行政执法和刑事司法的衔接

1、行政执法和刑事司法的衔接一、行政执法和刑事司法衔接衔接的必要性和现实性（一）必要性1、行政执法过程中经常会发现犯罪线索，为了更好地打击犯罪的需要行政机关作为社会的管理机构，在管理社会的过程中，经常 深入到单位内部，与所对口管辖的单位接触比较多， 比如工商局 在对企业设立变更或者其他活动中，经常可以对企业进行了解， 比如在设立时，是否存在虚报注册资本或者是抽逃资金等，工商行政部门很容易掌握相关的情况， 尤其是目前涉及公司登记注册 的问题，涉及最多的就是虚报注册或者是抽逃资金，我也接触过很多企业的管理者，他们的说法经常是别人都是在这样做，又不是我一家。其实这样的说法错误的， 不能因为大家都在违法，

2、 而 不就不会受到处罚了，法不责众的心理是要不得的。当然，除了工商管理部门之外，像食品药品管理部门在日常的工作中，经常会收到群众的举报，管理部门进行依法调查的时候， 经常会发现 制假售假或者侵犯他人商标或专利等情况，还有税务机关、土地管理部门等等，这样仅仅通过行政处罚根本无法达到制止和打击违法行为的目的，所以就十分必要将掌握的大量的犯罪线索向司 法机关移送，以期更好地打击犯罪。 所以，行政执法和刑事司法 的顺畅衔接就显得十分重要了， 如果没有畅通的衔接渠道，不但 会贻误战机，而且还会放虎归山。2、行政机关的专业性，注定了为司法机关打击犯罪提供了专 业性技术支持和优越的便利条件因为司法机关在办理

3、刑事案件时，对于一些专业性的问题， 往往不具备专业知识，所以在针对一些案件线索往往无法直接进 行立案侦查。不免耽误了打击犯罪的最好的时机。但是行政机关天生具备的专业性的优势，恰好弥补了公安司法机关的不足。比 如涉及到逃税、抗税的问题，这些单位或者个人是否构成犯罪， 往往就依靠税务机关在实践征税过程中的情况而定，对于某个单位或者个人应该如何缴纳税款，以及税款、税率的计算、是否正 常缴纳等，也只能依靠税务机关的实际操作着才能掌握。所以， 司法机关在办理涉税、涉帐案件，往往是依据行政机关所收集到 得一些证据，如果没有行政机关提供的必要的证据，司法机关即使是掌握着生杀大权，也不能奈何违法者。所以，司法

4、机关办理 刑事案件对于专业知识的依赖性， 也决定了行政机关和司法机关 衔接的重要性。3、刑事司法的严格程序性要求，也注定需要行政执法和刑事司法必然衔接刑事司法的过程必须要严格遵循刑事诉讼程序，刑事司法机 关办案要遵守的程序是：立案、侦查、起诉、审判。而且这些程 序是不可以颠倒的，所以司法机关要想去调查取证， 则必须要在 立案之后，但是刑事诉讼法第111条规定了立案的条件，即认为 有犯罪事实发生，需要追究刑事责任。但是，在实践中很多案件 侦查机关往往对于控告或者举报无法认定是否已经达到了立案 的条件，比如生产销售伪劣产品的， 是否达到了立案的标准， 也 就是其销售金额是否达到了 5万元的立案标准

5、，则无法确定。所 以就不能再立案之后再去调查和鉴定销售伪劣产品的数额。所以面对这样的问题，司法机关往往就面临着困境， 面对着群众的举 报不能立案，不能立案也就意味着不能去调查。但是，作为行政机关却具有得天独厚的条件， 完全可以去依法调查取证， 当然行 政机关的调查取证弁不是不需要遵守规定，而是完全按照行政处 罚法的相关规定，依法行使自己的职权。在执法过程中完全可以 将违法单位或者个人的基本情况全部落实，为了将来司法机关顺 利的介入提供了便利条件。（二）现实性1、行政处罚法针对行政执法和刑事司法衔接进行了明确的规 定行政处罚法第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关 必须将案件移送司法机关，

6、依法追究刑事责任。”这是行政处罚 法以法律的形式将行政执法和刑事司法进行了明确的规定，也就是要求行政机关在行政执法中发现了违法行为构成犯罪的，必须将案件已送至司法机关追究其刑事责任。这主要是从以下几个方 面考虑的：首先，构成犯罪的需要追究刑事责任，刑事责任只有刑法予以规定，行政处罚法只是规定了如何去追究刑事责任，所以行政机关依据行政处罚法无法去追究犯罪者的刑事责任；其 次，追究刑事责任，需要走刑事诉讼法上规定的程序，刑事诉讼法对于侦查机关的范围有明确的规定，行政机关（公安机关属于特殊例外）不是刑事诉讼法上规定的侦查机关，即使让行政机关 继续承办案件，因为其不具有侦查权，很难保证案件的顺利进行；

7、 再次，刑事司法机关在办理刑事案件中， 具备行政机关没有的权 力，即可以采取强制措施的权力， 这样对于案件侦破和办理起着 重要的作用。基于上述理由，行政机关在办理行政违法案件的时 候，发现构成犯罪的，必须要移交给司法机关。但是在行政处罚法中只是针对移送进行了原则性的规定，具 体如何去移送，却没有进行详细的规定。但是，不管怎样，也为 行政执法和刑事司法的衔接提供了理论上的依据。2、刑事诉讼法针对行政执法和刑事司法衔接也进行了明确规刑事诉讼法第108条规定：任何单位和个人发现有犯罪事 实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、 人民检察院或 者人民法院报案或者举报。 公安机关、人民检察院或者人民

8、法院 对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的， 应当移送主管机关处理，弁且通知报案人、控告人、举报人；对 于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。”该条规定明确规定了司法机关对任何 单位和个人的报案、举报、控告都应当接受。然后再根据刑事诉 讼法管辖的规定来确定如何处理。 所以，根据本条规定，司法机 关在面对行政执法机关移送的刑事犯罪线索，应当无条件的接 受。这也就为行政执法和刑事司法的衔接在法律上进行了明确的 规定。但是，该条也没有专门针对行政执法和刑事司法的衔接做出 明确的规定，也就是说司法机关在接受行政机关移送案件的时 候，那些资料需要

9、接受，那些资料是不应该作为立案的证据，本条也没有进行明确的规定。3、行政规章和办案机关在办理案件中出台的一些意见，进一步了明确了行政执法和刑事司法的衔接操作思路和办法2001年国务院颁布行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定 第4条第1款规定：“行政执法机关在查处违法行为过程中，必须妥善保存收集的与违法行为有关的证据”；第6条规定：“（一）涉嫌犯罪案件移送书；（二）涉嫌犯罪案件情况调查报告；（三） 涉案物品清单；（四）有关检验报告或者鉴定结论；（五）其他有关涉嫌犯罪的材料。”此后，公安部、最高人民检察院等先后 出台了多项文件对其进行规范：如2001年人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定

10、；2004年关于加强行政机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见；2006年关 于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见；2011年关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见等。上述规定，针对行政执法和刑事司法的衔接进行了明确的规 定。但是，刑事诉讼法规定了刑事证据的搜集主体为公检法三机 关、当事人及诉讼代理人和辩护人， 行政执法机关在执法中搜集 到的证据移送给司法机关之后， 是否可以作为刑事证据来用， 在 新刑事诉讼法规定以前曾经存在着争论，但是由于上述规定的存在，司法实践中一直按照上述的规定进行了操作，但是由于追究单位或者自然人刑事责任是最为严厉的一种责任，所以在没有法律明确具体的规定下，在

11、实践中也不免遭到了犯罪嫌疑人或者辩 护人的质疑，这也往往成为了刑事辩护律师在辩护时一个重要的 辩点，虽然司法实践中也一直在采信行政机关执法中搜集的证 据，但是在没有法律明确规定的情况下，不能说不是一个遗憾。二、新刑事诉讼法对行政执法执法和刑事司法衔接的重大意 义（一）在新刑事诉讼法出台之前行政执法和刑事司法衔接的 困境与思辨.困境行政执法和刑事司法衔接的桥梁说到底就是证据适用的问题，也就是证据充当了两法衔接的桥梁，因为行政机关在执法过程中发现违法行为构成犯罪时，要想将这些犯罪的线索移交到司 法机关，必须用证据作为介质和载体， 不能仅仅凭着一张举报材 料，因为刑事案件的立案有着自己严格的程序，所

12、以行政机关在移送犯罪线索的时候，也主要是将搜集到的证据移送到司法机 关。但是，在司法机关接受了这些证据之后， 对于这些证据的取 舍却成为了将来办理刑事案件的一个最关键的一个问题。说的白一点，也就是行政机关搜集的这些证据能不能作为刑事诉讼的证 据。实践中针对这个问题引发了很多的争论，认为这些证据不能作为刑事证据的意见就是这些证据的取得主体不合法。但是，在实践中为了打击特定犯罪的需要， 也针对行政机关取得的证据向 刑事证据转化出台了 一些规定， 比如最高人民法院、最高人民检 察院、公安部、司法部于 2011年联合出台了关于办理知识产 权刑事案件适用法律若干问题的意见，该意见第2条规定：“行 政执法

13、部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检 验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检 察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行 政执法部门制作的证人证言、 当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。” 按照该意见，行政机关依法收集的书证和物证，通过司法机关的 审查和质证确认的，可以作为刑事证据使用。 对于言词证据，反 而需要侦查机关自己重新调查后， 才能作为刑事证据使用。那么 从该意见第2条的规定，好像是讲证据的转化困境已经解决，具实不然，理由如下：首先，该意见是四部门联合办案的一个意见， 这个意见既不属于法律，

14、也不属于司法解释，而是专门针对某一 类特定问题进行操作的意见， 从立法法的角度看，该意见的效力 显然是低于法律的，在法律没有明确规定行政机关收集的证据可 以转化为刑事证据的情况下，用四部门的意见作为追究犯罪分子 的依据，有违法之嫌，因为立法法第 8条规定：“下列事项只能 制定法律：（四）犯罪与刑罚”；其次，该意见只是针对办理知 识产权刑事案件适用法律的意见， 不具备有广泛的适用价值， 弁 且在追究刑事责任的时候， 我们很难说用一个“参照”某某意见 办理，未免显得不尊重人权，毕竟刑事责任轻则失去自由， 重则 掉脑袋。.思辨目前行政执法中发现犯罪线索需要移送的很多，在移送的过 程中有面临着这样的问

15、题， 于是如何将证据合法转化， 已经成为 了一个亟待解决的问题。为了解决上述的问题，2006年最高人民检察院 全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安 部、监察部出台了关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见第10条规定：“行政执法机关对案情复杂、疑难，性质 难以认定的案件，可以向公安机关、人民检察院咨询，公安机关、 人民检察院应当认真研究， 在七日以内回复意见。对有证据表明 可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据，需要公安机关参与、配合的，行政执法机关可以商请公安机关提前介入，公安机关可以派员介入。对涉嫌犯罪的，公安机关应当及时依法立案侦 查。”这样的做的好处是，如果司法机关提前介

16、入的话，可以配 合行政机关调查的过程中， 调查收集很多的证据材料， 如果将来 案件一旦涉嫌犯罪去走刑事诉讼程序的时候，自然也就不再存在取证主体不合法的问题，所有的证据材料已经是司法机关取得 的。但是，这里面又隐含着另外一个问题， 司法机关在立案之前 就开始调查取证，司法机关调查取证的合法性值得怀疑，同样违反了刑事诉讼程序的规定， 因为我们刑事诉讼法规定， 侦查、起 诉和审判必须在立案之后才可以进行。当然弁不是说在立案之前，我们的司法机关就不可以展开调 查工作，只是在正式立案之前所进行的调查工作被称为初查（1995年关于要案线索备案、初查的规定界定为 ：“初查是 指人民检察院在立案前对要案线索材

17、料进行审查的司法活动。” 1999年9月关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定 界定为：“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查， 包括必要的调查。”前者初查等于审查，后者初查包括书面审查 和必要的调查。）但是初查又是严格限定在针对贪污贿赂案件展开的，所以司法机关在立案之前提前介入弁调查取证显然也与刑 事诉讼法的精神相违背的，更不利于保护犯罪嫌疑人的人权。所以这种想通过司法机关的提前介入执法过程来实现证据合 法转化，也无法摆脱法律上和实践上的束缚， 这样的思辨无法达 到证据合法转化的效果。（二）刑事诉讼法第52条第2款对于行政执法和刑事司法衔 接的重大意义.从法律角度认可了行政执法过

18、程中取得的证据可以作为刑事证据使用行政机关收集的证据能否作为刑事证据使用一直长期困扰着 行政机关和司法机关的工作人员。刑事诉讼法第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使 用。”该款明确规定了行政机关在行政执法和查办案件过程中收 集到得物证、书证、视听资料、电子数据，在刑事诉讼中可以作 为证据使用。虽然行政机关在执法或者查办案件中收集的证据种 类很多，比如当事人的陈述、证人证言、扣押笔录、鉴定意见等， 但是在这次刑事诉讼法修改时，只是将上述的四种予以了明确， 我们可以看出上述的四种证据属于物证的范畴，立法机

19、关主要是考虑到这些物证一般都是比较客观，一般很难改变，所以就用法律的形式将其明确。虽然，没有将行政机关经常收集到的证据种 类全部明确为刑事证据来用，但是能将行政执法和刑事司法中的-10 -证据转化问题用法律的形式予以明确，对于两法的衔接已经起到了至关重要的作用。.为行行政执法和刑事司法衔接提供了法律上的有力支持依 据长期以来，针对行政机关收集的证据一旦进入了刑事诉讼的 程序，一直成为被告人及辩护人攻击的重点，也是法院核实的重 点，也为执法机关在执法中带来了一定的阻力。面对着犯罪的证据，执法机关有责任将其收集，弁且花费很大的精力、物力、财 力，但是一直困窘于没有法律的明确规定而往往导致不能更好地

20、 打击犯罪。新刑事诉讼法关于证据转化的规定，在某种程度上提供了行政执法工作人员和刑事司法工作人员极大的工作热情，完全可以放手去对违法犯罪案件的大力查处，属于行政违法的，有行政机关依法处理，构成犯罪的，司法可以利用行政机关提供的 现成的证据，将犯罪分子彻底地铲除。（三）刑事诉讼法第 52条第2款的理解1.行政机关收集的证据转化为刑事证据的范围刑事诉讼法第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查 办案件过程中收集的物证、 书证、视听资料、电子数据等证据材 料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”从上述明确规定了四种可以作为证据使用的证据，即物证、 书证、视听资料、电子数据，从刑事诉讼法的角度来针对各

21、种证 据进行解释一下。在1996年刑事诉讼法规定中，刑事证据是指-11 -“证明案件真是情况的一些事实， 都是在证据。”根据本条的规 定，1996年的刑事诉讼法将证据的界定采取的“事实说”。所 谓的“事实说”就是把证据界定为一种用来证明案件情况的事实， 多年来在我们的证据界，“事实说” 一直占据主导地位的传统观 点，深刻地影响着国家刑事立法和刑事司法活动。比如，一旦被告人亲口认罪，公安机关、检察院、法院就认为犯罪事实清楚， 真相大白了，因为被告人的供述是证据的一种， 证据就是要证明 案件事实的，既然已经有了认罪的事实， 其他的证据就显得无关 紧了，于是就出现目前国内比较典型的几个案例：比如赵作

22、海案、李久明案、余祥林案等等。其实，将证据的概念界定为“事实说” 存在以下几点缺陷：其一、证据在语义上不等于事实；根据现 代汉语词典的解释：“事实就是事情的真相”，因此事实就是 真相，这是通常的理解。至于证据是指在日常生活中使用频率很 高，是指证明事实的根据。辞海对证据的定义为：“法律用语，据以认定案情的材料。”从上述的解释可以看出，事实与证 据之间存在着很大的差别， 事实是客观存在的，不以人的意志为 转移的，证据是可以改变的。比如同样一个被告人的口供， 可能 出现多次的反复和不一致。所以，将“证据”理解为“事实”既 背离了人们使用“事实”、“证据” 一词长期过程中约定俗称的 含义，也不符合逻

23、辑，自相矛盾。其二、无法合理解释的内容也 是证据，但是却不属实。因为人得认识是有限的， 但是事实是客 观的不以人的意志为转移的，但是很多刑事证据因为存在这样那-12 -样的原因，往往存在很大的主观随意性，比如被害人的陈述、犯罪嫌疑人和被告人的供述与辩解、证人证言。也就是因为这些主观因素不断存在，所以在刑事诉讼中才会出现了法庭调查的举 证、质证阶段和法庭辩论阶段。所以，在侦查机关取得的证据往 往会有两种结果，一种是被依法采纳，作为定案的依据，一种是 不被采信，无法作为定案的依据。但是，如果讲证据的定义界定 为“事实说”的话，反而不就不会存在证据不被采信的情况，那 么我们已经出现的那些冤假错案又是

24、如何产生的呢？显然证据 的界定为“事实说”是不可取的。2013年1月1日生效的刑事诉讼法将证据的概念界定为“材 料说”，第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是 证据。”将证据定义的界定从“事实说”改为“材料说”是学术 界建议的结果，是刑事诉讼法在证据修改问题上的一个重要的突 破。所谓的“材料说”是指将证据定义为证明案件事实的材料， 这不仅仅是称谓上的变化， 这一变化具有重大的意义： 其一、改 变了传统的先入为主的认证方式。 因为控辩双方在权力配置上的 差异，结果导致了在公安机关机关的侦查卷中几乎全部是控诉证 据，一直到开庭审理之际，司法机关很难看到辩护证据， 如果司 法机关的工作人员

25、将证据界定为“事实”的话，被告人即辩护人在法庭上的辩护也就很难去改变法官已经先期看到“案件事实”，所以很多案件也就是在先入为主的情况下作出了判决，当然这是不利于被告人的，更不能维护司法公正。如果将证据界定为一种-13 -材料，那么作为司法机关的工作人员在查看证据的时候，仅仅将这些证据认定为一些材料而已， 究竟这些材料是否可以证明案件 的真相，必须经过庭审质证和辩论，再结合案件的具体情况、客 观事实，综合全案所有的证据，排除合理怀疑之后在可以做出最 后的司法判决。其二、语义上与日常的习惯一致。 法律用语虽然 不同于日常用语，但是法律用语毕竟来源于日常生活， 是对日常 用语的提炼，加之法律制度的受

26、众也是广大的群众，故法律用语尽量选用日常用语中的语汇，增加法律条文的可读性和易读性。日常用语常说证据就是证明事实的根据，这是人们普遍接受的， 上升到法律上，证据就是证明案件事实的根据。 而材料可以理解 为一种介质，是被加工制作前的原始状态，用它来定义“证据” 也是恰到好处。因为刑事诉讼的过程好像是流水工作线，证据可以被看作是原材料，经过公安机关的取材，再到庭审各诉讼主体 的质证，最后经过法官结合案情的认证，最后贴上了合格的标签， 作为定案的依据。当然也有的别贴上“不合格”的标签，不能作 为定案的依据。其三、将证据界定为材料说，也从一定程度上避 免了违法取证。侦查机关在以前承办案件中出现的刑讯逼

27、供的呢 过违法取证现象，主要是也是受到“证据是事实”这种的观点的 影响，既然现在刑诉法明确了证据是一种材料，对于犯罪嫌疑人或被告人的供述，也就显得不是那么重要了， 毕竟是一种材料而 已，是不是可以作为定案的依据还需要一系列的程序来认证。上述证据概念的变化，对于执法机关和司法机关将来办案思-14 - 路的转变也会产生巨大的影响，回来接着谈行政机关收集证据可 以转化为刑事证据的范围。第一种是书证，是指以文字、符号、图画等记载的内容和表 达思想来证明案件事实的书面材料和其他物品。比如记录销售伪劣产品的账单、进货单，会计账本、收受贿赂的银行转账凭据等 等，书证一般都是在案发前已经形成的，弁且一旦被固定

28、后，很难改变。比如交通事故发生的被摔坏的手表、手机上记载的时间等。收集书证需要注意的问题： 原则上要收集原件，在原件很难 收集时，要制作书证的复印件、副本。在制作副本和复印件时， 不得少于两个人，不得任意取舍和断章取义， 对于特定的反动文 件或淫秽物品，要按照规定，专门保管。应该附有关于制作过程 的文字说明及原件存放何处的说明， 由制作者签名或者盖章。如 果是扣押原件的，要按照法定程序进行，制作扣押笔录， 对被 扣押的原件妥善保管或封存，不得使用或者损毁。第二种是物证，是指以其外部特征、存在场所和物质属性证 明案件事实的实物和痕迹，如制造伪劣产品的机器、查封的不合 格的商品、脚印、轨迹等。物证

29、具有较强的客观性、稳定性，在 办理案件中被广泛的应用。物证的收集应该注意的问题：在调取 时需要出示必要的手续， 弁且是两人以上，制作提取笔录，让当 事人签字按手印；如果是可以保存弁且是方便移动的， 必须将原 物提取保存，弁且制作扣押清单；如果是不便移动、不变保存或 者需要及时返还给被害人的， 则需要进行拍照、录像，弁且要把-15 -有关的制作过程详细的记录先来，弁且记录原物存放在何地等。 这已经充分说明了视听资料容易造假的情况。收集视听资料需要注意的问题：要附有制作者，要有制作的时间、地点、对象、 制作过程及设备的有关情况进行书面说明。第四种电子数据，这也是刑事诉讼法新增加的一种，是指基 于计

30、算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成的文 字、图形符号、数字、字母等客观资料。电子数据中的视频不同 于视听资料，通过计算机下载的视频应该成为电子数据。主要包括电子邮件、电子公告板、开放型电子数据交换、聊天室等，还 包括封闭性计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库、传统电子数据交换等。电子数据作为一种新的证据种类不但在以 前的刑事诉讼中没有规定， 在行政诉讼中也没有规定， 但是因为 伴随着计算机大量普及即应用， 很多违法犯罪分子已经从现实的 世界到虚拟的空间中去违法犯罪，留下他们的罪证，所以这也是本次的修改直接将其作为证据种类的主要原因。此类证据具备专业性，对于此类证据在提取

31、后，必须经过专门的机构鉴定之后才 能作为证据使用，而不能将电子数据直接来用。除了上述的四种证据之外， 在刑事诉讼法第52条第2款中规 定了一个“等”字，”等证据材料”到底应该如何界定其范围， 不同的学者有不同的观点。第一种观点认为“等”应该作为“等内等”去理解，也就是 说行政执法机关收集到的证据可以转化为刑事证据的只有上述-16 -四种，不包括其他的证据材料。此观点的人认为，“等”是从字面意义上看，列举后加“等”字既可以理解为“列举后煞尾”，也可看作是“列举未完”（据新华字典，商务印书馆，1988版）但是此处的“等”理解为“列举后煞尾”比较好。因为在2011年出台的关于办理知识产权刑事案件适用

32、法律若干问题 的意见中规定了特别广泛的证据转化范围，包括“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、 鉴定结论、勘验笔录、现场笔录；”刑事诉讼法草案中规定：“物证、书证等证据材料”可以在刑事诉讼中作为证据使用，而刑事诉讼法正式出台时修改为：“物证、书证、视听资料、电子数据等，从上述的三种情况上看，刑事诉讼法是有意限制可以 转化证据的种类，如果立法者的原意是“列举未完”的意思，那 么就没有必要将刑事诉法草案中规定可以转化的证据类型进 行改变了，一个“等”字就完全可以将“视听资料和电子数据” 包括进来。第二种观点认为“等”应该作为“等外等”去理解，也就是 说行政执法机关收集

33、到得证据可以转化的不仅包括刑事诉讼法 第52条第2款的规定，而且包括其他的证据材料。因为刑事诉 讼法在制定时，有草案到正式出台生效，时间上和关于办 理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见时间十分接近， 立法背景弁没有发生重大的变化，强化行政执法证据和刑事司法 证据衔接问题仍然是两法衔接的重要问题，法律的制定只能是更-17 - 好地加强两法衔接，让更多的证据在行政执法和刑事司法中转 化。再有，在草案中和刑事诉讼法中均是有“等”字存在， 弁且从草案到刑事诉讼法，是一个将证据种类扩大化得过程； 最后，如果限定证据转化的种类，会对行政执法带来一定的束缚， 不利于行政机关查处案件。笔者认为，“等”字虽

34、然可以做“列举未完”去理解，但是 这个“列举未完”也应该适当受到限制才行。理由如下：首先，从列举的四种证据上看，都是能够反映客观事实的， 弁且受人的主观意志左右的可能性是比较小的。所以，“列举未完”的“等”应该是在性质上和前四种一样的才行。比如刑法上 有个罪名叫做以危险方法危害公共安全罪，那么什么是危险方法呢，在刑法第114条规定可以看出，这个危险方法必须是与放火、 爆炸、决水、投放危险物质的方法相当的方式才可以的，比如驾驶机动车的方式。同样道理，刑事诉讼法第54条规定，采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述，应当予以排除。这里的“等非法方法”就是要和刑讯逼供性质相当的方法， 比

35、如变相肉刑。仅仅是采取心理战术，晓之以情动之以理的方式 取得了 口供，不能排除。所以，笔者认为行政机关出具的勘验、 检查笔录、鉴定意见等专业性强的文书， 可以进行证据转化。因 为这些证据，尤其是鉴定意见，往往是具备专业知识做出的， 弁 且出具该意见需要鉴定人及单位加盖公章，该种意见也是相对客-18 -观，不易改变，与刑事诉讼法列举的四种证据的性质一样，所以可以作为“等”列举未完的内容。同时，在人民检察院刑事诉 讼规则第64条也有明确的规定：“行政机关在行政执法和查 办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录,经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”同时，基于上述证 据的特性，公安机

36、关对于行政机关移交的上述证据，也应该将其作为刑事证据来用。其次，行政机关在执法中取得的言词证据很多，比如包括证 人证言、当事人的陈述。这些言词证据的因为受到人为干扰的因 素可能性大，所以在取得言词证据时要贯彻最严格的程序法定原 则。因为取证的方式和方法， 行政诉讼与刑事诉讼存在巨大的差 别，所以对于言词证据不能转化为刑事证据来用。但是在特殊情况下，也可以做出变通的规定，如人民检察院刑事诉讼规则 第64条规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述 或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案 人员或者相关人员因路途遥远、死亡

37、、失踪或者丧失作证能力； 无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法,弁有其他证据相印证,经人民检察院审查符合法定要求的,可以 作为证据使用。”从上述的规定也可以看出，原则检察院是不采 用行政机关收集的言词证据的， 但是在特殊情况下也是可以作为-19 - 变通的规定。但是，该规定不能扩大到公安机关办案案件的之中去。2、进行证据转化的行政机关的范围行政机关的种类很多，范围很广，比如工商、税务、质监等行政执法机关外，公安机关和各级政府的监察部门具有行政执法 职能。到底什么样的行政机关收集到的证据可以转化为刑事证 据，在实践中也是存在着争议，在 2001年国务院出台的行政 机关移送涉嫌犯

38、罪案件的规定 第2条规定：“本规定所称的行 政执法机关，是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会 主义市场经济秩序、妨碍社会管理秩序以及其他违法行为具有行 政处罚权的机关，以及法律、法规授权的具有管理公共职能， 在 法定授权范围内实施行政处罚的组织”。那么通过上述的规定， 将可以移送证据的主体界定为“具有行政处罚权的行政机关。”刑事诉讼法第53条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、 书证、视听资料、电子数据等证据材 料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法 的解释第65条第2款规定：“根 据法律、行政法规规定行使国家行政管理职

39、权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料， 视为行政机关收集的证据 材料。”通过上述的规定，将进行证据转化的行政机关范围明确 弁扩大了，包括了行政执法和查办案件的行政机关。范围如下：-20 -第一种、实施行政执法的行政机关。这样的行政机关一般具备行政处罚权，我们目前具有行政处罚权的主体为：行政机关、 综合执法机关、根据法律、行政法规行使国家行政管理权的组织 和行政机关委托的组织。因为进行证据转化的前提是必须可以收 集证据，所以根据行政处罚法、行政监察法、行政强 制法相关规定，只有具备了执法权和行政处罚权，在执法过程中也就可以按照法定的程序去收集相应的证据材料，对行政违法行为进行行政处

40、罚等其他处理方式。发现违法行为会构成犯罪的，将犯罪线索的证据材料向司法机关移交。比如工商部门、税务部门、食品药品监管部门、物价部门等；被法律、法规授权的 教育主管部门、烟草专卖部门等。第二种、查办案件的行政机关。查办案件的行政机关比较明确，即纪检检查部门，目前大量职务犯罪的查处， 依赖于纪检部 门的介入，如果不把纪检部门收集的证据可以转化为刑事证据 用，对于打击贪污贿赂犯罪会造成巨大的损失。第三种、党的纪律检查委员会。需要注意的是，党的纪委不属于行政机关，弁且刑事诉讼法也没有规定党的纪委在查处一些 案件中收集到的证据材料如何向刑事司法程序转化。但是在实践中，党的纪委与政府的监察机关联合办公，在

41、查处案件之后，完全可以以政府监察机关的名义向司法机关移送案件线索，弁且将收集到得证据转化，进而实现两法衔接。但是，如果就只有党的 纪委检查机关查处了党内的违法犯罪分子，确实发现了犯罪线索-21 -需要移送的，在1989年颁布的关于纪律检查机关与法院、检 察院、公安机关在查处案件过程中互相提供有关案件材料的通 知第1条规定：”由县级以上纪律检查机关或党委（党组）立 案检查的案件，在检查过程中，发现需由法院、检察院、公安局 依法查处的违法犯罪案件， 或在党委处理之后，还需追究刑事责 任的，应按照公检法之间案件管辖的分工，与所在的公检法机关取得联系之后，把立案材料移送法院、检察院、公安机关。”上 述

42、规定只是规定了党的纪委在查办案件时发现了犯罪线索要进 行移交的问题，虽然将一些证据移交给了司法机关， 但是司法机 关是不能直接将这些证据作为性质证据来用，毕竟作为党的纪律检查机关所收集的证据与刑事诉讼中取证的程序存在着明显的 区别。3、能够将行政执法和查办案件收集到得特定证据变为刑事证 据的主体刑事诉讼法上只是提到了行政机关在行政执法和查处案件过 程中收集到得特定证据可以作为刑事证据作为证据使用。但是， 行政机关收集的这些证据要想作为刑事证据使用，则必须将相应的证据予以移交才行，否则两法的衔接也就无从谈起。2011年国务院法制办等部门出台的 关于加强行政执法与刑事司法衔接 工作意见中规定的情况

43、来看，行政机关在查处违法案件或者行 政执法过程中，发现的犯罪情况往往是多种多样， 不但有普通的 刑事案件，而且也包括贪污贿赂职务犯罪案件； 不但包括公诉案-22 - 件，而且也包括自诉案件。所以，接受行政机关移送案件证据的 应该是公安司法机关。但是，这里面就存在这样一个问题，比如行政机关收集到的 对犯罪嫌疑人和被告人有利的证据， 也就是常说的辩护证据能否 直接提交给辩护律师？从目前案件移送的规定和精神来看，移送案件证据具备举报的性质，作为辩护律师不具备受理案件的职 责。故那些将来对犯罪嫌疑人和被告人十分有利的证据，行政机关不能直接送到律师的手中。只能依靠律师将来阅卷时复制。假如行政机关没有一弁

44、移送到公安司法机关，自然也就无法 进入刑事诉讼程序，也就无法成为刑事诉讼的证据。但是这些对 犯罪嫌疑人和被告人有利的证据不能通过行政机关的移送到司 法机关来，明显是对犯罪嫌疑人和被告人不利。 为了平衡诉讼对 抗力量，刑事诉讼法专门规定了律师享有调查取证权，但是律师去行政机关调查取证一般会遇到阻力，所以刑事诉讼法第41条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料， 也可以申请人民检察院、 人民法院 收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”但是, 申请人民检察院和人民法院调取证据是否可以落到实处，在实践中也不尽然，检察院和法院也经常因为公务繁忙，

45、无暇顾及律师 的申请。于是在刑事诉讼法第 50条将司法机关收集的范围进行 了规定，即“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序， 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重-23 -的各种证据。”故对于行政机关没有移送的对犯罪嫌疑人和被告 人有利的证据应该由司法机关依法调取，这是司法机关的一种职责。3、证据转化后的后果其实上面探讨了许多关于证据转化问题，毕竟证据转化是两 法衔接最直接的体现，那么行政机关收集的特定证据转化之后， 应该如何去认定其效力呢？第一、一定要注意区分“可以作为证据使用”和“作为定案 依据”之间的差别“可以作为证据使用”是指这些证据已经具备了刑事证据的 三

46、性，所谓刑事证据的三性是指客观性、关联性、合法性。也就 是说这些转化的证据可以具备了三性， 也就是赋予了这些行政机 关收集的证据具备了刑事证据的资格。 于是就有人认为“刑事诉 讼法赋予了行政机关侦查权”，其实这样的观点说错误的， 因为 刑事诉讼法第第52条第1款规定“人民法院、人民检察院和公 安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人 应当如实提供证据。”其实在本款中再次明确了在刑事诉讼中具 备调查取证权的机关是人民法院、人民检察院和公安机关。而接下来的第2款是在强调虽然行政机关不具备刑事诉讼中的调查 取证权，但是其收集的特定证据是可以直接作为刑事证据使用 的。“作为定案的依据”

47、是根据刑事诉讼法第48条规定“证据必-24 -须经过查证属实，才能作为定案的根据。”能够作为定案的依据 说明刑事证据已经经过了庭审的质证和法庭的司法认证，弁且能够与其他证据相互印证， 而共同证明同一个事实。 也就是说“可 以作为证据使用”只是赋予一种资格，而“作为定案的依据”已 经是经过了司法认证能够作为事实真相的依据。在实践中经常出现大量的证据无法作为定案依据的现象，比如错误的鉴定结论、 违背客观规律的供述等。第二、要用非法证据排除规则对转化的证据进行检验非法证据排除规则作为刑事诉讼法修改的一个亮点，被很多 的刑辩律师所推崇。根据刑事诉讼法第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、 被告人供述和采用暴力、 威 胁等非法方法收集的证人证言、 被害人陈述，应当予以排除。收 集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的， 应当 予以补正或者作出合理解释； 不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从上述的规定可以看出，对于非法取 得的言词证据是采取了绝对排除的原则，而对于非法取得的物 证、书证采取的相对排除原则。也就是说凡是非法取得的言词证 据，绝对不能作为证据使用。 而对于非法取