仲裁员责任论

1、仲裁员责任论摘要:本文首先评析了关于仲裁员的责任的三种理论，并分析了仲裁员、当 事人及仲裁机构三者之间的关系，认为仲裁员有限豁免论是符合我们国家的实际 情况的，我国应确立仲裁员对其故意的不良行为或严重疏忽造成的后果负责的 责任制度。关键词1:仲裁员责任豁免一、引言“徒法不足以自行”，人在法律的施行中历来占有非常重要的地位，仲裁法 也不例外。诚如Arbitration is worth no more than the arbitrator ，and An arbitration is only as good as the arbitrator ”这一格言所说的，仲裁员是仲裁制度 的生命力之所

2、在。无论是临时仲裁抑或机构仲裁，仲裁员的立场、专业知识和道 德素养对争议的合理解决无疑有着决定性的影响。正如一位学者所说的“没有当 事人满意的仲裁员制度，决不会有令人满意的仲裁制度。”而要构建一个完善的 仲裁员制度，对仲裁员责任的探讨就难以避免（一般而言，仲裁员的责任包括民 事责任、行政责任、刑事责任等，后二者自有公权力的介入，不在本文探讨之列）。 由于仲裁特有的民间性，即便已经发展到今天比较发达的程度，仲裁权仍然特别 需要制衡。如能建立有效的仲裁员责任机制，必然会使仲裁员更加勤勉敬业，当 事人也会对仲裁这种方式更加认同。否则如仅仅满足于道德的约束力量而忽视法 律的规范作用将不利于我国仲裁业的

3、发展。因为没有责任相伴或作为后盾的义 务，将难以得到切实的履行。二、三种责任理论评析1、仲裁员责任豁免理论英美法系国家基于仲裁的“准司法”性质及鼓励以仲裁解决商事争议的政策， 而赋予仲裁员以类似法官的豁免权。法官享有豁免权是基于公共利益的考虑，就 是希望法官在办理案件时没有后顾之忧，不必担忧其中“利害”一方当事人的事 后报复。仲裁员责任豁免理论的主要内容是:仲裁员的仲裁行为豁免于民事责任, 仲裁员对仲裁过程中因其过失或其他情况而导致的不公正裁决及给一方当事人 带来的损失不承担任何个人责任。这种理论的依据是:(1)仲裁是替代法院解决争 议的一种方式，仲裁员履行的是一种准司法的职能，既然法官享有豁

4、免权，那么，仲 裁员也应有豁免权，否则，仲裁员责任太重,反而缩手缩脚,不能保证仲裁的独立性。 (2)实行仲裁员责任豁免，可以保证仲裁程序的完整性。因为如果让仲裁员承担个 人责任，败诉一方当事人可能会滥用申诉权随意指控仲裁员缺乏应有的谨慎而对 裁决提出异议，要求重新审理,仲裁作为一种省时省钱的解决争议的方式，必然因 此而失去其应有的价值。(3)如果仲裁员面临着承担责任的风险,可能会使一些有 经验且出色的仲裁员因为害怕承担责任而拒绝接受任命,从而引起仲裁质量的下 降,阻碍仲裁事业的发展，这显然是不明智的。(4)国家政策鼓励仲裁,因为它作为解 决争议的有效手段,能够减轻法院的负担。仲裁员责任豁免理论

5、旨在保证仲裁员 行使职能时不受当事人的不当影响和司法干扰，保持仲裁员的独立性。但该理论 在保护仲裁的公正性方面是有缺陷的。如英美法系的国家大多对仲裁员的资格没 有严格限定,却又赋予仲裁员以豁免权,在这种情况下，如何对仲裁员的行为进行 有效监管，就显得特别重要。2、仲裁员责任理论大陆法系的一些国家奉行仲裁员责任理论，如法国、西班牙、瑞典等，其理 论基础是契约行为说，承担责任的形式是专业谨慎责任和公正行为责任。这种观 点认为，当事人直接或间接地指定仲裁员，让仲裁员为解决其争议服务，同时为仲 裁服务行为支付费用，实际上是一种默示的契约关系。仲裁员的仲裁行为是一种 专业服务行为，同医生、律师、建筑师的

6、工作一样，在从事其专业时，要小心谨慎地 履行其职责;否则给当事人造成了损害，就要承担民事责任，这就是专业谨慎责任。 仲裁员应该公正履行职责,平等对待双方当事人,不得接受贿赂,不得欺诈和滥用 职权，否则可以撤销裁决或对裁决提出异议，并且可以要求仲裁员承担个人责任, 这就是公正行为责任。契约行为说能够解释仲裁员要承担所谓专业谨慎责任，但 不能令人信服地解释仲裁员要承担所谓公平责任。仲裁是一种专业行为，但不同 于一般的专业，它是法律控制下的民间裁判行为，仲裁员一旦被选定后,就不能只 为一方当事人服务,而必须依法进行审理和裁决。仲裁员应该公正,这是法律的要 求，而不仅仅是当事人与仲裁员之间的约定。“法

7、律规定的无需再约定”，仲裁员依 法承担法律责任，其理论基础并不是契约。法官在审理过程中,有索贿受贿,枉法裁 判的,要依法承担法律责任，同样，仲裁员索贿受贿、枉法裁判的，也要负法律责任。3、仲裁员有限豁免论在扬弃上述两理论的基础上，许多国家倾向于仲裁员有限豁免论。该理论的 基点在于，仲裁员在一定范围内享有责任豁免，但如果仲裁员的故意或重大过失 导致其未能履行其接受当事人指定时所负的职责，那么仲裁员对其不当行为所导 致的损失承担法律责任。如英国1996年仲裁法和香港仲裁法（1996年12月18 日通过）虽赋予仲裁员豁免权，但“恶意”或者“不诚实”除外。又如奥地利民 事诉讼法典规定，仲裁员未能履行其

8、在接受指定时所承担的职责或未在适当的 时间里履行职责，则要对因此而给当事人造成的损失承担责任。可见在一些国家 的立法中，责任豁免和民事责任相互渗透，从而形成了有限豁免的情况。此外， 一些国际仲裁机构也对仲裁员的有限责任作了规定。如美国仲裁协会国际仲裁 规则第三十六条“排除责任”规定“仲裁庭的成员和协会行政管理人不应对任 何当事人就与按照本规定所进行的仲裁有关的任何作为或不作为负责，但因其有 意或故意的不法行为对一方当事人造成后果的应负责任”。三、仲裁活动主要参加者之间的关系要考量仲裁员的民事责任，就必须理清仲裁员、当事人及仲裁机构三者之间 的关系，明确仲裁员这一角色在仲裁活动中所担负的责任和义

9、务。因此正确认识 仲裁员、当事人及仲裁机构三者之间的关系是确立仲裁责任的前提。1、仲裁员与当事人的关系在仲裁员与当事人之间的关系问题上，应该承认，仲裁庭人数的多或少并无多 大的实际影响，在法律上，无论是独任仲裁员、合伙仲裁员、还是首席仲裁员， 都受益于双方当事人的同样信任，独立于任何一方当事人。对于仲裁员与当事人 的关系理论界莫衷一是，有准契约关系说、契约关系说、特殊身份关系说等。在 英美法系国家，当事人与仲裁员的关系通常被视为一种服务合同关系。但此服务 合同有别于当事人与医生、律师等专业人士所订立的服务合同。因为当事人作出 选定仲裁员的行为时，并未意识到自己是与仲裁员签定一份合同。因而该关系

10、具 有“准契约”关系的性质。大陆法系国家对当事人与仲裁员之间的关系并无统一 的观点，有契约关系说、特殊身份关系说、司法关系说等。比较两大法系国家的 主要观点，契约关系说占主导地位。仲裁员与当事人本为平等的民事主体，当事 人选择仲裁员后，若仲裁员接受了当事人的选择，两者之间就建立了契约关系： 仲裁员运用智慧并付出劳动为当事人解决争端，当事人为此付出酬金。既属于契 约关系，仲裁员就不存在必须接受当事人选择的义务；相反，即使仲裁员接受了 当事人的选择后，若有合理的理由仍可辞掉。将仲裁员与当事人之间的关系定性 为契约性关系，有强调仲裁员对当事人负有义务、有利于加强仲裁员的责任心、 增进其责任感、使仲裁

11、能顺利进行之功效，但仲裁员与当事人的关系并非完全是 契约关系，还带有准司法的性质。因为，仲裁员与当事人之间形成的这种“契约 关系”不能归入已知民事合同中的任何一种。这种契约包含了仲裁的综合特征 起源于当事人之间的契约、最终目的是达到司法性质的作用。它的司法性质 的作用不能与其起源的纯契约效果相混淆。因为一旦合同达成后，仲裁员就只服 从合同与法律而不必受任何一方当事人的不当影响，不为任何特定一方的利益服 务，而是为双方当事人的特定的共同利益服务，即争端的迅速解决和权益归属的 有效确定。否则很难解释当事人会接受仲裁员的一裁终局的裁决，而自愿限制上 诉权，并且该裁决还具有强制执行的效力。所以，从该契

12、约的结果这一角度来说， 以准司法性来界定是有道理的。2、仲裁机构与仲裁员的关系要界定仲裁机构与仲裁员的关系较难。首先，仲裁机构聘请仲裁员并将其纳 入名册只是为了方便当事人与仲裁员订立合同，并不为仲裁员名册上的人创设任 何权利，而且仲裁机构也没有义务将名册上的人指定为仲裁员，假若名册上的人 受到当事人的指定，并不表明其必须接受指定。只有在名册上的人接受指定时， 仲裁员与仲裁机构之间的关系才算真正建立起来，才存在着彼此之间的某些权利 和义务，这种权利和义务贯穿着整个仲裁程序。仲裁员与仲裁机构的关系表面上 看似乎是以契约为基础的，但它是一种未被清楚定义的契约，即其“契约”性不明 显。因为，契约要来自

13、于双方当事人的同意，仲裁机构同意指定和确认仲裁员， 告知仲裁员应遵守仲裁机构的规则并认真在仲裁程序中履行职责，而仲裁员则承 诺理解了该仲裁规则，并将依据该仲裁规则和在仲裁机构的支持下完成自己的任 务。可以说，这是一种无名合同，“合同”的各方分别承担向对方提供智力服务的 工作，各方相互合作以保证当事人所托付的争议得到完满的结局。基本上，正是 维护当事人利益的目的促使了仲裁员和仲裁机构行使自己的职能并相互配合。在 任何情况下，评估仲裁员和仲裁机构是否令人满意地履行了各自的义务的最好方 法就是看其是否遵守了仲裁规则的要求，因为仲裁规则规定了各自的职责和义 务。一般而言，仲裁员裁决案件的权力来源于仲裁

14、协议，仲裁机构并未获得当事 人给予的任何授权以解决争端。（中国的仲裁员仲裁机构与仲裁员的关系比较特 殊，容后再禀）。因此仲裁机构只应对仲裁庭组成之前的相关程序问题进行安排。 一旦仲裁庭组成之后，仲裁机构就只应行使宏观管理职能，对个别程序问题的介 入也只能限制在根据仲裁庭的要求进行协助的范畴之内，如将当事人提交的有关 案件实体问题的书面文件及时转递给仲裁庭；将当事人提交的有关程序问题的书 面申请转递给仲裁庭并促请仲裁庭及时作出决定；根据仲裁庭的要求聘请包括注 册会计师、评估师或其他专业人士在内的专家或鉴定人，并协助仲裁庭进行现场 调查取证和鉴定评估等工作；协助仲裁庭进行开庭与合议；协助仲裁庭进行

15、庭审 笔录和录音及对仲裁员加强业务以及道德素质方面的培训和教育等。基于当事人 之间的仲裁协议，仲裁庭或独任仲裁员有权自行安排仲裁程序的具体事项和具体 进程，如决定书面审理或开庭审理、决定缺席审理、决定审理地点、决定仲裁 语言、决定仲裁时限等等；仲裁庭或独任仲裁员有权自行决定是否对案件享有管 辖权；如果当事人之间没有约定，仲裁庭或独任仲裁员有权适用依其认为应当适 用的冲突规范确定的实体法律；仲裁庭或独任仲裁员有权采取其认为必要的临 时性保全措施；有权聘请专家、鉴定人提出报告或在开庭时作为证人；有权认定 证据的合法性、客观性和关联性等等。因此仲裁员在履行仲裁职责的过程中违法 或违反与当事人之间的约

16、定，应承担个人责任。此外，仲裁机构也与当事人有契 约关系，当然也有因违法或违约的可能而承担责任的可能。我国仲裁法不接受临时仲裁，只确认机构仲裁，但仲裁员和仲裁机构的关系 却仍尚待解决。仲裁权本质上无疑应归属于仲裁员，但就现行仲裁法律和实践看， 却不尽然。首当其冲者，是仲裁委员会有权决定案件管辖权。中国仲裁法第 20条规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定 或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法 院作出裁定的，由人民法院裁定”。中国的这种作法，和当今国际上广泛接受的 管辖权/管辖(competence-competence)原则是背道而驰

17、的。其次，在强制名册 制及现有仲裁管理体制下，仲裁员的独立性如何保证，尚有疑问。中国目前的仲 裁员名册制度存在诸多问题：仲裁法本身并未使用强制名册制的概念，但也 没有明文赋予当事人选择仲裁员的自由。历来的仲裁实践既然只允许当事人从仲 裁机构提供的名单中挑选仲裁员，名册制事实上就是强制名册制。这种作法存在 以下几个方面的问题：1、仲裁员名册内容较为简单，有些仲裁员名册缺乏专业 背景，给当事人选择合适的仲裁员带来很大的不便。2、强制名册制限制了当事 人选择仲裁员的自由，不利于广泛吸收各行各业的人才特别是后起之秀。3、仲 裁员的选聘均由各仲裁委员会自行掌握，而部分地方仲裁委员会的仲裁员又过于 地方化

18、和行政化，因此难以保证列入名册者符合法定条件。所以将强制名册制 改为推荐名册制将是一个较为合理的选择。另一方面中国大多数仲裁机构都有一 定数量的内部仲裁员，这与国际惯例背道而驰，很久以来一直受到国外人士的 批评。内部仲裁员制度存在着两种可能的不利影响：1、导致仲裁程序朝诉讼化 方向倾斜从而有悖于仲裁的民间性。2、仲裁机构内部工作人员所从事的本职工 作与仲裁员的职能客观上存在着关联性和潜在冲突，可能影响程序公正、妨碍宏 观仲裁效益。再次，裁决书是仲裁庭作出，还是仲裁机构作出，似乎难以肯定： 中国仲裁法第54条规定：裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。也 就是说，裁决书仅有仲裁员签署是不够的。

19、另一方面，中国仲裁法没有赋予仲裁庭适当进行仲裁程序的权力，诸多 环节反受制于仲裁机构。仲裁程序开始后，仲裁员和仲裁机构各应如何行事，特 别是谁来推动仲裁程序，是不明确的。实际情况是，仲裁庭总是被动的，常常一 个案子结束了，很少有仲裁员能说清本案程序是如何进行的，重要的程序问题是 怎么处理的；在实体问题上，经办案件的秘书人员根据仲裁庭或首席仲裁员的事 实认定结论和法律适用意见，肩负起了起草裁决书的重担，事实上等于是秘书人 员取代了仲裁员的地位和职能。对裁决的结果，一些仲裁员常常知其然而不知其 所以然。这是极不正常的，裁决结果是经不住当事人的仔细推敲的。以上种种不正常的现象背后潜伏的危害正在逐渐地

20、显现出来，必须加以注 意并从立法上进行重新建构，明确界定仲裁机构与仲裁员之间的职能划分，而建立一个完善的仲裁员责任制度将是其中一个重中之重的部分。四、仲裁员责任的归责事由如前所述，本文主要探讨的是仲裁员的民事责任，因为此责任不但与当事人 联系紧密，而且对仲裁事业的发展有着深刻的影响。仲裁员如涉嫌应负行政责任 或刑事责任，国家公权力自会介入，任何人也不享有豁免权，仲裁员自不例外。 根据民事责任的构成要件理论，在探讨仲裁员责任时，研究仲裁员的主观状态尤 为重要。基于仲裁活动的特殊性与重要性，在考虑仲裁责任的构成要件时，不仅 要力图维护个案正义，还要关注仲裁的独立性、快速性、经济性以及“准司法性”

21、这些维系整个仲裁体系的基本价值。因此有必要谨慎地确定责任归责事由，而不 应使仲裁员动辄得咎。有学者就曾为此大为感慨：“仲裁员是一个危险的行业。” 为了尽可能令仲裁员履行职责而不受不当干扰，避免过多的司法介入，就不应使 仲裁员因一般过失行为而承担责任。但如前文所述，由于仲裁特有的民间性和准 司法性，不对仲裁权进行适当的制衡，不但有损当事人的利益，而且也有害于仲 裁业自身的发展。归根到底，仲裁员责任豁免制度是为了保护善意的专业知识强 的仲裁员，品行不端、心怀恶意且能力低下的人本身就应被仲裁体系所排斥。经 上文分析，采纳有限豁免论是合理、可行和有效的。有限豁免论意味着，仲裁员 认定事实不清、适用法律

22、不当以及裁决被撤销或被拒绝执行并不必然导致承担仲 裁责任，仲裁员只对其故意的不良行为或严重疏忽造成的后果负责。这种主张， 适当地平衡了仲裁员、仲裁机构和当事人之间的利益，前者不得肆意武断弯曲， 后者不能随意发难，既吸收了豁免论支持仲裁员履行职责的司法性优点，也与普 通商事合同的契约性相区别。然而何谓故意的不良行为或严重疏忽，有待具体化。 我国现行法律规定，仲裁员私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人 的请客送礼，情节严重的或仲裁员有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的，应 当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。前一种情况同时是构成仲裁员 回避的一般法定情形；而后一种情况自不待言：如果仲裁员被确认为符合责任构 成条件，则已经上升到刑事责任。我国仲裁法要求仲裁员承担法律责任，同时又 将仲裁员承担的法律责任限定在严重的不良行为中，对此，大多数学者表示赞成。 其理由为二方面：一是从权力制约的角度看，仲裁员直接决定着案件的处理进程 和裁决结果，享有很大的权力，如果仅仅靠内部监督、行业监督，是不足以对仲裁 员的权力进行有效的制约。二是在权利和义务相统一看，既然法律对仲裁员的仲 裁权、对仲裁裁决的终局性和强制执行的效力予以认可和保证，仲裁