分别共有，是数人按其应有部分对于一物享有所有权，各共有人对于共有物的全部有使用、收益之权。公同共有的主要形态有：合伙财产、未分割的遗产、夫妻在婚姻关系存续期间的财产，以及未分家析产的财产。现

31、代所有权制度，是以单独所有为原则。分别共有的发生，基于法律的规定者，甚属罕见，基于法律行为者，固属不少，但其法律关系复杂，易滋纠纷。有鉴于此，中国物权法草案建议稿遂主要借鉴台湾地区民法典关于共有的规定，而设计了有限的共有制度，尤其是尽量限制公同共有的发生。另外，中国现行法不使用“公同共有”一语，而使用“共同共有”的概念。“共同共有”一语，依中文的语法和逻辑规则，似有不妥，故借鉴台湾民法的做法，而使用“公同共有”的概念以替代之。三 用益物权(一)中国物权法草案建议稿的用益物权部分的特色： 与德国、日本、法国、韩国及我国台湾地区民法典关于用益物权的规定的比较1关于用益物权的种类。中国物权法草案建议

32、稿规定的用益物权有：基地使用权、农地使用权、邻地利用权和典权。其中典权，仅韩国民法典和台湾地区民法典有类似的规定，德国、瑞士及日本民法典并无与此相类的制度。2中国物权法草案建议稿所规定的主要的用益物权农地使用权，是不能在市场上辗转流通的。即，依中国物权法草案建议稿的规定，农地使用权不得作为交易的客体。与此不同，德国民法典上的用益物权，如地上权、役权、先买权和物上负担，瑞士民法典上的用益物权，如役权、用益权和土地负担，日本民法典上的用益物权，如地上权、永佃权、地役权，及台湾地区修正民法典物权编时追加规定的农用权等，原则上皆可以在市场上自由地转让、流通。3中国物权法草案建议稿所规定的基地使用权，是

33、与德国、瑞士、日本、韩国及台湾地区民法典上的“地上权”相当的制度。但不直接采用“地上权”的概念，而是创造使用“基地使用权”的名称。另外，草案所规定的“邻地利用权”，即各国家和地区民法典上的“地役权”。之所以不启用“地上权”和“地役权”的概念，而使用“基地使用权”和“邻地利用权”的术语，乃是为了人民便于了解这些制度。(二)各项制度的比较1基地使用权中国物权法草案建议稿第三章规定“基地使用权”制度。此所谓基地使用权，如上所述，即德国、瑞士、日本、韩国及台湾地区民法典上的“地上权”。 第196条规定：“基地使用权，是指为在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利”。不过，中国

34、物权法草案建议稿所规定的基地使用权的内容远比德国等国家和地区民法所规定的“地上权”的内容宽泛，即该草案依中国的实际情况而规定了“依划拨方式取得基地使用权”，“依出让方式取得基地使用权”，及农村居民“依分配方式取得宅基地使用权”，等等。其中，仅“依出让方式取得的基地使用权”可以转让、抵押和继承，其他则不可以转让、抵押和继承。而德国、日本及台湾民法典上的地上权，皆可以在市场上流通。尤其是德国地上权条例(1919年)，还规定了“所有人地上权”制度18，而中国物权法草案建议稿则未规定这样的制度。2农地使用权中国物权法草案建议稿第四章规定了“农地使用权”制度。此农地使用权，相当于台湾地区民法典修正案中的

35、“农用权”，并且是借鉴它的规定而拟定的。日本民法典与此相当的制度，是永佃权。之所以使用“农地使用权”的名称，而不启用“永佃权”的概念，是因为“永佃权”这一名称，具有封建的因素。中国实行社会主义的市场经济体制，故当然应当摒弃“永佃权”的称谓，而使用农地使用权的概念。德国、瑞士及法国民法，没有与中国物权法草案建议稿所规定的农地使用权相当的制度。3邻地利用权中国物权法草案建议稿第五章规定“邻地利用权”。此所谓邻地利用权，前文谈到，即德国、瑞士、日本及台湾地区民法典上的“地役权”。之所以不使用“地役权”的名称，一是因为地役权一语，中国自1949年以来，学术界、立法部门及审判机关皆不曾启用过它，使用“邻

36、地利用权”的名称，人民易于理解;二是启用“邻地利用权”的概念，可以与“基地使用权”、“农地使用权”相匹配，即这些权利的名称皆为五个字，读起来也容易上口。当然，该“邻地利用权”的内容，则与德国等国家和地区民法典上的“地役权”，没有差异。4典权中国物权法草案建议稿第六章规定“典权”。依第288条的规定，所谓典权，指支付典价，占有他人的不动产而为使用、收益的权利。在各国家和地区的现行民法立法中，前文谈到，规定典权者，只有1958年韩国民法典(第三编第六章)和台湾地区民法典。在外国法制史上，日耳曼法的古质，质权人得占有质物而为使用、收益，如质物不足以清偿债务或因事变而灭失的，债权人不得就债务人的其他财

37、产取偿，与中国的“典”类似。在法制史上，如所周知，日本曾长期继受、追随中国的隋、唐法制，但在1867年进行法制改革后，却改采欧洲法制，将典与不动产质权作同等对待。故其现行法并没有规定典权制度19。在中国物权法草案建议稿中规定典权制度，颇能体现中国物权法的特色。因为典权为中国固有的制度，与中华民族崇敬祖先，重孝好名，于需款济急之际，如出卖祖产，虽非不孝之尤，也遭败家之讥，足使祖宗蒙羞，故力求避免。且祖宗遗产，享用多年，永远丧失，情所不甘，将其出典，可于经济好转后，照价收回，不致丧失，乃两全之策20。故应当予以继续保留。应当说明的是，中国物权法草案建议稿关于典权的规定，是着重参考韩国民法，尤其是台

38、湾地区民法关于典权的规定而拟定的。四 担保物权(一)中国物权法草案建议稿的担保物权部分的特色： 与德国、瑞士、日本、法国及我国台湾地区民法典关于担保物权的规定的比较中国物权法草案建议稿的担保物权部分，是在着重借鉴日本民法，尤其是台湾地区民法关于担保物权的规定的基础上拟定的。此外，还着重参考了德国与日本在1945年代以后民间广泛推行的让与担保的实践经验。需要特别指出的是，中国物权法草案建议稿没有规定德国与瑞士的流通抵押即投资抵押权制度，且规定的不动产担保权体系也没有德国和瑞士民法的不动产担保权体系那样错综复杂、盘根错节，使人如坠五里雾中，不易理解。以德国为例，德国民法典所规定的不动产担保权体系，

39、是以不动产抵押权为中心的体系。而所谓不动产抵押权，包括不动产保全抵押权与不动产投资抵押权。不动产保全抵押权，相当于法国、日本及中国民法通则所规定的一般的不动产抵押权。这种抵押权，是专以担保债权的实现为目的的，且以债权的先行存在为成立前提，抵押权附属于债权而存在，债权消灭，抵押权也随而消灭;所谓投资抵押权，又称流通抵押权，指用作收回投资的手段，以期流通的安全与确实的抵押权。这种抵押权，不仅不以债权的先行存在为前提，相反，它正以促成债权的发生为目的。流通抵押权可以在市场上辗转流通。而且，在德国，流通抵押权是最主要的不动产担保权，故又称为普通抵押权，保全抵押权仅居于次要地位。在瑞士，所谓不动产担保权

40、，主要有三种，即土地抵押证券、债务证券及地租证券21。鉴于德国流通抵押权与瑞士的三种不动产担保权，均以发达的证券市场为前提，且需要采取“次序固定主义”，并实行抵押权与债权的分离原则。而所有这些，目前中国的不动产担保权实践、关于不动产担保权的理论以及立法等，都还没有很好地解决。尤其是将抵押权作成证券在市场上辗转流通，特别需要建立各项完善的制度，否则是根本不可能推行的。考虑到这些情况，中国物权法草案建议稿遂仍一如既往地继续采取民法通则的立场，即只规定保全性的担保物权(主要是保全性抵押权)，并实行“次序升进主义”与“抵押权附随于债权”的原则。而保全抵押权，法国、日本，尤其是台湾地区新近提出的民法典物

41、权编修正草案中的规定最具有参考价值。所以，该草案着重参考它而拟定了抵押权各条文。(二)各项具体制度的比较1抵押权第一，关于是继续实行“次序升进主义”，还是改采德国、瑞士的“次序固定主义”现代各国家和地区关于抵押权的立法，有所谓“次序升进主义”与“次序固定主义”之分别。所谓“次序升进主义”，即第一次序的抵押权消灭时，后次序的抵押权得当然升进;与此不同，第一次序的抵押权虽然归于消灭，但后次序抵押权的次序也不得升进，称为“次序固定主义”。“次序升进主义”，以法国、日本及台湾地区民法为代表;而“次序固定主义”，则以德国和瑞士为代表。对于以上两种主义，晚近以来，在采“次序升进主义”的国家和地区，有学者主

42、张改变立场，采取“次序固定主义”。其理由为：在次序升进主义之下，原居于第二次序的二号抵押权人，本仅有就第一次序抵押权人受偿后的余额受偿的机会，而今却因偶然情事，跃居第一次序而受优先清偿，无异于受意外的利益。换言之，有取得不当利益之嫌;就债务人方面而言，设定第二次序抵押权所负担的利息较高，其他条件也较苛，若因升进关系，使原居于第二次序的抵押权人得先于其他债权人受清偿，对于债务人极为不利。故认为，次序升进主义，极不合理，应改采次序固定主义22。应当肯定，主张采“次序固定主义”的人的理由，确属的当。但是，鉴于中国长久以来一直采取“次序升进主义”，审判实践及普通的人民对于它也很熟悉，运作起来也称方便。

43、如改采“次序固定主义”，必然会采取抵押权与债权的分离原则。而这一点实行起来却很困难，且要破坏已然建立起来的保全抵押权制度体系。特别是，在中国目前的审判实践和学说理论对于采取“次序固定主义”几乎没有任何准备的情况下，即便在条文上规定采取之，在实践中也很难实际行得通。故决定继续坚持实行“次序升进主义”。第二，关于是否规定原始的所有人抵押权所谓“原始的所有人抵押权”，即不动产的所有人，在自己的所有物上为自己设定抵押权，以后虽然可以复以该抵押物设定抵押权，但其次序须位于该抵押权之后。此种抵押权，是不以债权的先行存在为前提的，故称为抵押权与债权的分立。即：原始的所有人抵押权，是一种独立的抵押权，并作成证

44、券而于市场上辗转流通。依德国和瑞士的实践经验，要实行这种抵押权，既需要采取“次序固定主义”，也需要采取“抵押权与债权的分离”原则。如上所述，实行这些原则，在目前中国尚有相当大的困难。有鉴于此，中国物权法草案建议稿遂未规定原始的所有人抵押权制度。2 质权质权，为一种重要的物的担保制度。依此制度，债务人或第三人可以将其所有的动产或权利移转给债权人占有以担保债权的实现。质权与抵押权的重要差异，在于抵押权的成立，无需移转抵押物的占有于债权人;与此相反，质权的成立，则需要将质物移转给债权人占有，否则不能成立。近现代各国家和地区，如德国、法国、日本、瑞士及台湾地区民法，皆设有质权制度。且这些国家和地区的民

45、法关于质权的规定，大都相同，没有重大差异。中国物权法草案建议稿关于质权的规定，是在借鉴这些国家和地区关于质权的规定后拟定的。不过，草案关于“营业质权”(草案第384条)的规定，是参考台湾地区民法典物权编修正草案(第899条之一)后拟定的。其他国家，如德国等，并无“营业质权”的规定。关于转质。中国物权法草案建议稿第365条规定：质权人在质权存续期间，可以将质物转质于第三人。质权人对质物转质后所发生的任何损失，对出质人承担赔偿责任。但经出质人同意而将质物转质于第三人的，质权人仅对质物转质后因转质权人的过错而发生的损失，承担赔偿责任。依此规定，可知草案规定了两种转质，即责任转质和承诺转质。值得注意的

46、是，同时明文规定此两种转质，可谓是中国物权法草案建议稿的一项重要特色。因为：第一，德国、法国民法皆无转质的规定;第二，瑞士民法第887条虽设有转质的规定，但不承认责任转质，而仅规定了承诺转质。台湾地区民法虽只规定了责任转质，但却不承认承诺转质。课题组认为，未经出质人同意的责任转质既然为法所许，则经出质人同意的承诺转质，当无不许之理。于是，分别参考瑞士民法关于承诺转质和台湾地区民法关于责任转质的规定，而拟定了这两种转质的条文。3留置权在法制史上，留置权制度系滥觞于罗马法的恶意抗辩(exceptio doli)与诈欺抗辩的拒绝给付权。民法自1804年法国民法典以来，对于留置权是否为一项独立的担保物

47、权，立场未尽一致。法国与德国民法典上的留置权，为债权的留置权，被置于债权法部分规定。而瑞士、日本及台湾地区民法典上的留置权，则为物权的留置权，被规定于物权编中。中国的民法通则与担保法上的留置权，属于物权的留置权。根据民法通则与担保法关于留置权的规定的这一现实立场，中国物权法草案建议稿没有采取法国与德国民法的立场，而是继续坚持瑞士、日本、台湾地区民法及民法通则和担保法的立场，明定留置权为一种独立的担保物权，并把它规定于物权编中。不过，依中国民法通则和担保法的规定，留置权，仅可适用于下列三种场合：保管合同、运输合同及加工承揽合同。可见，其适用范围十分狭隘。而依瑞士、日本及台湾地区民法，凡债权的发生

48、与动产有牵连关系的，债权人皆可留置该动产以担保自己债权的实现。考虑到民法规定留置权的目的，在于贯彻公平原则，并可以最大限度地方便债权的担保，所以中国物权法草案建议稿借鉴了瑞士、日本及台湾地区民法典的规定，而于第392条明定：债权人占有债务人的动产而具备下列条件时，债权人可以留置其所占有的动产：(1)债权人的债权已届清偿期;(2)债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系。因营业关系而发生的债权届清偿期时，债权人对因营业关系而占有的债务人的动产，可以留置。依这些规定，不仅合同之债的场合可以发生留置，而且侵权行为、不当得利和无因管理的场合也同样可以发生留置。4让与担保所谓让与担保，是指债务人或第三

49、人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。法制史上，让与担保起源甚早。据考证，这一制度的源头可以溯及到距今约3000年的古罗马法时代。不过，近代各国，如法国、德国、瑞士、日本及中华民国编纂民法典时并未规定此一制度。1945年代以来，尤其是1965年代以后，随着各国经济的发展而涌现的对于融资的极大需求，终于促使各国家和地区通过法院的判例而建立起了这一制度。在当今的日本、德国及英美法系国家，让与担保业已成为一种重要的担保方式，并发挥着愈益重要的作用。中国现行的民法体系与实务中没有让与担保制度

50、。不过，晚近以来，许多地方在房屋、汽车等的分期付款买卖中实行所谓“按揭担保”的方式。这种方式，系由香港地区引入，而香港地区实行的所谓“按揭担保”，则来源于英国法上的Mortgage制度23。德国、日本迄未在立法上规定让与担保，只是作为判例法上的制度而认可其效力，学说称为“非典型担保”。考虑到中国许多地方已在房屋的分期付款买卖中采用了所谓“按揭担保”的方式，而且所引起的纠纷因缺乏法律规则而难获裁决。有鉴于此，物权法草案建议稿遂取法德国、日本在裁判实务中积累起来的关于让与担保的经验，而拟定了让与担保的条文。此即草案第408416条。五 占有占有，为近现代各国民法典物权编上的一项重要制度。惟关于占有的观念及占有在物权编上的体系地位，各国立法例并不一致。德国民法认为，占有是一种对于物的事实上的管领力，于物权编第一章设其规定(第854872条)。瑞士民法也认为占有是一种事实，但却将它规定于物权编最后一章(第24章，第919941条)。日本民法明定占有为一种权利，称为“占有权”，于物权编第二章(第一章为总则)设其规定(第180205条)。韩国民法(1958)也明定占有为一种权利，同样称为“占有权”，于物权编第二章(第一章为通则)设其规定