论我国破产管理人制度的完善

1、最新【精品】范文 参考文献 专业论文论我国破产管理人制度的完善论我国破产管理人制度的完善摘 要 我国企业破产法所规定的破产管理人制度具有积极 意义，但也存在一些与物权法相关制度冲突的问题。修改和完善破产管理人制度，应当借鉴英美法系国家立法，增设临时管理人制度，针 对不同的破产程序为临时管理人和管理人设定不同的权利义务；变更管理人的产生时间为破产宣告时；规定若不具备宣告条件，临时管理 人应当及时与债务人完成交接。关键词破产管理人制度完善作者简介：尚淑莉，陕西丰瑞律师事务所，研究方向：民商法。中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592 （2013） 02-042-0320

2、07年6月1日实施的中华人民共和国企业破产法（以下简 称企业破产法）确立的破产管理人制度，在企业破产实务处理过 程中发挥了积极作用，能够防止债务人转移资产、低价无偿处置资产、 毁弃账簿等损害债权人利益的行为发生，然而该制度也存在一些与物 权法相关制度冲突的问题。本文拟通过与英美法系国家破产管理人制 度对比的基础上，剖析破产清算、重整以及和解宣告前程序中破产管 理人制度存在的不足，明确破产管理人的性质与权责，提出完善破产 管理人制度的意见和建议。一、破产管理人制度的设立（一）破产管理人的概念破产管理人的称谓在各国有所不同，大陆法系国家一般称为破产 管理人，英美法系国家称为破产受托人，日本称为破产

3、管财人。对于 破产管理人的概念，较为普遍的认识是：破产管理人是指破产宣告后， 全面接管破产企业，并负责破产财产的清理、保管、估价、处理和分 配等清算事务的专门机构或个人。 破产管理人有广义和狭义之分，狭 义的破产管理人是指专事负责破产清算事务的专门机构或个人；广义的破产管理人是指既负责破产清算事务，也负责破产重整和和解程序最新【精品】范文 参考文献 专业论文中的管理事务。我国企业破产法并未对破产管理人的概念进行界 定，但是该法将破产清算、破产重整和和解中的管理人统称为破产管 理人，可以看出我国的企业破产法采用的是广义上的破产管理人 概念。（二）破产管理人的产生.破产管理人的产生方式纵观各国立法

4、例，破产管理人的产生方式主要有三种：（1）由法 院指定。采用法院指定方式的国家，法院在破产程序中居于主导地位， 对破产管理人选任享有独立的司法权，任何主体包括债权人会议均无 权干涉，若有不服，只能提出异议，不能另行选任。日本、韩国、意 大利、法国采用此种立法例。（2）以债权人会议选任为原则，法院等 其他机构选任为补充。美国1978年联邦破产法典即采用此立法例， 按照该法典，破产管理人由债权人会议选任，只有债权人会议不选任， 或选任的人辞职、死亡时，根据案件需要，才由联邦受托人选任或由 其选任的临时受托人出任破产管理人。（3）以法院选任为原则，债权 人会议选任为补充。我国台湾地区破产法和德国新破

5、产法即采用此立 法例。我国企业破产法第22条规定：“管理人由人民法院指定。 债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或有其他不能胜任职 务的情形的，可以申请人民法院予以更换。”由此可见我国采用的是 第一种立法例，即管理人由人民法院指定，债权人会议只有异议权， 但是否更换，仍由人民法院决定。所以在我国，人民法院的指定，是 管理人产生的合法依据。.破产管理人的产生条件按照破产法理论以及国际上通行的做法， 破产管理人的产生取决 于以下条件：（1）有破产事实发生。破产事实是指能够依法引起破产法律关 系产生、变更、消灭的客观事实。按照企业破产法的描述，破产 事实包括企业法人不能清偿到期债务，并且资产不

6、足以清偿全部到期 债务或者明显缺乏清偿能力。当一个企业法人具备上述条件之一时， 债权人、债务人或相关当事人便可以向人民法院申请破产清算、破产重整或破产和解。最新【精品】范文 参考文献 专业论文（2）人民法院裁定宣告破产清算、破产重整或破产和解。企业 法人被裁定宣告破产清算、破产重整或破产和解，是破产法律关系成 立的起始因素，各相关主体的身份和相互间的关系在此构架内发生质 的改变。如债务人不再是民法意义上的普通债务人，转变为破产人； 债权人不再是民法意义上的普通债权人，转变为对破产人持有法定宽 容和谅解态度的债权人，其权利的行使，有赖于在破产管理人的安排 下，在人民法院的监督下有序的统一进行；

7、债务人财产所有权不再充 分完全地由债务人享有，而成为在破产管理人管理下的破产财产。 破 产法律关系的成立和相关主体间关系的变化， 是破产管理人对破产企 业进行接管并对其事务进行管理的制度保障。（三）破产管理人产生的立法体例破产管理人的确定分为两种立法例，大陆法系国家为宣告主义， 即在宣告破产清算、重整或和解程序开始的同时指定破产管理人， 以 德国、法国和我国台湾地区为代表；英美法系国家为受理主义，即在 破产、重整申请受理的同时指定破产管理人，以英国、美国为代表。 我国企业破产法第13条规定：“人民法院裁定受理破产申请的， 应当同时指定破产管理人”，由此可见，对于破产管理人的确定，我 国采用的是

8、英美法系的受理主义。二、我国破产管理人制度的不足（一）破产法制度与法学原理、物权法相关制度存在冲突按照我国破产管理人的产生方式，人民法院在受理破产案件时， 便同时指定破产管理人。该制度可以有效防止债务人在破产清算、破 产重整或破产和解申请受理后，宣告前阶段有转移资产、低价无偿处 置资产、毁弃账簿等损害债权人利益的行为发生。但是从理论上讲， 人民法院经审查认定债务人具备破产清算、 重整或和解条件并予以宣 告，破产法律关系才得以成立，破产据此发生效力，债务人的身份变 更为破产人，债务人的财产转换为破产财产。此种条件下，破产管理 人才拥有了法理和法律意义上的合法身份， 得以在破产程序的护佑下 针对法

9、律意义上的破产企业、破产财产和破产事务进行有效地管理。 从物权法角度讲，在破产、重整或和解尚未被宣告的情况下，债务人 还不是破产人，被接管的财产尚不是破产财产，其所有权仍然应当由最新【精品】范文 参考文献 专业论文债务人享有，破产管理人在此阶段全面接管企业并履行相关管理职责 侵犯了债务人的物权。在此，破产管理人制度与法学原理、物权法制 度之间的冲突便不可避免。（二）撤回申请的有关问题我们国家采用的是受理主义的立法例，因此案件的受理即意味着 破产程序的开始，这与严格意义上的破产程序起始时间存在差异。当破产案件不符合宣告条件或当事人撤回申请时， 破产宣告程序便不能 当然被启动。我国企业破产法虽然规

10、定了驳回申请的情形，即： 案件受理后，人民法院经审查认为债务人不符合破产条件的， 应当裁 定驳回申请，但没有规定撤回申请的起因究竟应当由破产管理人提 起，抑或是由债务人、债权人提起，以及如果当事人一方或双方提出 撤回申请时，人民法院当如何处理。（三）当企业法人经审查不具备破产清算、重整或和解条件时， 管理人已接管债务人企业的，如何交接，缺乏制度安排破产案件受理并不意味着企业必然具备破产条件，当然的会被宣 告进入破产清算、重整或和解程序。另外一种很可能发生的情形是， 经人民法院依法审查，企业法人不具备破产条件，我国企业破产法 对此种情形发生时法院应裁定驳回有规定， 但破产管理人对已接管的 债务人

11、资产与事务该如何处置没有做出安排。按照企业破产法的 逻辑，申请审查阶段与破产宣告后阶段似无区别。 这种制度设置与现 实状况不符。司法实践中面对上述问题该如何处理，缺乏法律依据。三、我国破产管理人制度的完善针对上述问题，笔者建议对我国企业破产法从以下方面做出 修改和完善：（一）增设临时管理人制度我国破产管理人的产生借鉴的是英美法系国家的受理主义，但是鉴于上述法律制度的冲突，英美法系国家同时建立有临时管理人制度 与管理人制度两种制度，其中临时管理人制度就是针对破产清算、 重 整或和解申请受理后，宣告前阶段，为解决管理人身份的尴尬和不确 定状态而设立的。所谓临时管理人是指在破产案件受理后，宣告前，

12、临时接管债务人企业，对债务人资产及事务进行管理、清点的专门机 构或个人。英国将临时管理人称为官方接管人，美国将临时管理人称最新【精品】范文 参考文献 专业论文为临时破产信托人。英美法系国家认为，破产案件受理后宣告前，虽 然企业尚未宣告破产，但是为防止债务人增加债务和减少资产， 损害 债权人利益，将债务人企业及其资产、事务暂时移交临时管理人管理， 待正式宣告后，再行指定破产管理人，由破产管理人对破产人及破产 资产、事务进行管理。如此制度设计为临时管理人的合理存在以及临 时管理期间权利义务的设定提供了制度基础，也为临时管理人与破产 管理人的工作交接创造了条件。通过分析我国破产管理人制度的缺陷，借鉴

13、英美法系国家的经 验，笔者认为，我国企业破产法有必要在破产清算、重整或和解 案件受理后宣告前阶段设立临时管理人，对债务人资产及事务等进行 管理。由此一方面可以降低物权法制度与破产法制度的冲突，另一方面从时间顺序与债务人的法律地位考虑：一个企业法人走向破产一般 分为三个不同阶段，不同阶段内债务人的法律地位有所区别。 第一阶 段是破产案件受理前阶段，该阶段内或没有启动破产申请程序， 或虽 已申请但法院尚未决定是否受理，国家司法权还没有进入企业管辖领 域，因此，债务人的行为是自由的，意志是独立的。第二阶段即破产 清算、重整或和解案件受理后宣告前阶段， 该阶段是债务人从行动自 由、意志独立的受理前阶段

14、向破产清算、 重整或和解宣告阶段的过渡 期，系人民法院对债务人是否符合破产清算、重整、和解条件进行审 查的审查期。此阶段内，虽未正式宣告债务人破产，但为防止债务人 知道破产事由后，损害债权人利益，依法保障人民法院审查工作的顺 利进行，应当对债务人的行为进行适度的监督和管理。 第三阶段是破 产清算、重整或和解宣告后阶段，此阶段内破产效力已经发生，应当 由管理人对破产事务和破产财产进行管理。破产清算、重整或和解案件受理后宣告前阶段有着区别于其他两 个阶段的鲜明的过渡特征，该特征决定，债务人在此阶段内权利的行 使既不同于受理前的完全自由，也不同于宣告后的完全接管，而是适 度受限和适度容忍；对于此阶段

15、内债务人的管理，既不能形同受理前 的不去问津，也不能如宣告后的正式、严格接管。因此应当借鉴受理 主义国家的临时管理人制度，针对此阶段的过渡性特征设置临时管理 人，协助法院审查债务人是否具备破产清算、重整、和解条件，并在最新【精品】范文 参考文献 专业论文此特殊阶段内，肩负起临时对债务人进行适度监督和管理的职责，以平衡、维护各方利益，为下一阶段工作的开展创造良好条件。需要指 出的是，依照企业破产法的规定，对申请人是否具备重整条件的 审查是人民法院的职责和权利，破产管理人如何介入这一审查，尚需 研究和论证。鉴于以上原因，建议在我国企业破产法中增加规定：临时管 理人由人民法院指定。人民法院在受理破产

16、清算、重整或和解案件的 同时指定临时管理人。临时管理人在破产案件受理后，破产清算、重 整、和解宣告前临时接管破产企业。该规定应明确以下内容：（1）临时管理人的选任方式。临时管理人的选任权利仍然由人民法院行使， 这样可使临时管理人的选任方式与管理人的选任方式保持一致，即统一采用由人民法院选任的立法例，该制度安排不至于导致临时管理人 与管理人选任方式的混乱。（2）临时管理人的选任时间与存在期间。 临时管理人的选任时间为人民法院受理破产清算、 重整、和解的同时； 存在期间为案件受理后至破产清算、重整、和解宣告前。该制度设计 为与管理人制度的完善与衔接提供了可能。（3）应体现临时管理人在 过渡阶段接管

17、债务人事务的过渡性。这与临时管理人性质与其承担事 务的阶段性密切相关，符合法理和国际上通行的管理人操作模式。在企业破产法正式修改前，破产实践中对这一阶段的工作应 当区别对待，比如，人民法院在指定管理人之后，管理人职责的行使 应当体现其过渡性特征，对破产管理人和债务人的权利做双层约束。 具体来说，破产管理人以维护债务人资产完整、安全，接受债权人债 权申报，对债权进行登记甄别为主，限制破产管理人处置资产的权利； 对债务人则强调与破产管理人的配合，强调其维护资产安全和完整的 义务，未经人民法院许可不得对资产进行处置。破产清算、重整、和 解宣告后，对管理人的职责再行明确，将权力扩大到资产处置。（二）明

18、确撤回申请的提起方式及对撤回申请的处理方式债务人和（或）债权人提起撤回破产申请与临时管理人提起撤回 申请动议的含义存在一定的差异。债权人和债务人共同提起撤回破产 申请，表明债权人与债务人达成了 一定程度的谅解，根据当事人权利自治原则，人民法院可以驳回申请，也可以采取同意申请人撤回申请最新【精品】范文 参考文献 专业论文请求的方式终结破产申请审查程序。如果撤回申请是由债权人或者债 务人单方提出的，则该请求不能与诉讼中的撤诉权同等对待， 原因在 于，审查期间有体现公权力的管理人的介入， 对相关权利人的权利已 经造成了一定程度的影响（有时这种影响是非常深刻的）。即使不符 合破产条件，应当驳回，也不能

19、简单的由一方当事人任意为之。如果 无论债权人和债务人双方或单方均无此意， 驳回动议是由临时管理人 提起的，则其性质和依据并非权利自治原则， 而是公权力对私权利的 一种干预。当事人双方达成合意后自行提出撤回申请， 意味着当事人放弃审 查期间对各自利益所受到的影响提出主张的权禾I， 人民法院予以许可 自无不可；仅有当事人一方提出终结审查程序时， 会使他方在审查阶 段中权利遭受的损失和影响得不到弥补，人民法院需要依审判权进行 干预和平衡；而管理人提出结束程序，是各国破产法有关在破产事务 中公权力优于私权利精神的一种体现，具提起效力应当优于当事人一 方提起的效力。临时管理人在提起终结程序的申请时， 应

20、当就如何消 除审查期间所产生的各种法律关系的变化提出适当安排的建议，人民法院在进行裁定时应综合考虑管理人的建议。（三）明确规定不具备宣告破产条件时，临时管理人应及时与债 务人完成交接临时管理人作为破产清算、重整、和解宣告前阶段，对债务人进 行临时接管并对债务人事务进行管理的主体， 在经审查，债务人不具 备破产清算、重整或和解条件时结束其历史使命。此种状况下，管理 人已无产生必要。建议企业破产法应明确规定人民法院经审查认 为债务人不具备破产清算、重整、和解条件的，临时管理人应当在人 民法院的监督下及时与债务人完成交接。（四）变更管理人的产生时间为宣告破产时将我国企业破产法管理人的产生时间规定修改

21、为：人民法院 宣告破产时指定管理人，临时管理人应及时向管理人交接破产企业和 管理事务。经审查，临时管理人可被指定为管理人。该规定体现了三层含义：（1）破产管理人的选任主体与选任时间。 破产管理人的选任主体是人民法院，选任时间是宣告破产时。于破产最新【精品】范文 参考文献 专业论文宣告时指定管理人，与临时管理人从时间上相衔接，从职责上相承继， 符合破产管理人的基本理论。（2）若经审查债务人符合破产清算、重 整或和解的基本条件，则由临时管理人向管理人交接破产企业及营业 事务，延续破产程序。（3）由于临时管理人与管理人同属广义的管理 人范畴，临时管理人与管理人应具备相同的任职资格与任职条件，临时管理人不存在不能担任管理人的禁止情形。因此客观上，临时管理人应当具备担任管理人的条件；另由于临时管理人与债务人接触的时 间长，对债务人及其事务有着更为深入的了解， 主观上具备担任管理 人的意愿。以上主客观条件使临时管理人担任