论摆脱行政诉讼的困境

1、论摆脱行政诉讼的困境行政诉讼法颁布十周年了。十年来，行政诉讼案件年年递增，公民、法人或其他 组织通过行政诉讼途径保护自己合法权益的意识也越来越强。 过去说行政诉讼的 情况是公民不敢告，行政机关不愿当被告，法院不愿审也不敢审，现在的情形有 了很大改观。但是行政诉讼的发展仍有许多不尽人意的地方， 究其原因不外有三： 第一是立法上或法院自身的问题；第二，体制上的问题；第三，混合型的问题， 既有法院自身的问题也有体制上的问题。我们不妨简单分析一下这三方面的原 因，从而求得摆脱行政诉讼困境的途径。一、立法或法院自身能解决的问题在行政诉讼中存在某些在其他诉讼领域里同样存在的共性问题，如司法不公的问题，经审

2、判委员会讨论决定的案件过多的问题， 进一步提高法官自身素质的 问题等。除了这些诉讼中所存在的共性问题外，还有一些问题属于行政诉讼自身 独有的，或者至少是在行政诉讼领域里反映较突出的问题。这些问题中有一些是通过积累经验、完善立法可以解决的。如行政诉讼的受案范围和判决形式等问题， 有待于实践的发展，并基于实践进一步完善立法予以解决。 受案范围中的某些灰 色地带既不属于行政诉讼法第 11条明确规定的受案范围，也不属于行政诉 讼法第12条明确排除的不属于人民法院主管的事项，经过案件积累，自然会产 生较为明确的界线。而与受案范围相关的界定“具体行政行为”的问题，以及判 决形式中缺少确认判决的问题，同样也

3、都可以通过最高法院作出司法解释得到解 决。行政诉讼中还有某些问题是需要理论指导或等待理论指导才能解决的问题。 如第三人的问题、被告资格中的某些问题等。在理论成熟后，可由立法或者司法 解释使之法定化。二、需要国家统一解决的体制问题行政诉讼较难解决的是体制问题，这是靠法院单方努力无法解决的问题。 正 是这些体制上的问题造成某些具体行政诉讼案件的效果不好， 而使行政诉讼在整 体上的现状不能令人满意，是行政诉讼难以摆脱困境的主要原因：（一）法律适用问题行政诉讼的法律适用，指人民法院在诉讼过程中审理案件并作出判决的法律 依据，是以何为标准裁断案件的问题。法律适用的过程是国家机关使法律实现的 过程，使法律

4、条文从纸上跃而成为现实的过程。 法律适用，在民事诉讼和刑事诉 讼中，远不如在行政诉讼中问题突出。这主要是因为：第一，刑法有法典，民法有法典性法律，而补充民法典或刑法典的其他规定则主要见于单行法律，在某些情况下见于法规；第二，民法刑法的法律适用一般来说是法院或者司法机关的事， 也即说民法和刑法是司法法，而行政法的适用既是法院的，也是行政机关的事， 且行政机关先于法院适用法律、法规或者规章以及其他行政规范性文件。 这样一 来，行政诉讼审查具体行政行为的合法性， 必然遇到以什么样的标准审查具体行 政行为的问题：是以行政机关所依据的规范为依据呢， 还是以法院自己认为的依 据为依据呢？国外的定论是，适用

5、法律以法院的标准为最终标准。以英美为例， 无论是司法最终解决的原则，还是从其有关司法制度中，我们都可以得出这一结 论：当事人对行政机关的行为提出异议，或者对行政裁判所（英国）或独立管制 机构（美国）的裁决不服，诉诸法院的理由无一例外都包括适用法律的问题；过 去法院对行政机关的自由裁量行为倾向于不干预， 后来才倾向于要求行政机关合 理地行使自由裁量权，开始了这方面的司法监督。那么，法院原来不愿干预行政 机关自由裁量的原因，也在于行政机关自由裁量权是行政机关法定权限范围内的 事，从传统上说不属于适法性判断。另外，西方国家法院一般对法律的解释也是 最终的，即使是英国这种议会至上的国家， 对议会制定法

6、的最终即最具权威的解 释仍是法院的解释。我们可就此描画出行政法领域里这样一幅场景： 议会制定出 法律，行政机关在其执法过程中按自己的理解对法律作出解释并加以适用；法院接受当事人的请求对行政行为进行司法审查，对与此相关的法律进行解释并予以 适用；当然由于司法最终解决，法院对法律的解释和适用也是最终的，法院适用 法律使法律条文从纸上变成现实， 从死条文变为活规则。可见，行政机关可以解 释法律从而适用，但法院对法律的解释和适用是最终的， 这样无论从逻辑上还是 从法律上都顺理成章了。我国的行政机关与英美国家的行政机关虽都是国家法律的执行机关，但不同的是在英美凡行政机关立法一般均属于委任立法， 而我国与

7、法国等大陆法系国家 一样，行政机关拥有固有“立法”权即宪法所赋予的立法权限，在这一权限范围内，行政机关无须权力机关授权即可进行执行性立法；尤其在恢复法制建设的近 20年来，法律尚不能覆盖所有行政管理领域，行政机关规范性文件的“拾遗补 阙”作用有时就超出了 “执行性”立法的范围。 对此即使是较为激烈的学者亦承 认这是过渡阶段的必然。所以我国的行政机关既执行立法机关制定的法律法观， 也执行行政机关（上级机关或本机关）制定的规范性文件。也正因为如此，行政 诉讼法规定：人民法院审理行政案件以法律法规为依据 （第52条），以规章为参 照（第53条第1款）；且在人民法院认为部委规章与地方规章不一致时，以及

8、部委规章之间不一致时，由最高人民法院送国务院作出解释或者作出裁决（第 53 条第2款）。这种规定反映了我国宪政上的一贯思想与现实情况的矛盾：一方面，大家都闭口不谈权力的分立，但在实际上却坚持司法机关与行政机关互不干预，尤其是司法机关不干预行政机关的活动。 但问题是在具体运作上，理不顺的东西总要暴 露出来。如所周知，我国法的体系是分层次的，尽管行政诉讼法将法规与法律作 为“依据”并提，但法规层级效力低于法律，而且地方性法规又是两个不同层次： 省级人大及其常委会制定的地方性法规，不得与宪法、法律、行政法规相抵触； 省会所在地的市和国务院批准的较大的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、 行政法规、本

9、省地方性法规相抵触的前提下，制定本地方的地方性法规；经济特 区的人大及其常委会制定地方性法规的权限又与上述地方不同。可见即使是法 规，也可能发生与法律不一致的问题；地方性法规也可能发生与行政法规不一致 的问题；省会所在地的市、国务院批准的较大的市的地方性法规，也可能发生与 省级人大或其常委会制定的地方性法规不一致的事。如果发生了上述问题，人民法院怎么办？据我所知，与发现规章之间的冲突一样，人民法院要报送国务院作 出解释或裁决。国务院作出解释或裁决的时间有多长？如果国务院迟迟不作出解 释或裁决，人民法院这边已中止的案件又当如何？诉讼当事人尤其是原告可拖得 起？就现实而言，人民法院行政审判庭的审判

10、员们已经认识到，现在的许多行政 案件争议不在于某一事实，而往往是规范性文件在打架。也就是说，规范性文件 打架的现象不是个别现象。如果统统送国务院裁决或解释，显然当事人等不起， 也不符合诉讼经济原则，不利于实现行政诉讼法的目的。想要彻底解决这一问题， 最重要的是要理顺关系，即基于人民法院是最终适用法律的机关这一认识，让人民法院在行政诉讼中适用法律的问题上， 享有最终决定权。这种权限严格地说还 不是对抽象行政行为的合法性审查，人民法院只不过在适用法律问题上有最终决 定权，它并不宣告为什么不适用某某法规或者某某规章，只是在判决中宣布适用 了什么法规或规章；如果在判决中要证明行政机关适用法律法规有错误

11、，也只是指明应适用哪一法规或规章，而不应适用另一个法规或规章；而具体适用的理由， 不用指明。当然，这与美国最高法院在司法审查结束时， 并不宣布撤销或者废止某一违 宪的法规，实际上只是在本案中废置不用，即拒绝执行该项法律或法规有相似之 处，但不同之处在于：第一，我们的法院不可以对法律废置不用，只能对法规规 章拒绝适用；第二，由于美国这种违宪审查是由最高法院针对联邦法律、州最高法院针对州法律作出的，所以实施主体不同；第三，美国实行判例制，最高法院 废置不用某一法律法规的判例，表面上是仅涉及本案的判决，而不是必须遵守的 判例。在具体作法上，可以让法院在作出不适用某一法规或规章的判决时，同时将 相关的

12、司法建议书送有关行政机关，行政机关在一个案件后或者在数个案件后， 必将修改、撤销或以新法规规章代替该法规规章，如此肯定地说行政机关必然会 修改有关法规规章，原因也在于法院握有对法规规章的最终解释和适用权。（二）法院体制问题法院体制对司法公正的掣肘，不仅仅是行政诉讼所面临的重大问题， 也是其 他诉讼保障公正所面临的重大问题。但是行政诉讼审理的案件是以行政机关为被 告的案件，不同于民事主体之间的民事诉讼，也不同于国家作为公诉人的刑事诉 讼，行政诉讼的这一特殊性使得法院体制的问题显得更加突出。司法以裁决案件为其活动方式，由此决定其最终目标是追求公正。为了最大 限度地公正，主要资本主义国家积累了许多经

13、验，其中某些作法是值得我们借鉴 的。如在司法体制上，各国无不以法官独立、中立、不可更换制甚至终身制等为 保障手段，确保法官不受外来干扰，公正地审案、判案。在此特别值得一提的是 法官的任命与罢免上所体现出的思想。西方主要资本主义国家的法官任职是垂直 体制，最高法院的大法官一般是由首相或总统提名， 参议院或上议院任命，其他 法官则由大法官任命。这种作法能使法官具有较高的素质， 包括专业素质和操守 方面的素质。加之任职上的资格限制，如英国地方法官出任资格要有不少于7年出庭律师资历，担任高等法院的法官必须有 10年以上的出庭律师资历，上诉 法院法官要有15年以上的出庭律师资历，等，使法官成了德高望重的

14、形象和具 有公正断案的素质基础。而我国法官的任命取决于同级人大及其常委会， 已有的 经验已经证明，至少在地方上，这并不能保证地方法院公正断案， 相反一些法院 地方保护主义的倾向或作法往往是由此产生的； 加之人大代表或常委委员不一定 懂法或不具备相应的法治观念，以一己的所谓政治观念要求法官，因此就出现了 国家和地方每年召开人大全体会议， 法院的审判工作就要停一停或等一等， 某些 “敏感案件”要等人大开过之后再行审判的现象。可见要实现审判中的司法公正，法院实行体制上的变更十分必要：1.法院向上级法院报告并负责，整个法院 系统向全国人大报告工作并负责；2.最高法院的法官由国家主席提名，全国人大 或其

15、常委会任命，地方法院的法官由最高法院的院长在考试通过的人员名单中任 命；3.所有被任命的法官在任职期限内，无在人大受到弹劾的事由不能被罢免； 4.合议庭真正审理案件裁断案件，不听命于各级领导；在合议庭内要真正作到合 议，而不能把合议庭当摆设；相应地，5.合议过的案件，合议庭要对其中的违法 行为承担责任，没有合议的案件，由造成未合议的人员承担责任；6.舆论媒体可 公开报道审理案件的结果，并对法官违法乱纪的行为予以曝光，以便人民群众实 施监督，等等。另外，关于法官实行高薪养廉的问题，比较客观的态度应当是：一方面要承 认高薪养廉的必要性，因此国家要从财政上想办法使这一各国的惯常作法得以实 现；另一方

16、面也要认识到：我国法官的产生与国外不一样，在资历上的要求，如 经历上的限制少得多，且顾及国家整体经济水平以及全体职工的工资水平均不高 这一现实情况，我国的法官不能抛开基本国情，进行简单类比，以为国外的法官 工资有多少，我国的法官工资就应该有多少。 这种想法是不合适的。而只能是就 我国的经济水平、职工收入水平而言，让法官有一个相对高一些的工资收入， 然 后随着国家经济的发展逐步提高。三、既需要法院努力也需要体制上动手术的问题执行难的问题几年前，行政诉讼判决的执行似乎还不成问题， 但现在却变得与民事诉讼判 决的执行一样，普遍存在着执行难的问题。这种执行难，既有行政诉讼自身的原 因，也由于司法体制上

17、的共性问题所致。（一）执行难的共性问题.观念上的问题可能造成行政判决执行难。 在行政管理领域里，行政机关或 法律法规授权的组织与相对人的地位不对等，行政主体这方若抱有“官贵民贱” 的观念，就会利用这种地位的不对等，蔑视对方当事人的权益，拒不承认法院的 权威，不执行人民法院的行政判决。为此，行政机关要增强依法行政、依法治国 的观念，使行政机关树立起履行法院判决光荣， 不履行法院判决耻辱的信念，从 而推动行政机关自觉履行行政判决。.相对人一方拒不履行法院的行政判决，较普遍的原因是地方保护主义。这 在其他诉讼中也是执行难的主要原因。 如前所述，这是体制造成的问题，如果要 破除地方保护主义，还应从体制

18、上下手，即改现行的地方法院块块领导体制为条 条领导体制，以摆脱地方保护主义的影响。.法院没有充分利用现有法律手段依法执行行政判决。行政诉讼法关于执行 的规定集中在第65条，这一条的第1款规定的是相对人这方不履行法院行政判 决或裁定的情况，短短一句话，即行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行。 这一条的第2款则详细规定了行政机关这方拒不履行法院行政判决或裁定的具 体措施。这一规定充分考虑了行政机关自视国家机关高于百姓，从而拒绝履行判决或裁定的可能性，现在看来这种规定是十分必要的。 但是遗憾的是，这一非常 有远见的规定，由于人民法院并未充分加以利用，尤其是未利用对行政机关拒不 履行行政判决所能采

19、取的手段，这是造成执行难的主要原因。按照行政诉讼法第 65条第2款的规定：行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采 取以下措施：（1）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；（2）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关 按日处50元至100元的罚款；（3）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受建议的机关根据有关规定进行处理， 并将处理情况 告知人民法院。应该说，人民法院如果严格按照这一规定执行了， 许多行政判决 的执行就不难了。人民法院为什么不严格执行这一规定？ 一是怕执行起来麻烦， 况且这种执行只不过有利于老百姓，

20、 轻视个人利益，导致放弃严格执法；二是怕 执行会影响与行政机关之间的关系， 从而影响个人利益：老婆上班、孩子入托或 上学、住房等个人利益都指望得到行政机关的照顾。可见，执行难并非由于法律没有给人民法院足够的手段， 而是因为法院自身 原因没有充分用足这些手段。（二）执行难的特殊原因这里的特殊原因指行政诉讼特点造成的执行难。 由于行政诉讼审查的是具体 行政行为的合法性，如果该具体行政行为与某民事行为有瓜葛：例如某一行政机 关批准建立一个中外合资，中外双方合作不大愉快，中方转而寻求新的合作伙伴， 这一行政机关又批准同一中方与另外的外方， 在同一块土地上建立新的合资，原 外方起诉该行政机关，这时纠纷不仅涉及行政机关而且涉及其他民事主体的